《刑法修正案（十一）》中高空抛物罪的法益与客观方面刍议

刘子良

（郑州大学，河南 郑州 450001）

2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》第三十三条规定：“在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：‘从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚’”。《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》中将《刑 法 修 正 案（十一）》增设的此罪名定为“高空抛物罪”。在修正案颁布前，实务界与理论界已经进行了大量的讨论与研究。其间，最高人民法院颁布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《高空抛物审理意见》）作为各级人民法院的审判参考①《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，而理论界的研究则更为细致[1]，主要聚焦在高空抛物行为能否适用刑法第一百一十四条之规定等具体的刑法规制方面[2]。随后在《刑法修正案（十一）》草案征求意见期间，理论界在高空抛物行为应否入刑的问题上又展开激烈的讨论[3]。《刑法修正案（十一）》的颁布施行虽然能够起到定纷止争的作用，但是在刑法第二百九十一条之二的保护法益与客观构成要件认定方面，尚存在探析的空间，有必要进行深入论证。

一、高空抛物罪的法益为公共秩序

“刑法的任务在于法益保护，这在现代刑法思想中已不存在重大分歧”[4]。刑法所规定的各项犯罪，均以保护法益为目的，法益为刑罚提供了正当的根基[5]。因此，合理认定犯罪的前提在于准确地把握法条所保护的具体法益。同样，法益也为解释构成要件指明方向，尤其是在高空抛物罪明确要求存在“情节严重”的前提下，法益也为解释“情节严重”提供了指引作用。

立法者将高空抛物罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中，毫无疑问旨在保护公共秩序。但在公共秩序的概念界定问题上，理论界却存在众多观点与学说。有学者认为“公共秩序是指根据法律法规、道德规范、风俗习惯来建立和维持的社会生活有条不紊的状态”[6]；有学者则强调“公共秩序是指社会公共生活中人们应当共同遵守的公共生活规则及其所维持的社会正常运行状态”[7]；亦有学者主张“公共秩序是指社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性”[8]；另有学者坚持“公共秩序是指社会公共生活安定与宁静的状态”[9]等，各执一词，莫衷一是。

由此可见，以公共秩序作为高空抛物罪所保护的法益，其概念过于抽象、模糊，其内涵又过于丰富、宽泛，这不仅有损于罪刑法定原则所要求的明确性，亦使得高空抛物罪在理解适用时存在较大障碍。“保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能；导致不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论处”[10]。在本文看来，阐释“公共秩序”的定义是徒劳无功的，即便概念再详实、细致，也难以明确高空抛物罪所保护的法益。因为“构成合法法益基础的是单个的个人利益，而不是通过个人来实现其功能的群体的和国家的利益”[11]。亦如张明楷教授所言,“社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。……因此，只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益（即系个人法益的多数之集合）、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”[12]。

确定法条的保护法益，必须结合现实案例，从具体的行为表现方式来确定。详言之，应当从抛掷行为及其所造成的危险后果与危害后果中明确刑法第二百九十一条之二所保护的法益，从而实现高空抛物罪的正确适用，遏制罪名的不当扩大。

2020年全国各级人民法院共审理高空抛物类刑事案件29起①通过裁判文书网以“高空抛物”“刑事案件”“刑事一审”作为关键词，对2020年的高空抛物案件进行检索。但存在一定的问题：一是关键词模糊；二是存在犯罪黑数，三是文书上传日期有延迟。，其中认定为以危险方法危害公共安全罪的有25起，认定为故意毁坏财物罪的有1起，认定为寻衅滋事罪的有1起，认定为重大责任事故罪的有1起，认定为妨害公务罪的有1起。其中造成人员伤亡的有3起，造成他人财产损失的有16起，没有造成实害后果、仅以危害公共安全进行处罚的有16起。

由此梳理而得知，尽管此前无具体罪名可适用，但从现实案例中可以概括出高空抛物行为所侵犯的法益应当首先且主要为公民在公共秩序中安全平和的状态，其次为公民的人身权利与财产权利。

之所以将高空抛物罪的法益分为主要法益与次要法益，其原因在于，一是高空抛物罪处于刑法第六章之中，以公共秩序作为保护法益是应有之义。二是司法实践中，司法人员多倾向于将其认定为侵犯公共法益，极个别案例认定为侵犯个人法益。三是立法者将高空抛物行为构成其他犯罪的，按照刑法较重的罪名予以处罚，表明高空抛物行为侵犯其他法益的，不属于该罪名处罚范围。但据此并不能否定高空抛物行为不会危害人身法益与财产法益。

