生态法治视域下国家制定法与少数民族习惯法的冲突与协调

秘明杰，李倩倩

（山东科技大学，山东 青岛 266590）

一、国家制定法与少数民族习惯法之间的互动原理分析

国家制定法与少数民族习惯法都属于法的规范范畴，是社会治理规则的表现形式，二者对于社会正义具有共同的价值追求，以维护社会秩序的稳定。但是，具体到形成机制、适用条件、适用范围、适用方式等维度，二者之间存在较大差异。然而，这并不影响国家制定法与少数民族习惯法合力作用的发挥，尤其是在我国大力推进法治国家、法治政府、法治社会进程中，两种不同规则之间的冲突与协调，既是规范适用普适性与特定性的有机结合，也将共同推动我国经济社会的发展和法治建设的进步。

（一）国家制定法与少数民族习惯法之间的差异与冲突

如何定义习惯法，目前并没有统一的规定。学者们通常将习惯法视为“由公众自发形成的、反映全体公众意志并为全体公众所遵守的‘约束力量’”[1]6。各少数民族地区对于习惯法也存在不同的称呼形式，如榔规、章程、阿佤理等。总的来说，少数民族习惯法可以概括为“广大少数民族在千百年来的生活、生产实践中逐渐形成的、世代相袭、长期存在并为本民族成员所信守的一种习惯法”[2]，它在维护民族共同利益、维持社会秩序以及传递民族文化等方面发挥了积极作用。比较国家制定法与少数民族习惯法，可以发现二者在产生背景、内涵、实践运行等各方面都存在差异和冲突。学者们对国家制定法与少数民族习惯法之间的差异从不同角度展开讨论，有的学者从立法、执法和司法三个方面进行阐述[3]；有的学者从文本结构、民商规范、物权习惯与行为处罚四个方面进行分析[4]；有的学者从思想基础、开发管理自然资源的价值取向、正义观差异、特质四个方面进行论述[5]90-91；有的学者从观念层面、制度层面和运作层面进行探讨[6]。无论如何，少数民族习惯法与国家制定法之间的冲突是一种正常现象，该冲突是社会正功能得以实现而无法免除的成本。[7]唯物辩证法认为，矛盾是事物发展的根本动力。因此，必须在承认并且正视二者差异与冲突的基础上，才能提高国家立法技术，推动国家立法进步。

深入各民族地区的社会实践可以发现，习惯法在少数民族地区仍保持着较强生命力，与国家制定法并立而行对少数民族地区的社会关系进行调整。由于二者运行机制上的差异，具体适用过程中难免会有矛盾和冲突，但在许多时候和场合，二者之间往往能互不干涉、协调适用。有学者将国家制定法与习惯法之间这种协调互补的关系称为典型的并行关系，即对于同一行为，国家制定法和习惯法有着各自的调整性规范，虽然会在价值观、正义观以及宗旨等方面存在一定的差异，但彼此互不介入、互不干扰，既不协作，也不会产生冲突[5]87-89。例如，在民族地区解决土地流转合同纠纷过程中，当事人既会寻求当地习惯法的调解，也会寻求国家制定法的救济，两种相对独立的救济方式彼此互不干涉，也不会出现冲突，这是典型的并行关系。除此之外，还可能存在一种非典型的并行关系，即由国家制定法或者当地习惯法其中的一种对某一行为进行独立调整，而另一种制度规范不进行调整，故二者表现出一种不协作、无冲突的状态。非典型并行关系往往处于一种不确定的状态，积极地来预判则可能促进二者之间的协同调整，消极地来预判则可能演变为间接冲突。

