张惠芳,刘祎妮,张篮芝
(1.湖南师范大学,湖南 长沙 410081;2.湖南省长沙市华湘公证处,湖南 长沙 410018)
倍比罚金制是我国罚金刑立法方式之一。近年来,倍比罚金制的刑事立法趋势逐渐缩小,无限额罚金制①无限额罚金制是指刑法未规定罚金的具体数额限度,由人民法院根据案件具体确定的罚金刑。的立法趋势不断扩大,原本1997年《刑法》与单行刑法中共有28个罪名采用倍比罚金制,但是几经刑法修正案的修改,最后仅剩下22个罪名。即便如此,也并不能因为立法者将倍比罚金制逐步缩小就否定其价值,当面对立法者的疏漏,不能不假思索的使用“存在即合理”的思维断然认为任何一项立法都具有合理性[1]。虽然无限额罚金具有操作灵便性以及不受到社会经济发展的影响等优势,但其成败均在于“无限额”,鉴于对罪刑法定、防止司法权力滥用以及刑罚正当性等原则的考虑,相较于无限额罚金制而言,以数额为参考系并明确规定倍比的倍比罚金制更适合作为罚金处罚的方式,然而我国当前倍比罚金制立法也存在着诸多困境。首先,倍比罚金制的立法技术并不成熟,因此造成倍比罚金立法范围较窄,从而加剧了立法中对倍比罚金制的缩减。其次,不精细的立法技术也导致倍比罚金制的参考系在形式和内容上均存在着不合理的问题。最后,在立法上,无论是设置不合理的倍比幅度,还是缺乏与“行政罚款”的衔接性,均与刑法谦抑性原则违背,从而产生变相加重刑罚的问题。在立法中采取无限额罚金制不合时宜的当下,如何回答上述问题成为了立法中的当务之急。因此笔者以倍比罚金制的概念厘定为出发点,深入阐明倍比罚金制的本质,分析当前倍比罚金的立法现状及存在的问题并提出更为精准的完善路径。
倍比罚金制内涵的明确既是进一步讨论与研究立法的基石,也是司法准确适用的指路明灯。纵观当前学术界对于倍比罚金内涵的界定,学者各抒己见,可谓“仁者见仁,智者见智”,所表达的观点主要涉及到参考系、倍比、法律依据三个要素。例如,有学者认为倍比罚金制是由刑法规定的(有学者认为是由刑法分则规定的),并且以某个与犯罪有关的数额作为参考系,再以该参考系为基准予以一定倍数或者比例罚金的制度[2]。有学者与前述观点类似,但认为倍比应当设置为倍数或者几分之一[3]。除此之外,还有学者认为倍比罚金制只能由刑法分则规定,同时应以明确的方式规定非法所得、营业额或者销售金额为参考系,且倍比则应规定为一定的倍数或者百分比[4]。
就上述所陈列的观点来看,在厘定倍比罚金制内涵时主要存在以下争议点:第一,倍比罚金制的内涵是否必须包含法律依据这一要素,法律依据又如何确定?第二,倍比罚金制内涵对参考系的描述应当选取列举式还是概括式?第三,倍比罚金制的内涵对倍比中“比例”的描述是否应该具体化,即是否应当用“百分比”或者“几分之一”进行具体描述?