因此，本文将以公民在公共秩序中安全平和的状态作为公共秩序的概念，并将其作为主要法益，以人身法益与财产法益作为高空抛物行为所侵犯的次要法益，结合具体案例展开予以论述。

（一）主要保护法益为公民在公共场所中安全平和的状态

随着科技的发展，传统社会逐渐向风险社会转变，个人行为的潜在危险开始呈现爆发性与不确定性。“风险社会中……很难预测危险的发生,就算可做比率上的判断,也很难把握什么时候,在哪里发生;一旦危险发生，以人类的能力很难控制……损失巨大的,其结果也是致命的”[13]。这也致使民众对于“体感治安”的敏感度显著上升，要求法律能够确保公民的安心感[14]。

现实案例也折射出民众对在公共场所生活中的安全平和状态的诉求，期望社会从混乱走向稳定的秩序①天津市南开区人民法院《(2020)津0104刑初567号刑事判决书》。。如武汉陈某案②武汉市武昌区人民法院《（2020）鄂0106刑初628号刑事判决书》。、沈阳李某案③沈阳市苏家屯区人民法院《（2020）辽0111刑初292号刑事判决书》。与太原胡某案④太原市万柏林区人民法院《（2020）晋0109刑初476号刑事判决书》。，均是向民众正在活动的场所抛掷物品，造成场所内的民众四散而逃，险些致人伤害。由此可见，高空抛物行为严重扰乱公共场所的秩序，不仅违反了公民行为准则与国家管理要求，还危害民众在公共场所的安全平和状态，使得民众难以在公共场所感受到安全感。

有观点从双层法益的角度出发，认为“阻挡层法益是集体法益,背后层法益是个人法益；保护集体法益只是手段,保护个人法益才是目的”[15]。如前所述，本文以公民在公共场所中的安全平和状态为保护法益，并非主张高空抛物罪保护抽象法益，亦非主张保护社会秩序法益，恰是为防范和遏制高空抛物罪法益模糊化与抽象化。法益概念历来以物理状态下的公民个人权利为内涵，但在风险社会下，物理状态下的法益难以有效地保护公民权利。并且随着公民整体成为中产阶级，民众在生活上的安全感与被害感显著增强[16]，心理安全的诉求逐渐提升，呼吁立法防范危险的不确定性⑤姜珊珊.“有人大代表呼吁：建立艾滋病强制告知义务”http://news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2018-09-03/doc-ihiqtcan2609796.shtml.访问日期:2020-12-28.，确保公民在生产生活中的安全状态，从而保护民众的自由权。基于此，本文认为高空抛物罪的保护法益应当为公民在公共场所中安全平和的状态。

（二）次要保护法益为公民人身权利与财产权利

张某在某厂从事整理物料袋工作，长期违反劳动纪律，从高约8米的调度室顶部平台向下抛扔物品。2019年4月，张某再次从调度室顶部平台将一捆重约14公斤的物料袋扔下，导致在其下方粉刷墙面的被害人李某从约3.4米高的脚手架上头部朝下坠落地面。李某被紧急送往医院，经抢救无效于当日下午死亡⑥苏州市虎丘区人民法院《（2020）苏0505刑初574号刑事判决书》。。在此案中，行为人的高空抛物行为导致了被害人的死亡，显然侵犯了公民的人身权利。

而在2020年高空抛物案件中，因高空抛物造成他人财产损失与以高空抛物为方式毁损他人财物的案件占多数。如2019年7月，行为人朱某在待拆迁房子楼顶，通过高空抛物的方式，将电信公司放置该处的一台户外一体化电源抛到楼下毁坏，造成财产损失1.4万余元⑦浙江省乐清市人民法院《（2020）浙0382刑初165号刑事判决书》。。又如，2019年12月，行为人黄某酒后因心情烦闷，便将厨房里的不锈钢锅、不锈钢盆、菜刀、装有辣椒酱的玻璃瓶、碗筷等物品从窗户抛出，导致被害人邱某停泊在路边的轿车前挡风玻璃、后备箱多处损毁，造成财产损失近1.5万元⑧江苏省盱眙县人民法院《(2020)苏0830刑初425号刑事判决书》。。