综合来看，国家制定法与少数民族习惯法之间存在以下几种冲突表现形式：第一，少数民族习惯法阻碍国家制定法的实施。由于受到历史文化传统的影响，对于民族地区内部成员之间的矛盾和争议，少数民族地区往往崇尚“大事化小、小事化了”的处事原则，这种无讼理念的存在给国家制定法的实施增加了难度。少数民族地区民众往往热衷采用当地土生土长的道德伦理习惯来化解纠纷，即便是在建设法治国家、法治政府、法治社会的大背景之下，仍是如此。如此一来，国家制定法的权威将受到影响，不利于其在全国各地尤其是少数民族地区的贯彻实施。第二，国家制定法影响少数民族习惯法的存续和发展。在现代法治背景下，国家制定法呈现出数量、规模和强度不断扩大的趋势，并逐渐在少数民族地区推行，积极介入民族地区管理事务。由于国家制定法缺少当地习惯法的适用路径，致使司法实践中相关人员对当地习惯法的合理需求受到抑制，从而影响到当地习惯法的具体适用，这不利于习惯法的发展与完善。第三，国家制定法与少数民族习惯法对同一行为可能持不同乃至相反的态度。例如在藏区部落间的草山纠纷中，少数民族民众之间经常会因械斗而发生伤亡事件，对此，国家制定法主张对致人伤亡者进行惩罚；而依据该民族地区习惯法，致人伤亡者意在保护本民族部落的草场资源，是被本民族习惯法所肯定的英雄。因此，国家制定法与少数民族习惯法在价值取向、规则内容、实施形式等方面的差异，可能使得二者对于同一行为采取不同的评价标准，从而采取不同的处置方式。由此而产生的冲突与矛盾，既可能导致二者之间的关系更为紧张，也可能会促使二者的彼此调适、互为妥协。

（二）国家制定法与少数民族习惯法之间冲突的原因分析

1.经济基础不同

经济基础决定上层建筑，城乡之间的贫富差距与地区间经济发展不平衡是我国国家制定法与少数民族习惯法存在冲突的根本原因。虽然我国的脱贫攻坚战已经取得全面胜利，当下正致力于巩固拓展脱贫攻坚成果和推进乡村振兴[8]，但许多少数民族地区经济状况仍处于较低水平，短期内我国的城乡二元结构不会发生根本变化。经济高速发展的城市地区，其法律制度相对健全和完善，同时城乡教育水平的差异也影响到法律规范的实施效果。少数民族地区在经济欠发达的前提条件下，国家制定法得以实施的土壤较为贫瘠，且当地居民依据世代沿袭的少数民族习惯法来约束规范自己行为的理念根深蒂固，传统的思想意识使其难以接受国家制定法的调整与规制，从而产生各种各样的冲突。可见，经济发展水平的差异是影响国家制定法和少数民族习惯法有效实施的因素以及导致二者之间产生冲突的根源。攻克城乡间、区域间经济发展的不平衡是国家所面临的艰巨任务，曾是困扰我国多年的难题，也是接下来巩固脱贫成果、实现乡村振兴的重点与难点，这也就意味着国家制定法与少数民族习惯法之间的冲突在短期内将一直存在。

2.价值追求与选择不同

费孝通先生提出了差序格局理念，认为可以依据人与人之间的亲密度来确定处理事务的方式，这是对民间关系的简单概括。“但同时差序格局也存在缺点，即每个人都从自身出发考虑一切问题，很容易引起公德败坏，这就是习惯法的人性基础”[9]13。少数民族地区作为相对传统的社会存在形态，多以道德伦理为基准，该地区更像是一个熟人社会，民众更倾向于以和缓的方式解决纠纷，考虑不损害其所拥有的人际关系，他们所追求的是一种特殊正义。而国家制定法所追求的是建立在社会契约之上的普遍正义[9]13，具有普适性，明确规定法律面前人人平等。比如，在秋菊打官司这部电影中，秋菊只是想通过打官司来为丈夫找回公道，达到习惯法上的处理效果。但当村长受到法律制裁之后，秋菊意识到这种结局并不是她和乡亲们所期待的，“秋菊所执著讨要的那个‘说法’并不是现代法制的救济工具箱所能提供的”[10]。由于村长受到制裁，秋菊一家处于极其尴尬的地位，“她的行为违背了德克海姆所说的那种由‘社会连带’而产生的集体良知，她就会在无形中受到某种非正式的社会制裁”[11]：她将在一定意义上被“流放”。可见国家制定法注重的是形式正义、普遍正义，而少数民族习惯法追求的是实质正义、特殊正义。