针对上述三个问题,应当结合倍比罚金的本质进行回答。其一,倍比罚金制概念界定中应以刑法作为法律依据。根据我国《立法法》第八条规定,刑罚只能由法律规定,也即倍比罚金制只能由刑法规定。但是我国近几年却变相以司法解释的方式将部分无限额罚金转换为倍比罚金。此种方式在本质上会造成倍比罚金制范围的不准确,所以还是应以立法的方式来规制倍比罚金。而对于倍比罚金制应当由刑法还是刑法分则规定,在我国立法中并未曾有明确表述,但是从国外一些关于倍比罚金制立法中可以看出倍比罚金制不仅在刑法分则中有规定,在刑法总则中也有规定,例如西班牙刑法,因此倍比罚金制不需要强调通过刑法分则进行规定,采用由刑法统一规制的方式即可。其二,倍比罚金制内涵中对参考系的描述应当采取概括式。法具有抽象性,如此而言,对倍比罚金要素的描述就应当具有高度涵盖性,现实情况的琐碎无法囊括,表述越清晰便越发无法穷尽,采用概括式的方式更为适用。其三,倍比罚金制对“比例”的描述采用倍比一词即可。以“百分比”或者“几分之一”具体描述的方式界定倍比罚金制的概念同前述列举式规定参考系同样违背了抽象性的原则。综上,笔者认为倍比罚金制是指刑法规定以某个与犯罪有关的数额为参考系,并以参考系相应的倍比确定罚金刑数额的制度。
近年来刑事立法关于罚金刑数额立法趋势为扩大无限额罚金刑立法,减少倍比罚金制立法。但从罪刑法定原则、制约司法权力以及体现刑罚的正当性角度出发,倍比罚金制较无限额罚金而言是具有相应优势的,因此也能说明倍比罚金制存在的价值所在。
1.符合罪刑法定原则
倍比罚金制与无限额罚金制相比,最大的价值是符合罪刑法定原则。无限额罚金制并没有明确规定罚金数额的上限与下限,且针对不同罪名在数额上并无区别规定。然而犯罪行为之间存在差异,若在立法上对不同行为进行评价不存在差异,就相当于并没有对其作出相应的评价[5]。由此看来,无限额罚金制与绝对不定期刑的本质无异,罪刑法定原则的确定性得不到遵循。与无限额罚金制相反,倍比罚金制规定参考系与倍比,为罚金刑数额确定了一定的范围,体现了罪刑法定原则的明确性。再者,明确性所指向的是预测可能性,而无限额罚金无法使行为人对其行为后果产生合理预期,会导致社会的无序与不可控性[6]。法律给每位公民以及国家机关的行动提供指引[7]。基于责任主义原则,只有当行为人在事先知晓自己的行为被刑法所禁止时,刑法才能对该行为进行处罚[8]。否则,刑罚只会变成纸上空文。
2.防止司法权力滥用
无限额罚金未给定具体的罚金刑数额范围,从而赋予法官无限自由裁量权。诚然,当法官可以理性司法、公正判决时,无限额罚金制具有灵活性及稳定性。但在司法实践中,各法官素质高低不同,量刑把控能力并非一致,难以保证每位法官都能理性司法。如此一来,法官自由裁量权过大,将造成法官擅断、司法腐败的可能,损害刑法的尊严。与无限额罚金刑不同,倍比罚金制通过立法方式确定了罚金刑数额的幅度,法官在这一数额幅度内判处罚金刑具有自由裁量权,降低司法滥用的风险,制约司法权力,防止司法腐败。
3.体现刑罚正当性
正义是刑罚正当性的观念性根基,刑罚的报应主义与刑罚的功利主义是刑罚正义的规范化表述,因此,刑罚的正当性包含刑罚的报应主义和刑罚的功利主义两个方面。刑罚的报应主义要求犯罪人实施了多大行为的恶便应该承担相当程度的刑罚,其来源于古代同态复仇的心理,而倍比罚金制以与犯罪有关的数额作为参考系,因此犯罪涉及的金额越高,其承受的刑罚越重。与刑罚的报应主义不同,刑罚的功利主义强调的是刑罚的预防功能,刑罚设置相应数额的倍比罚金,通过刑罚的威慑功能,基于犯罪人趋利避害的本性达到扼制犯罪的目的。
1997年《刑法》颁布以来,采用倍比罚金制立法的罪名逐渐减少。从上文倍比罚金的价值分析来看,倍比罚金制具有其存在的意义与价值,值得进一步讨论与研究。但对倍比罚金制立法却采用对其范围限缩的消极方式,笔者拟通过纵横比较以分析我国倍比罚金制立法存在的三方面问题。