故从现有案例与行为本质来看，将公民的人身法益与财产法益也作为高空抛物行为保护法益是妥当贴切的。

二、高空抛物行为的行为要素分析

（一）建筑物与其他高空的界定

建筑物，依据使用性质分类，可以分为（1）住宅建筑：供民用较长时期居住使用的建筑。（2）公共建筑：供民众购物、办公、学习、医疗、旅行、体育等使用的非生产性建筑，如办公楼、商店、旅馆、影剧院、体育馆、展览馆、医院等。（3）工业建筑：是指供工业生产使用或直接为工业生产服务的建筑，如厂房、仓库等。（4）农业建筑：是指供农业生产使用或直接为农业生产服务的建筑，如料仓、养殖场等[17]。可见建筑物的概念范围相当明确，几乎涵盖了所有生产生活的场地。

同时，刑法以“其他高空”作为“建筑物”的兜底概念，表明二者为同类概念。但“其他高空”将对于拥有明确概念范畴的建筑物来说，是十分模糊和抽象的概念。对于同类概念的解释，学界存在着相当说、语词类同说、实质相同说、同一类型说、类似情形说、等价说等不同观点。相当说主张兜底条款与前述行为具有相当性即可[18]。语词类同说认为判断时应当以构成要件要素进行类比解释，“界定该总括性构成要件要素的内涵”[19]。实质相同说主张，应当以该罪明示列举的部分具有同质性为准，并应从该罪的犯罪实质中予以探析[20]。等价性说则是在相当说的基础之上辅之以构成要件的“等价性”为参考[21]。

本文赞同实质相同说，即其他高空与建筑物之间应当具有实质相同性。原因在于，立法者以“或”为二者连接词，表明建筑物只是其他高空的示范例。当抛物行为发生在非建筑物的高空物体时，亦应当属于高空抛物。也传达了尽管建筑物与其他高空存在外观、结构等方面的不同，但二者本质上具备相同的性质。例如游乐园的云霄飞车、杂技团的钢丝绳、正在飞行的直升飞机等物质实体，当在上述位置发生抛物行为时，很难否定不构成高空抛物罪。因此采用同类解释中的实质相同说观点是妥当的，其他高空与建筑物应当具备相同性质。

问题在于，尽管其他高空与建筑物应当具备相同性质，但条文并没有强调“建筑物”的高空属性，那么要求建筑物也具备高空属性是否违背罪刑法定原则？

学界通说观点认为，“兜底条款是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用“其他……”这样一种概然性方式所作的规定，以避免列举不全”[22]。以同样位于刑法第六章第一节“扰乱公共秩序罪”第二百九十一条中的第二百九十一之一“编造、故意传播虚假信息罪”为例，其行为方式为“在信息网络或者其他媒体上传播”，“其他媒体”则是立法者对于“信息网络”的概括式规定，而“信息网络”又是“其他媒体”的示范例。又如第二百九十八条破坏集会、游行、示威罪，规定的行为方法是“扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威”。在以上规定中，“其他方法”是扰乱行为与冲击行为的概括方法，具有与法条所列举的“扰乱、冲击”在性质上的相当性。因此，将“建筑物”与“其他高空”认定为同一抽象概念，并不违反罪刑法定原则①在此并不考虑是否违背明确性原则。。

（二）“高空”的界定应进行实证分析

“高空”的范围界定同样也存在难题。现有可供参考的国家规范或国家标准极其有限，依照住建部门的住宅设计规范②住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局《中华人民共和国国家标准——住宅设计规范（GB 50096-2011）》。与建筑设计防火规范③住房和城乡建设部《中华人民共和国国家标准——建筑设计防火规范（GB 50016-2016）》。，高层建筑是指建筑高度在27米以上的住宅建筑，与建筑高度在24米以上的其他民用建筑。那么意味着，在24米以下的楼宇中抛掷物品、致人伤亡的，并不构成高空抛物罪。

因此，该规范标准难以作为“高空”的解释参考。因为并不能据此否定24米以下高空抛物行为所造成的危害小于或不相当于24米以上的高空抛物，例如在23米高楼扔砖头，与在28米高楼扔铅笔，难以否定23米扔砖头的行为不会扰乱公共场所秩序，危害他人人身安全与财产安全。但也无法肯定28米扔铅笔会造成公共场所秩序的混乱，致使他人重伤、死亡或财产损失。这不仅会造成刑罚网的不当稀释，也会导致罪与刑的不相适应。