3.国家制定法介入方式与介入时机的考量

在少数民族地区的各村落、社区，习惯法已经成为指导人们行为的规范和准则，对于地区社会秩序的稳定发挥了重要作用，已经形成乡土社会平等互惠、和谐稳定的格局。随着经济社会的发展，国家制定法正在向各个领域、各个地区渗透，但是由于其对地方性知识的欠缺导致其适用容易遭到社会成员的排斥。同时，在法律资源匮乏的民族偏远地区，只有涉及刑事等严重的犯罪问题才会得到相关部门的高度重视，此时国家制定法是以极重的刑罚方式出现，导致地区民众对国家制定法充满了恐惧。国家制定法进入乡土社会的方式主要是以司法判决来影响基层社会的秩序和观念，恰恰是这些权力的干预，打破了既有的传统，使他们感到极大的不适应[12]。埃利克森认为，法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏说服力，他们就可能造成一个法律更多而秩序更少的世界[13]。具有国家强制力和权威性的国家制定法所作出的判决，拥有其合法性与正当性。但是，倘若介入方式和介入时机不当、介入条件缺失，强行适用国家制定法，则易导致其在少数民族地区缺少实施合理性的根基，继而容易造成少数民族习惯法与国家制定法之间难以调和的矛盾与冲突。

二、生态法治视域下的国家制定法与少数民族习惯法

少数民族地区往往处于我国重要的生态环境功能区域范围内，以西部民族地区为例，那里既是我国重要的生态功能区，也是生态环境脆弱区，更是经济发展水平较低的地区。该地区在环境保护方面自然而然地形成了当地的少数民族习惯法，用以约束和规范人们的各种环境行为，这在很大程度上弥补了我国国家制定法的暂时性缺失与缺位。良法是善治之前提，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上的重要讲话中强调“传承中华优秀传统法律文化”“科学立法”，而尊重与认可少数民族习惯法并从中汲取营养以完善国家制定法是其应有之义。我国西部少数民族在长期的生产生活实践中形成了善待自然、尊重自然、与自然和谐相处的生态道德伦理观，其所体现的生态理念与我国当前的生态文明建设、生态法治目标相一致。与此同时，国家制定法与少数民族生态习惯法之间的差异与冲突也不可忽视。著名法学家吉尔兹曾经说过：“比较法研究得出的任何结论, 必须是关于如何处理差异而非消灭差别”[14]。文章讨论国家制定法与少数民族生态习惯法之间存在的差异并不是为了消灭差异，而是为了更好地协调二者之间的互动关系，实现二者的互补与对接。

（一）少数民族生态习惯法的不足：效力范围有限、表达较为粗糙

与国家制定法相比，少数民族生态习惯法具有区域性、自发性、自控性等特征。第一，各少数民族形成的习惯法所调节的社会关系仅限于该地区内的集体与个体之间的关系，这个范围之外的关系，便不被承认。第二，少数民族生态习惯法是在社会生活中自发形成的，未经过严格的立法程序，在内容、技术等方面较为粗糙和简陋。第三，少数民族生态习惯法主要依靠道德、舆论的力量，没有外在强制力的保障。例如广西省的苗族习惯法中某村的《村规民约》规定：“不准乱进我屯砍伐生、干林木。违者以盗窃论处，除赔偿经济损失外，没收工具，处以1-5倍的罚款”[15]，该习惯法仅在特定的区域内对特定的主体发生约束和规范作用，并且主要依靠的是村民内心的自觉遵守。相应地，国家制定法具有普适性、正式性和国家强制性等特点，如《水污染防治法》第八十二条①《中华人民共和国水污染防治法》第八十二条规定：违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令限期改正，处二万元以上二十万元以下的罚款；逾期不改正的，责令停产整治：（一）未按照规定对所排放的水污染物自行监测，或者未保存原始监测记录的；（二）未按照规定安装水污染物排放自动监测设备，未按照规定与环境保护主管部门的监控设备联网，或者未保证监测设备正常运行的；（三）未按照规定对有毒有害水污染物的排污口和周边环境进行监测，或者未公开有毒有害水污染物信息的。的规定。可见关于生态环境治理的国家制定法是在全国范围内普遍适用，由国家强制力保证实施，并且将有效克服上述少数民族习惯法存在的缺陷。