我国《刑法》倍比罚金制的立法范围相对较窄,这主要体现在同所有罚金刑数量的纵向比较(参见表1)、同无限额罚金制以及限额罚金制的横向比较(参见表2)两个方面。
表1 我国刑法倍比罚金制立法数量与罚金刑立法总数量分布情况①该表格中的数量指单独款项定罪量刑的罪名数量。
表2 我国三种罚金刑数额立法方式的立法数量
根据上述两个表格,可知倍比罚金于我国《刑法》整个内容中仅存在于第三章,而在刑法所规定的所有罚金刑当中仅占比9.86%。从自然人犯罪的罚金刑数量来看,设置罚金刑罪名共210个,倍比罚金制仅占比10.00%。从单位犯罪的罚金刑数量来看,设置罚金刑罪名共139个,采用倍比罚金制立法方式的罪名数量仅为15个罪名,仅仅占比10.79%。另外,无限额罚金制与限额罚金制的罪名数量均高于倍比罚金制的罪名数量,倍比罚金制数量仅为无限额罚金制数量的13.25%。通过倍比罚金制在罚金刑中的分布以及占比的纵向、横向比较,可清晰发现我国倍比罚金制立法范围较窄、立法数量较少。
通过对上述表格的解读,可折射出立法范围较窄的缘由所在:第一,不成熟的立法技术。倍比罚金制从1997年发展到现在仅二十余年历史,且对立法技术要求高,致使立法者更为偏向选用无限额罚金制,致使倍比罚金制缺乏成长空间;第二,由于我国从严的刑事政策,导致扩大刑法犯罪圈以及加大刑罚的惩处力度,对倍比罚金制的删减,以无限额罚金制替代倍比罚金制[9]。例如,《刑法修正案(十一)》将刑法第一百四十二条生产、销售劣药罪的罚金刑设置由倍比罚金制修改为无限额罚金制,其本质是为了遵循对劣药从严打击的刑事政策;第三,立法者认为无限额罚金制比倍比罚金制更适合司法实践[10]。无限额罚金制相较其他罚金刑,法官更为具有自由裁量权,罚金数额的判定更为灵便,对恶劣的犯罪情节能够更好的适配,更易实现犯罪预防功能。[5]固然无限额罚金制具有其益处,但是否比倍比罚金制更适合司法实践仍值得商榷。2011年通过刑法修正案,将第一百四十一条原规定的倍比罚金制以无限额罚金制替换,但在2014年两高发布的司法解释当中将该罪名重新以司法解释的方式规定为“倍比罚金制”。然而,短短三年将该罪名以司法解释的方式再次设置为倍比罚金制,①2014年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二规定:犯生产、销售假药罪的,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。也足以说明“倍比罚金制”并非不符合司法实践的需求。
参考系是倍比罚金制不可或缺的要素。由于我国倍比罚金制不精细的立法技术,导致我国倍比罚金制的参考系在立法中十分不合理,主要表现在其形式与内容两个方面。
在形式上,参考系的设置多而杂。在《刑法》当中,现有22个设置了倍比罚金制的罪名,但其参考系却有14个②14种参考系分别为:销售金额、偷逃应缴纳税额、虚报注册资本金额、虚假出资金额或者抽逃出资金额、非法募集资金金额、违法所得、逃汇数额、骗购外汇数额、拒缴税款、欠缴税款、骗取税款、票证价额、票证价格、非法转让、倒卖土地使用权价额。之多。而关于我国倍比罚金制参考系的选取在理论界众说纷纭,有学者认为除泄露内幕交易信息罪等犯罪对象无法用金额表示的罪名采用违法所得为参考系外,其他倍比罚金制参考系都应当设置为犯罪对象金额[11]。有的学者认为我国倍比罚金制参考系应当统一为违法所得,并且应明确界定违法所得的内涵[12]。对于参考系如何设置的议论莫衷一是,但参考系的选取最终将决定罚金刑的数额,不可因当下参考系的繁杂便“因噎废食”,将参考系统一设置为“犯罪对象金额”或是“违法所得”。但系统的对参考系的形式进行设置并非易事,要理性思考参考系形式设置问题。