“如果经过形式解释，符合构成要件，在此基础上再进行实质解释”[23]。在本文看来，应当结合楼层的高度和一般人的身高，综合界定“高空”的概念范围。《中国居民营养与慢性病状况报告（2020年）》显示，当前我国18-44岁的男性和女性平均身高分别为1.697米和1.58米①《中国居民营养与慢性病状况报告（2020年）》。依据《住宅设计规范》，住宅层高一般为2.8米，窗台距地面最低0.9米②依据《中华人民共和国国家标准——住宅设计规范（GB 50096-2011）》，低于90厘米的窗台，应当安装防护设备。。依据《高处作业分级》，距离地面2米即为高位作业③《中华人民共和国国家标准——高处作业分级（GB/T 3608-2008）》，2米及以上高度意味着存在跌落的可能性。。依据民法典第一千二百五十四条之规定“从建筑物中抛掷物品……造成他人损害的……经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”

综上，“高层”宜定义为距地面3米以上的高度。首先，不足1.7米的身高，排除了2米会造成公共场所秩序混乱的潜在风险。其次，2.8米的住宅建筑高度与窗台0.9厘米的最低高度，排除了2.8米以下实施抛掷行为的可能性。最后，结合民法典对高空抛物侵权的规定，排除了非可能加害的高度。但必须注意的是，3米并非机械概念。当受害人为蹒跚学步的幼儿或佝偻前行的长者时，机械地坚守3米的高度恐会影响刑法的公平公正。因此，本文认为以3米作为认定高空的形式界线，但同时根据具体事实的不同，也应当对高空进行实质界线，而实质界线则以具体事实为依据。

（三）“抛掷”行为应当扩大解释

根据日常用语的语义，现代汉语中“抛”含有两层意思，一是“扔；投掷”，二是“丢下”。“掷”意为“扔；投”。犹如“眼睛”，均代表同一种语义。由此来看，二者的语义相同，均含有“投；扔”的概念。有学者据此认定“抛掷”的“主动性、玩耍性、发泄性较高，主观恶意较大，而被动性或无奈性不足”[24]，本文对此予以认同。

而高空抛物司法解释则采用“抛弃”以表述罪状，与“抛掷”形式概念不一，那么如何处理两者之间的关系，决定着“抛掷”概念的法律含义。有学者认为抛弃是“弃之不用的意思，具有‘抛物’的不经意性，主观恶意不是很大”[24]。因此两者并非同等概念，也难以被涵盖。本文对此不予认同。

首先，尽管“弃”的主观恶性较低，但从文字学角度出发，“抛”行为已经表明了“弃”的方式，所谓“抛弃”也只是“抛”行为的一部分，如“抛洒”“抛却”，均可以被“抛”行为所涵盖。而“掷”行为与“抛”行为在语义中含义相同，具备同等地位，如“投掷”“掷铁饼”，均为行为方式，难以被“抛”所涵盖。其次，从主观恶性角度区分“抛掷”与“抛弃”不仅突破了“违法是客观的，责任是主观的”的铁律，也违背“构成要件是违法有责类型”的观点，在构成要件层面，行为要素作为客观要素，不应当存在主观判断。再次，“事实上,立法者在想:‘我描写的这些行为是社会无法忍受的,我要对这些行为进行谴责;所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们’”[25]。“抛掷”只是立法者为区分高空抛物罪与其他相关犯罪而设置的界限，并不是行为的主观恶性评估标准。又次，“主观恶性的内在结构是心理事实与规范评价的统一”[26]，而并非行为本身的价值评估。最后，从目的解释角度出发，立法者设置高空抛物罪的立法目的在于规制行为人从高处向下投、扔、放、掷、抛、撂物品，危害民众安全，守护民众“头顶安全”[27]。

综上，抛掷行为应当涵盖所有在性质上、实质上与“抛”行为、“掷”行为相同的行为。

（四）“物”的定性应当遵从物质属性

现代汉语中“物”是指“东西（多指日常生活中应用的）贵重物品、零星物品”[28]。现有案例中，行为人抛掷的多为桌椅板凳、刀具陶瓷等常见固态物品。那么高空抛掷液体能否被定义为高空抛“物”？

在海口某小区，5楼住户不顾他人劝阻，经常性向楼下泼水，常常致使楼下住户阳台悬挂的衣物等物品淋湿、受损。即使其他业主在楼下喊话告知，该住户仍我行我素[29]。在此类事件中，水能否被定义为物品？在本文看来，将液体排除在“物”之外，将会导致法律概念的不当限缩，因此应当将其定义为高空抛物罪中的“物”。