（二）国家制定法的缺陷：过于抽象和原则化，无法兼顾地方性差异

“国家法为顾全法制统一因而天生无法兼顾地方性差异，从而难免抽象和原则化，并且由于欠缺与地方性知识的沟通，导致国家制定法的民间不适用性”[16]。以生态补偿制度为例，我国《宪法》第九条②《中华人民共和国宪法》第九条规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。和第二十六条①《中华人民共和国宪法》第二十六条规定：国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。对生态保护及自然资源权属均做出原则性规定，为生态补偿的实践操作提供上位法依据。《国务院实施〈中国人民共和国民族区域自治法〉若干规定》第八条第三款规定国家应当加快建立生态补偿机制②《国务院实施〈中国人民共和国民族区域自治法〉若干规定》第八条第三项规定：国家加快建立生态补偿机制，根据开发者付费、受益者补偿、破坏者赔偿的原则，从国家、区域、产业三个层面，通过财政转移支付、项目支持等措施，对在野生动植物保护和自然保护区建设等生态环境保护方面作出贡献的民族自治地方，给予合理补偿。，《环境保护法》第三十一条第一款也确立了生态保护补偿制度③《中华人民共和国环境保护法》第三十一条第一款规定：国家建立、健全生态保护补偿制度。，对其作了原则性规定。可见，我国国家制定法在生态补偿制度方面作了抽象性和原则性的规定，但是并无具体的操作指导，导致其在实践中实用性不强。刘雁翎教授也指出国家法治之效用在少数民族地区不同程度地存在着“宏观抽象”“鞭长莫及”“水土不服”等问题[17]。而少数民族习惯法在本地的实施却能够起到弥补、丰富、具体化国家制定法、维护民族地区社会秩序稳定的作用，“其看似神秘、粗糙，其实是为少数民族量身定做并且行之有效的乡土秩序”[18]，这种乡土秩序对于少数民族地区的生态治理具有重要意义。

（三）少数民族生态习惯法与国家制定法的冲突：习惯法严苛的惩罚手段

少数民族生态习惯法大多由乡规民约和宗教禁忌构成，以乡规民约为例，一些乡规民约规定村里每户必须参加巡山以保护村里的森林资源，未参加者要缴纳罚款，并且不能从村里分取维持生活所需的柴火。这种习惯法规定虽然是当地村民世代生产生活实践所形成的行为规范，具有一定的民主性、权威性以及实用性。但从国家制定法注重权利与义务分配的角度看，该惩罚手段过于严苛，损害了村民享有的基本生存权，违背了法律公平、公正的价值追求。另外，还有一些习惯法规定的罚款数额高于国家制定法规定的罚款额度，违背法的公平性与普遍有效性，有损国家制定法的权威，进而导致少数民族习惯法与国家制定法之间冲突的产生。

三、国家制定法与少数民族生态习惯法调和的必要性与可行性分析

我国生态法治建设的迫切要求以及少数民族生态习惯法独特的价值功能决定了国家制定法与少数民族生态习惯法之间具有调和的必要性和可行性。这一调和的路径，不仅可以为国家制定法在少数民族地区的有效运作提供一条便利的途径，而且也是习惯法获得合法性的有效方式[19]。加强国家制定法与少数民族生态习惯法之间的互动互促、协调互补，有助于推进两类制度规范的丰富和发展，为民族地区生态法治之良好运行提供强有力保障。

（一）对于少数民族地区的生态环境保护，法律固然不能缺席，但法律能否有效并且在多大程度上保护民族地区的生态环境有待时间检验。“民族地区是我国重要的生态功能区，是生态文明建设的战略要地，是实现绿色现代化、人与自然和谐共生的战略后花园，但其生态环境问题日益严峻，生态环境优劣直接影响民族地区民众生产生活，民族地区对生态环境的高度依存性，决定了少数民族地区生态保护立法的必要性和紧迫性”[20]。针对少数民族地区生态环境问题日益严重的现实情况，虽然已经确立一定数量的环境保护法律规范，但立法的质量有待提高，故在法律“作用”有限的情况下，寻求少数民族生态习惯法辅助国家制定法，保护西部少数民族地区的生态环境、完善生态法治体系是必要的，也是紧迫的。