在内容上,不当的参考系设置导致罪刑失衡。一般来说,具有一般法条与特殊法条关系的罪名,其法益相同或者类似,倍比罚金制参考系配置也应大体一致,但在实际的立法当中并非如此。例如非法经营罪与倒卖车票、船票罪属于法条竞合关系,但这两个罪名所配置的参考系却截然不同,导致两罪的罚金刑数额相差甚远,最终造成罪刑失衡。在2020年通辽铁路运输法院审理的米某、孟某等倒卖车票、船票罪一案当中共有6个被告人①米某、孟某等倒卖车票、船票案,参见通辽铁路运输法院(2020)内7104刑初9号判决书。,其中被告人陈某共倒卖车票233张,票面数额30536.5元,非法获利10691元,依照刑法第二百二十七条第二款的规定倒卖车票、船票罪以票证价额作为倍比罚金的参考系,最终法院对陈某判处罚金三万一千元。而在2020年江西省金溪县人民法院审理的徐某某非法经营一案当中②徐某某非法经营案,参见江西省金溪县人民法院(2020)赣1027刑初111号判决书。,徐某某未获得行政部门许可售卖烟草制品,售卖金额为187350元,违法所得人民币3000元,依照刑法第二百二十五条的规定非法经营罪以违法所得作为倍比罚金的参考系,最终法院对徐某某判处罚金五千元。上述两个案件的最终判决共同说明了参考系的不同将导致相同或类似法益罪名之间的罪刑失衡。然而,此种情形并非个别存在,也俨然成为许多学者反对以倍比罚金制立法的原因。但实际上,此种罪刑失衡的现象是由于我国倍比罚金制立法中参考系设置不合理所导致的后果,并不能因此否定倍比罚金制的价值,相反,应该更为努力地解决倍比罚金参考系配置问题,向精细立法靠近。
倍比罚金制的倍比设置直接影响到刑罚的轻重,然而我国倍比罚金制的倍比设置混乱,主要体现在以下两个方面。
第一,倍比幅度设置缺乏合理性。通过对倍比罚金制倍比类型及其立法数量进行分析(参见表3),可知我国倍比罚金制共存在7个幅度的倍比,表格中第1至第4类采用比例制的方式规定倍比,第5类和第6类采用比例与倍数相结合的方式规定倍比,第7类采用倍数的方式规定倍比。毫无疑问,直接采用倍数方式的倍比跨度较大,并且采用倍数方式作为倍比的数量并非一星半点,而是占了全部倍比罚金制的45.45%。笔者不禁对这一现象提出质疑,倍比设置较高代表着在一定程度上具有从重处罚的倾向,而对于其中的轻罪而言,过高的倍比设置是否会导致最终的罪刑不均衡?值得我们思考。
表3 倍比罚金制倍比类型及立法数量
第二,倍比同行政罚款“倍比”之间缺乏衔接性。刑罚是最严重的制裁方式,自然应当具有谦抑性。因此在有违法行为但未构成犯罪时对其予以行政罚款;构成犯罪时,应当由刑罚对其进行制裁,使得行政处罚与刑罚措施形成梯度。惩罚措施的轻重往往可以体现该行为的社会危害程度,同样,折射到行政罚款与倍比罚金制当中,其数额便是危害程度的具体体现,而两者的“倍比”设置即为数额的决定因素。在理想状态下,法定的罚金刑金额势必高于行政罚款金额,也即倍比罚金制的“倍比”应高于行政罚款的“倍比”[13]。但现实立法情况之下,刑法罪名当中的倍比罚金刑大多为附加于自由刑而存在,最终判决刑罚的轻重由自由刑与倍比罚金刑共同决定,因此倘若倍比罚金刑中的倍比完全高于行政罚款的倍比,会导致刑罚的偏重,罪刑的不均衡。因此,在立法中通常将“倍比罚款”其“倍比”设置的较倍比罚金制的“倍比”高,例如《刑法》第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪1%-5%的倍比与《中华人民共和国证券法》第一百八十条规定5%-50%的倍比。但在此种立法状态下,行政罚款与刑罚之间本应体现出来的危害程度的衔接性却无法显现,因此,如何设置两者的“倍比”能够增加两者危害程度的衔接性并且同时能够满足罪刑均衡原则,引人深思。