首先，从物理角度看，自然界中的物质存在三种状态，即“气态”“固态”“液态”。通俗意义上的“物品”是“物质”的限缩或狭义概念，语义的惯用方式并不能据此否定“液体”不属于“物”。并且将“液体”认定为“物”也并不会超出国民可预测性。其次，从行为危害性考量，倘若行为人倾倒的液体为硫酸、硝酸等腐蚀性液体，造成他人财产或人身损害的，难以认同该行为不是高空抛物行为，腐蚀性液体也难以否定其不属于“物”。最后，立足于构成要件理论，构成要件是客观的、记述的。

因此，“物”的定性应当秉持客观的标准，遵从物的本质属性进行评判，不应当忽略物质的多种形态，而机械地否定非固体的物质属性。

三、情节严重的判断

曾有学者指出，“就整体法网来说，一些比较严重的具有法益侵害的行为，比如恶意赖账、见死不救、恐吓、背信等，即一些所谓的轻罪，刑法之中却没有规定为犯罪”[30]。此次高空抛物行为被纳入刑法惩治圈，便是我国刑法轻罪化的重要表现。

《刑法修正案（十一）》在《治安管理处罚法》第二十四条第五款①《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十四条：“有下列行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款：（一）强行进入场内的；（二）违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的；（三）展示侮辱性标语、条幅等物品的；（四）围攻裁判员、运动员或者其他工作人员的；（五）向场内投掷杂物，不听制止的；（六）扰乱大型群众性活动秩序的其他行为。”的行政不法基础之上，要求高空抛物行为必须达到“情节严重”的程度，方能发动刑法予以处罚。换而言之，高空抛物行为纳入刑法制裁圈的前提要求是行为必须到达“情节严重”的程度。那么判断高空抛物行为是否达到“情节严重”的入罪标准，便成为把握高空抛物行为罪与非罪的关键节点。在尚无明确的司法规范文件出台前，必须从实证的角度分析把握“情节严重”，从而在刑法犯罪圈扩大的背景下严防刑罚圈的蔓溢，确保罪责刑相适应。

（一）情节只能是客观事实

理论界对于情节严重中的“情节”应当是主观的还是客观的，存在较大的争议。有学者认为，“情节是犯罪构成的确定性要件以外，表明行为是否具有社会危害性和行为人是否具有人身危险性以及社会危害性和人身危险性程度轻重的主客观事实”[31]。也有学者主张,“情节，是指刑法明文规定的表明行为的法益侵害程度而为犯罪成立所必需的一系列主观与客观的情状，它以综合的形成反映行为的法益侵害程度”[32]。亦有学者认为，“情节严重中的情节，只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节”[33]。在本文看来，情节仅可能是犯罪行为的客观事实，而不应当杂糅行为人的主观方面。

犯罪是不法且有责的行为，不法所表达的就是刑法所要预防（禁止）的行为方式。但并非所有不法行为方式均被刑法所禁止和预防，也并非所有刑法所禁止和预防的行为方式都被刑法所予以处罚，出于刑事政策的考量，部分不法行为转交于其他手段进行处罚，甚至不处罚。刑法预防法益侵害的目的，禁止行为的范畴，均出自于刑法对于法益侵害的考量。

首先，即便行为人主观不法及其恶劣，倘若不法行为本身并未达到客观不法程度，也并未达到刑罚处罚程度，那么刑法不应当认为是犯罪。例如，行为人主观上希望通过高空抛物行为引发居民之间冲突。但是，倘若高空抛物行为的违法性尚未达到刑法处罚程度，也不能因此认定为情节严重，因为犯罪动机并不影响犯罪的成立。其次，尽管秉持主客观相统一的观念，即统筹考虑情节中主观和客观方面，但仅凭主观意图根本不可能升高行为的致害风险，唯有主观动机依附于客观行为之上，方能判断出行为的恶劣程度。

诚然，责任是违法行为能否认定为犯罪、能否发动刑罚处罚的关键因素，主观的故意与过失，尤其是间接故意与疏忽大意的过失的认定不可或缺，却往往又难以捉摸。然而，刑法中又不乏目的犯的存在。如《刑法》第二百七十六条强调成立破坏生产经营罪，必须出于“泄愤报复或者其他目的”。但此处的主观目的，并非是法定刑升格条件或量刑情节，而是为了防范刑罚处罚范围的不当扩大，是决定犯罪成立或者定罪的因素。