（二）少数民族生态习惯法是少数民族在日常生产、生活实践中自发形成的，用以指导其行为的规范，具有良好的群众基础，并获得普遍的遵从，是内化于心、外化于民众行为的规范。以少数民族生态习惯法为桥梁，“充分利用习惯法的仪式资源培养少数民族群众对国家制定法的信仰”[21]，可以为国家制定法向各少数民族地区的传输提供充足条件。并且，随着法治文化、法治文明在少数民族地区的不断渗透，今天的少数民族生态习惯法在条款、语义以及逻辑层次等方面与国家法的规定正逐渐契合。由此可见，少数民族地区的生态习惯法在其生存空间内不仅凸显出自身的独立性价值，同时也表达了对国家制定法靠拢的暗示[22]，故加强国家制定法与少数民族生态习惯法之间的相互协调是必要的，也是可行的。

（三）少数民族生态习惯法面临发展危机。少数民族生态习惯法具有独特的价值功能，其有利于构建民族地区的生态环境秩序，而且具有生态理性和经济理性的双重调节作用[23]。它不仅仅是生态环境规则，还充当了民族社会秩序规范、地方性知识载体和信仰表现形式等角色[1]7。然而由于市场经济的高度发展，受经济利益驱使，少数民族生态习惯法变成了当事人追逐个人利益的“工具”，导致其在现代化法治进程中陷入了转型抑或边缘化的境地[24]。基于少数民族生态习惯法多样化的价值功能以及丰富的民族文化保存的需求，有必要借助国家制定法的力量，通过制度规范的调和对少数民族生态习惯法进行再塑，这不仅有利于少数民族生态习惯法适应现代化发展的要求，同时对于民族关系的和谐稳定具有重要意义。

四、国家制定法与少数民族生态习惯法的运行

“国家法在任何社会里都不是惟一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是整个法律程序中的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家制定法遗留的空隙，甚至构成国家制定法的基础”[25]。虽然我国目前在生态环境保护领域并未明确规定将少数民族习惯法与国家制定法相融合，但已有《宪法》《民族区域自治法》《物权法》等不同层次的法律对少数民族地区习惯法的积极作用给予了不同程度的肯定和认同。2020年颁布的《中华人民共和国民法典》在总则部分也将习惯奉为民法法源，可见国家立法已经将少数民族习惯及习惯法置于重要位置。

（一）在国家制定法统一布局的基础上，尊重少数民族生态习惯法

在国家制定法与少数民族生态习惯法的互动过程中需要明确几个原则：一是不得与宪法相抵触。当少数民族生态习惯法与国家制定法发生冲突时，首先要坚持与宪法规定相一致的原则。少数民族习惯法不得与宪法相抵触，国家制定法在调整适用时也必须符合宪法的规定。二是国家制定法主动吸收少数民族习惯法。在现代化法治的大背景之下，国家制定法的不断壮大与传统习惯法之间的碰撞与冲突亟需一种妥善的解决方式，国家制定法的地位决定了其必须发挥主动性作用， 法律有明文规定时，优先依据法律的强制性规定处理[26]。当然，对于具有鲜明少数民族特色的事项，可以以少数民族习惯法为主。

加强国家制定法与少数民族生态习惯法之间的关联性，需要从立法、司法和执法三个方面协同进行，实现二者在生态法治领域的协调合作。在立法上，国家制定法主动吸收少数民族生态习惯法中的合理成分，将其“合法化”，习惯法虽然能够起到一定的约束规范作用，但法律的硬性约束却能够使相关主体的责任义务更加明确。而且通过立法吸收，一定程度上可以避免国家制定法与少数民族生态习惯法在具体运用中相互冲突的尴尬局面。目前在司法实践中，少数民族生态习惯法已经通过间接方式被适用，司法机关运用多种法律方法以及法官在行使自由裁量权的法定范围内适用少数民族生态习惯法，这有效实现了国家制定法与少数民族生态习惯法之间的良性互动。