倍比罚金制的立法范围较窄、参考系不合理,倍比设置混乱等问题困扰倍比罚金制立法。针对这些问题,笔者立足于立法现状与司法现状提出相应的完善建议。
由上文可知,倍比罚金占整个罚金刑总数的9.86%,意味着现存的倍比罚金刑数量在整个罚金刑立法份额中只占据了非常小的一部分,倍比罚金制的立法趋势呈现出缩减样态。但这种趋势是否真实地符合司法实践需求呢?答案是否定的。目前我国有18个罪名以及刑法规定的并处罚金的其他贪污贿赂犯罪通过司法解释的方式规定为倍比罚金制,但从本质上而言,司法解释的替代作用违背了我国《立法法》的规定,因此倒不如将已有司法解释规定的“倍比罚金制”立法化,扩大倍比罚金制立法范围。在这些以司法解释的方式规定为倍比罚金制的罪名当中,绝大多数罪名均为贪利型犯罪,贪利型犯罪人通常在利诱之下实施犯罪,一般而言能够查明具体的犯罪数额[14],因此倍比罚金制是贪利型犯罪的最佳刑罚选项,既剥夺其违法所得,又起到刑罚威慑作用[15]。因此可将这些罪名当中的贪利型犯罪司法解释规定的“倍比罚金制”进行立法化。值得注意的是,这些罪名并非都能以立法方式规定为倍比罚金制,其中第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪不属于贪利性犯罪,倘若针对该罪名无法查明其违法所得,便无法适用倍比罚金制[16]。因此该罪名不适合以立法方式规定为倍比罚金制。
倍比罚金制是以参考系为基准并确定相应比例的刑罚制度,因此其优势之一便是能够维持法律的稳定性。但有学者认为倍比罚金制立法具有高难度,应将限额罚金制作为罚金刑唯一方式[17]。对于此种观点笔者不敢苟同,实际上,相较倍比罚金制而言限额罚金制十分容易受经济变化的影响而无法维持法律的稳定性,重要原因是在于经济形势发生了变化而罚金数额并没有修改,导致罪刑不均衡。例如刑法第一百六十二条是1997年刑法未曾更改的条文,会导致限额罚金制无法适应经济变化导致刑罚过轻的结果。而倍比罚金制当中的“倍比”能根据犯罪数额确定罚金数额,顺应经济变化、维持刑罚稳定,因此可将限额罚金制以立法的方式修改为倍比罚金制,由图1-2可知无限额罚金刑当前存在于35个罪名当中,其中第一百六十二条、第一百八十一条、第一百八十一条第二款、第一百九十三条以及第一百九十八条等5个条文①第一百六十二条妨害清算罪;第一百八十一条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪;第一百八十一条第二款诱骗投资者买卖证券、期货合约罪;第一百九十三条贷款诈骗罪;第一百九十八条保险诈骗罪。规定的限额罚金制难以适应当前经济变化,造成罚金刑数额过低,刑罚过轻。笔者建议将上述五个迫切需要修改的限额罚金制条文现行立法修改为倍比罚金制,再逐渐将剩余的限额罚金制以立法的方式修改为倍比罚金制。
上文中提到我国刑法以倍比罚金制立法的罪名现存22个,但却具有14个参考系,合理的参考系可以反映出社会危害性程度,而杂乱的参考系在相同法益的情形下却有着不同的刑罚配置,与刑罚均衡原则相违背。为解决参考系繁杂的问题,有学者认为可以将这14种参考系细化为两类,第一类以“违法所得”为参考系,是指“犯罪行为人从事相关犯罪行为的获利额”;第二类以犯罪对象金额为参考系,是指“犯罪行为所指向客体的具体数额”。[11]但需要注意的是,一般情况下“犯罪对象金额”远高于“违法所得”。