此外，在盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪之间，虽然法条并未明确“非法占有目的”。但理论界与实务界为了区分盗窃罪、诈骗罪与盗用、骗用行为，界定盗窃、诈骗罪与故意毁坏财物罪，不得不强调“非法占有目的”这一主观性要素，将其做为不成文的构成要件要素。

但由于行为人主观方面的认定要远难于行为客观方面的把握，若执意将主观能动的动机、目的、主观恶性等主观因素作为影响犯罪成立或者法定刑升格的因素，则可能导致任意出罪入罪[34]。因此，为维护刑法谦抑性，本文认为“情节”仅限于行为的客观事实。

（二）《高空抛物审理意见》不能作为判断情节严重的依据

最高人民法院在《高空抛物审理意见》中强调，多次实施、经劝阻仍继续实施、受过刑事处罚或者行政处罚后又实施、在人员密集场所实施以及其他情节属于“情节严重”。但在本文看来，该意见并不能成为认定高空抛物行为情节严重的依据。

1.多次犯认定模糊

如上所述，高空抛物行为入罪，是我国刑法轻罪化的重要标志，犯罪轻刑化不仅有利于进一步调整刑法的结构，也符合我国一贯的宽严相济刑事政策。但问题在于，倘若认定“多次”不当，则极有可能导致刑法的干预范围扩大化。

我国刑法共规定了6个多次犯的罪名，而司法解释则将50个罪名解释为多次犯，总计有56个多次犯罪名[35]。从立法和司法解释来看，现有关于多次犯的表述和认定并无统一标准。刑法与司法解释一般将多次认定为3次及3次以上，例如《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十七条：本规定中的“多次”，是指三次以上。但刑法第三百五十一条非法种植毒品原植物罪规定为 “经公安机关处理后又种植的”，此处可以理解为2次以上；此外，在非法进行节育手术罪中，最高人民检察院将追诉标准定为5人次以上①《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知》第五十八条：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（二）非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的；……”。。如此纷繁复杂的“多次”标准，并无规律可循，不仅致使刑罚圈的肆意扩大，也致使刑法的明确性蒙上阴影。

2.逻辑结构混乱

《高空抛物审理意见》指出，“多次实施”与“受过刑事处罚或者行政处罚后又实施”均为情节严重的标准。但问题在于，多次实施与受处罚后再实施均属于多次犯的概念范畴[36]。从形式上看，广义的多次实施，不仅包括处罚前的多次实施，还包括处罚后的多次实施。而狭义的多次实施，则应仅仅包括处罚前多次实施。

显然《高空抛物审理意见》中使用的“多次实施”为狭义的多次实施，那么将会导致多次行为犯与累犯、再犯将并列成为构成要件要素。然而多次行为犯与累犯、再犯存在较大的差异。首先，以多次犯作为构成要件要素的，是单纯一罪，属于罪数形态问题[37]，而累犯是数罪，属于刑法中的刑罚裁量制度，再犯则属于刑法规定的从重处罚的情节；其次，多次危害行为，并不要求多次实施数个满足犯罪构成，或者犯罪的行为，而累犯与再犯则要求必须都属于犯罪行为；再次，多次犯并不要求必须受到刑罚处罚，累犯则要求必须在法定期间内受到刑罚处罚。又次，再犯的主观意识可以是故意或过失，而累犯、多次行为犯的罪过形式只能是故意[38]。最后，违背预防刑与责任刑理念，法条将多次行为纳入刑罚圈，其目的在于发挥刑法的预防功能，是预防刑的体现。而累犯加重处罚则是刑法责任刑的表现[39]，二者并非同一概念。

综上来看，多次行为犯与累犯、再犯难以契合在同一条文之中。而《高空抛物审理意见》却将其作为同一概念视之，使得条文前后概念重复，逻辑混乱，违反刑法基本理念。

（三）情节严重应当以扰乱公共秩序为标准

1.立法目的为保护公共秩序

根据刑法规范所要保护法益的目的或实现的宗旨而作出的解释，在一定程度上更加贴合立法者意图，符合条文设立目的。如前所述，立法者将高空抛物行为纳入刑法，并将其安置在第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中，其原因在于现实存在的高空抛物行为不仅严重危害公民的人身、财产安全，亦严重危害社会公共秩序，致使小区游园、广场、道路的秩序混乱，严重影响公民在公共场所中安全平和的状态。因此，认定高空抛物行为是否“情节严重”必须围绕着“保护公共秩序”展开。