（二）完善中央与地方之间的沟通机制，加强生态环境信息的对接与互动

有学者将国家制定法与少数民族习惯法之间的冲突关系进一步细分为良性冲突和恶性冲突[27]，对于恶性冲突应防患于未然，因为恶性冲突一旦发生，将造成严重后果——损害国家制定法的权威性，甚至引发社会秩序的不稳定，影响民族关系的和谐。国家在制定法律及政策时，一旦缺少与地方的沟通和交流，就会缺少对少数民族地区的本土性认知，继而会导致制定法的民间适用受阻，最终难以发挥立法所期待的规范效果。而作为地方机构，少数民族自治地方政府处于承上启下的关键位置，它对本民族地区的实际情况最为了解，对本土化的认知最为深刻。在中央与地方进行沟通交流时，地方政府可以借助广泛的技术手段和工具，搭建中央与少数民族地区间顺畅的沟通机制和渠道，加强双向交流。在立法过程中，国家应以接收的少数民族地方生态环境信息与地区政治、经济、文化状况为参考，注重吸收少数民族地区习惯法的合理性内容。加强中央与少数民族地区之间的沟通，能够提高国家制定法对少数民族地区地方性知识的认知，实现科学立法，减少国家制定法与少数民族生态习惯法冲突的产生，最大程度地提高国家制定法的民间适用性。

（三）注重公众参与，发挥本土人群的能动作用

少数民族习惯法是少数民族地区社会共同体的智慧结晶，基于习惯法的形成原因，应当将少数民族民众以及相应的社会群体纳入到参与生态治理的序列之中[28]。在推动少数民族地区生态善治的过程中，不能忽视本土人群的能动作用，也不能仅利用少数人或个别人的有限理性，这对于构造一套完善的法治体系是极难的。故利用本土资源和地区民众所具备的地方性知识，对于推进少数民族地区生态法治具有不容忽视的意义。

注重公众参与是保障公众环境权益的重要途径。提倡生态环境“保护优先”理念并不是完全忽视少数民族地区民众的合法权益，而是需要在环境公共利益与民众私人利益之间寻求平衡，并遵循衡平原则[29]。保障少数民族地区民众的参与权，有利于保障少数民族群体的话语权，重视其利益诉求，预防环境风险与社会风险，从而实现公平正义，维持民族关系的稳定。对此，在少数民族地区可以利用听证会等多种方式听取民众意见，了解当地传统文化与优良习惯，尽可能在少变、少改的情况下创新和完善少数民族地区的生态习惯法。此外，协商立法[30]也是引导公众参与的有效方式。引入协商立法模式可以扩大立法的民主性与民族性内容，增强少数民族地区生态环境立法的可操作性，实现国家制定法与少数民族生态习惯法的协调互补。

（四）推动少数民族生态习惯法的现代化转型

转型工作主要从内部和外部两个方面展开。从内部来看，少数民族生态习惯法需要加强自身的转变。由于少数民族生态习惯法的产生与具体适用具有一定的随意性，因此应严格习惯法的制定和执行程序，增强其科学性和现代性。在外部推动力方面，主要是加强国家层面的引导。首先，对于经济落后的少数民族地区给予一定的政策倾斜，提高贫困地区的经济发展水平，为国家制定法与少数民族习惯法的良性互动提供充分条件。其次，国家在推动少数民族生态习惯法现代化转型过程中，应该深入分析少数民族生态习惯法的发展脉络以及运行机制，积极进行侧面引导，避免采用激进方式，防止少数民族群众产生抗拒心理。唯物辩证法认为，事物的发展是内因和外因共同起作用的结果。内因是事物变化发展的根据，外因是事物变化发展的条件，外因通过内因起作用，所以必须坚持内外因相结合的观点。由此可见，少数民族生态习惯法转型的关键在于习惯法本身的更新和完善，虽然国家层面的引导也至关重要，但是只能作为外部推动力。