形式上杂乱的参考系将导致内容上的刑罚不均衡,就上文提到的米某、孟某等倒卖车票、船票罪一案与徐某某非法经营一案,不难知晓,倒卖车票、船票罪与非法经营罪为法条竞合关系,但由于立法配置的参考系不同导致最终罚金刑相差甚远。有学者认为销售金额、票证价额、票证价格以及非法转让、倒卖土地使用价额应当归为犯罪对象金额一类,[11]但为了克服具有相同或类似法益的罪名参考系不一致的问题,笔者认为应当将除销售金额以外的参考系都设置为违法所得。以倒卖车票、船票罪为例,该罪的参考系为票证价额,应将其改为“违法所得”为参考系,避免继续采用以票证价额为参考系而导致参考系形式上的同一性缺失。此外,销售金额属于犯罪对象金额。原因是以销售金额为参考系主要集中于生产、销售伪劣商品罪一节中,主要涉及民生问题,对民生利益的犯罪其法益侵害严重应予严厉打击,而违法所得金额远远小于销售金额,因而若采用违法所得为参考系则不能更好的保护法益。
根据表2-1所统计的倍比罚金制倍比类型及立法数量的情况,“倍比”为1-5倍的罪名数量占据了总倍比罚金制数量的45.45%。仔细斟酌,数量如此之多的高“倍比”罪名意味着高罚金刑数额,具有从重处罚的倾向。为了解决上述问题,可以减少轻罪高“倍比”数量的方式来应对。以第二百二十七条第一款与第二款这两个条文为例①第二百二十七条第一款伪造、倒卖伪造的有价票证罪;二百二十七条第二款倒卖车票、船票罪。,其与第二百二十八条非法转让、倒卖土地使用权罪的社会危害性程度差不多,但是倍比配置差别巨大,前者倍比为1倍-5倍,而后者倍比仅仅为5%-20%。笔者认为前者两个罪名都属于较轻的贪利型犯罪,应当对其配置倍比较低的倍比罚金制,因此可以借鉴第二百二十八条的倍比配置将第二百二十七条第一款和第二款的倍比设置为5%-20%。再者,“倍比”跨度也应当科学设置,可将倍比1倍-5倍的罪名依照社会危害性程度设分为1倍-3倍、1倍-4倍以及1倍-5倍三种类型。以倍比幅度均为1倍-5倍的第一百八十条第一款、第二款、第二百零四条以及第二百二十五条为例②第一百八十条第一款内幕交易、泄露内幕信息罪;第一百八十条第二款利用未公开信息交易罪;第二百〇四条骗取出口退税罪以;第二百二十五条非法经营罪。,不难发现这四个罪名的刑期存在差异,第一百八十条两款罪名的最高档自由刑期均为五年以上十年以下,第二百二十五条罪名的最高档自由刑为五年以上十五年以下,第二百零四条最高刑为无期徒刑。因此可根据其刑期所体现的社会危害性划分罚金倍比区间,可将第一百八十条两款设置为1-3倍,第二百二十五条设置为1-4倍,第204条倍比维持不变。
以上种种方法均使“倍比”设置向合理化更近了一步,但想要“倍比”设置的科学性达到一定高度,仍然存在着较为艰巨的任务需要完成,那便是倍比罚金的“倍比”与行政处罚的“倍比”之间如何衔接的问题,如上文所述两者“倍比”的设置即为衔接的关键所在,同时不可忽略自由刑对最终判决刑罚的轻重的影响,因此应将罪刑均衡原则与两者“倍比”的衔接性同时考虑才具有合理性。基于此笔者认为,在基数相同的前提下③此处的基数是指倍比罚金制的参考系以及“倍比罚款”中的参考系。,倍比罚金制的“倍比”应高于或等于行政罚款的“倍比”。具体举例说明,虚假出资、抽逃出资行为违反公司法就得处以5%-15%的行政罚款,而当该行为上升为犯罪,其倍比罚金的“倍比”却仅为2%-10%,对此,笔者认为可将虚假出资、抽逃出资罪所规定的倍比由2%-10%修改为5%-30%。原因如下:其一,将下限设置为5%,以保证倍比罚金金额不会低于行政罚款金额,从危害程度来看,刑罚的危害程度不会低于行政处罚的危害程度,并且即使加上自由刑的处罚也不会导致产生刑罚偏重的结果。其二,将上限设置为30%,一方面是倍比罚金制30%的上限覆盖了倍比罚款15%的上限,能够体现两者危害程度之间的梯度,另一方面,5%-30%的倍比幅度参照了刑法第一百九十条逃汇罪与骗购外汇罪中倍比罚金制5%-30%的相同倍比幅度。最后,可将修改后的5%-30%拆分成5%-15%与15%-30%两个部分来看,这两个部分的倍比幅度相差不大,由此15%-30%的幅度区间可针对特别严重的情节,惩罚力度更大。如此,既能够体现刑罚与行政处罚之间的梯度性,又能使得罪刑均衡。