2.体系解释为扰乱公共秩序

高空抛物罪为刑法第二百九十一条之二，位于刑法二百九十一条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”之中，与刑法第二百九十一条之一“投放虚假物质罪”“编造、故意传播虚假信息、恐怖信息罪”并列，那么在该罪名范围之内对高空抛物罪的“情节严重”进行解读是合理妥当的。

对此仅有《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》可供参考，该解释第二条之规定将编造、故意传播虚假恐怖信息的“严重扰乱社会秩序”的标准认定为五种情形。（1）致使人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的。例如武汉陈某案，武某向小区广场抛掷物品，致使小区居民纷纷躲避，逃离广场，应当认定为“情节严重”。（2）影响大型客运交通工具正常运行的。例如成都周某案，行为人为发泄情绪向楼下扔菜刀，菜刀打在公交车车顶后落至公交站台，严重扰乱了城市公共交通的运营秩序①情侣吵架女子从10楼扔菜刀被刑拘，或面临重罚。https://www.takefoto.cn/viewnews-1960683.html。访问日期：2021年1月5日。。（3）致使单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的。（4）造成居民生活秩序严重混乱的。（5）致使职能部门采取紧急应对措施的。

将上述情况认定为“情节严重”，正是基于上述五种情形属于刑法第二百九十一条之一对 “扰乱公共秩序”的预防。那么同理可知，位于刑法第二百九十一条之二的高空抛物行为，在未致使人员伤亡的情况下，造成公共场所秩序混乱、生产生活秩序中断和相关部门采取紧急措施的，方可认定为“情节严重”。

3.条文结构为扰乱公共秩序

刑法第二百九十一条之二的第二款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

基于现实案例，高空抛物行为往往致人重伤、死亡或造成重大财产损失，或者以毁坏财物、妨害公务为目的而高空抛物。相关罪名的自由刑期均高于高空抛物罪的“一年以上”有期徒刑，例如故意杀人罪量刑起点为3年以上有期徒刑，故意伤害罪、故意毁坏财物罪最低量刑为3年以下有期徒刑，妨害公务罪最低量刑为3年以下有期徒刑。

由此来看，保护人身法益与财产法益的其他罪名均远高于高空抛物罪，倘若要求致人重伤死亡或重大财产损失的为“情节严重”，那么将会受到“禁止重复评价原则”的诘难。禁止重复评价原则要求“禁止对法条所规定之构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重加审酌，而作为加重或减轻刑罚之依据”[40]。即作为定罪情节的“情节严重”不得在量刑时再次评价。详而言之，当致人死亡成为情节严重的定罪情节时，其已在认定高空抛物行为是否构成犯罪时使用一次。倘若如果在量刑的时候将致人死亡适用第二款之规定，按照规定较重的罪名处罚，就属于重复评价，应当予以禁止。

因此从条文结构考量，高空抛物罪的保护法益应当以保护公共秩序为主，造成其他法益损害的，在竞合之后交由其他罪名处罚，否则必将违反禁止重复评价原则。

结语

近些年，高空抛物事件呈上升之势，为维护公民的安全，刑法必须有所作为。然而在认定高空抛物行为中，却存在着刑法向主观主义与行为人刑法的逆反倾向。罔顾客观行为，侧重于判断行为人的性格、动机等主观要素，完全将主观恶性与人身危险性作为司法判断的对象，这种以行为人为中心的审判思想无疑落后于时代潮流。同时，这也使得法益越加的抽象化、模糊化，不断地向社会危害性靠近，步入了社会危害性的后尘。

法益是认定实行行为的基石。在《刑法修正案（十一）》将高空抛物行为纳入之时，必须对高空抛物行为的保护法益进行具体阐释，也就必须将高空抛物行为的要素逐一拆分剖析，明确高空、抛掷、物品三要素的概念范畴，准确合理地认定高空抛物行为。然而，其程度之复杂亦使得民法、行政法与刑法相互交织。因此，基于刑法谦抑性的立场，必须精准认定行为是否情节严重，那么摒弃主观主义与行为人刑法，坚持客观主义与行为刑法，将多次行为、主观恶性等主观情节剔除在情节严重之外便是应有之意。