论国际私法中的公共秩序保留制度

朱明

摘 要 国际私法中的公共秩序保留制度是排除和限制外国法适用的一项重要制度，我国对此一贯持肯定态度。本文拟对该制度作一番探讨，简述公共秩序保留制度的法律界定和我国的相关立法中存在的问题，并对我国公共秩序保留制度提出相关完善建议。

关键词 公共秩序 公共秩序保留 限制 保护

中图分类号：D997 文献标识码：A

1公共秩序保留制度的法律界定

公共秩序保留（Reservation of public order），是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留制度对于维护法院地国的重大利益、基本政策、道德观念、法律的基本原则等起到了重要作用。因此，有的学者形象地把它喻为适用外国法的“安全阀”。然而，通过某些立项排除外国法适用只是公共秩序保留的手段，而该制度的真正目的是保护本国的公共利益。由此可见，公共秩序保留制度在适用外国法的时候地位非同一般。

2我国公共秩序保留立法之不足

我国立法中将“公共秩序”表述为“社会公共利益”，而且对这一制度我国一直持肯定态度。于2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》第5条作为特殊法之规定，应当予以适用，该条规定，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

从当前情况来看，尽管我国公共秩序保留制度的立法在数量上是有优势的，甚至在某些个别问题上采纳了比较先进的立法，但是不得不承认依然存在缺点和不足。其主要表现在：

立法上以“社会公共利益”的措辞阐明公共秩序保留制度，似乎过于简单、模糊，应当结合国际上的普遍实践包含法律的基本原则、道德的基本观念等基本内容。我国立法对适用公共秩序保留所采用的标准似乎并不一致，《涉外经济合同法》、《民事诉讼法》采用的是内容说，而《民法通则》、《海商法》则采用结果说。我国借助公共秩序保留制度排除适用的除外国法外，还有国际惯例，这被视为我国的独创，但也有学者认为这一规定有悖于我国现行的对外开放政策，不符合国际普遍实践。对使用公共秩序保留条款排除外国法后，应选择什么法律没有规定，这样不但不利于法官操作，也容易导致公共秩序保留滥用，更不利于实现公平正义，有损司法权威。

3我国公共秩序保留立法之完善

当今国际社会形势复杂，短期内出台国际私法的可能性极小，以《国际私法法典》出台的时间为界，本文认为，公共秩序保留制度的完善分两部完进行比较妥当，以免产生不必要的矛盾：

（1）制定法典前，考虑到法律体系的完整性，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，但是可能存在不明确的地方，最高人民法院可以就公共秩序保留立法作出较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。

（2）将来制定法典时，本文建议在立法方式上采纳合并限制的方式，这样方便实施；在公共秩序保留的适用范围上，分别从冲突法、程序法、实体法三方面做出规定，体现出内容适当和丰富全面；在适用标准上，应当采纳结果说。除此之外，在援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题上，建议用最密切联系原则来解决，可以把我国的法律作为准据法，但如果另一国家或地区的法律与该案有最密切联系，则应适用该国家或地区的法律，这样的处理结果可能会更妥当。

随着国际民商事关系和经济交往的发展，传统的国际私法已不能完全适应新的需要，新形式要求对传统的冲突规则的僵硬性和呆板性进行改造，增强法律的灵活性，以适应变化的社会现实。公共秩序保留条款由于其具有弹性这一性质，将自由裁量权交于办理案件的法官，法院地国就可以在选择法律过程中对该条款加以灵活运用，来实现自己所要实现的政策，因而受到各国接受和欢迎。我国也毫不例外，接受和引进了这一制度。

尽管各国立法对公共秩序保留都有不同的理解，但各国都视之为保护本国重大利益的有利武器，甚至利用其模糊性、富有伸缩性和灵活性，大行排除外国法之道，对此我们应当做客观的分析，还需要进一步认真的思考，正确适用该制度，使其在理论和实践中得以日趋完善，将来能够更好地为国际私法服务。

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