特殊职责人员性侵罪司法适用研究

于 阳，周玲玲

（天津大学法学院，天津 300072）

此次《刑法修正案（十一）》的修改亮点之一，就是增设了特殊职责人员性侵罪。《刑法修正案（十一）》第二十七条规定，在刑法第二百三十六条后增加一条，作为第二百三十六条之一：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定对于保护未成年女性免受“房思琪式强暴”①“房思琪式强暴”指的就是特殊职责人员利用其优势地位，和与其具有服从、依赖关系的未成年女性长期保持性关系的情形。这种强暴具有三个特点：第一，施暴者相对于受害者处于优势地位；第二，长期性关系的保持中女性的意愿无法查明；第三，受害者初次受害时出于羞耻心理或其他考虑，未能寻求到及时有效的帮助。参见林奕含：《房思琪的初恋乐园》，北京联合出版社2018 年版，第37-217 页。意义重大。笔者认为，对于该条内容予以进一步阐释，并对其构成要件和体系地位予以明确，正是该罪能够发挥刑法规制作用的关键所在。本文拟对《刑法修正案（十一）》新增的第二百三十六条之一的内容进行阐释，以期进一步明确特殊职责人员性侵犯罪的司法适用问题。

一、“特殊职责人员”的认定

“特殊职责人员”一词源自最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两院两部”）于2013 发布的《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），《意见》第九条将“对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员”简称为“负有特殊职责的人员”。此次特殊职责人员性侵犯罪入刑，最需要明确的地方，就在于对该罪主体的认定。

（一）特殊职责的来源

对特殊职责来源的探究，有助于进一步厘清特殊职责人员的认定标准。有学者认为，“特殊职责”中的“责任”可以从“义务”的角度理解，即“若干的特定主体不得针对未成年人做出有违其身份及伦理的不法举止”。[1]笔者赞同这一观点，并认为只有从作为义务的角度进行诠释才能够将特殊职责来源问题嵌套在既有理论之下解决。特殊职责人员负有主动保护职责对象免遭他人越轨行为伤害及供给和帮助其健康成长的义务。当该特定主体同其保护对象发生性关系时，其已经偏离了正常的社会行为轨道，并符合不作为犯的特征，即对其保护义务的不履行。这一理解也和域外国家的立法例相符合。例如，德国刑法将基于自然联系、密切共同体关系、从属关系等而具有保护义务的人界定为保证人，在性犯罪中规定了保护人对被保护人的性滥用罪。[2]我国刑法中“负有特殊职责的人员”与德国刑法中保证人所具有的地位相类似，故可以从作为义务角度进行理解。

关于作为义务的来源，学界向来有形式说和实质说之争。形式说因其先行行为义务在形式上的确定不能而在理论上陷入了自相矛盾，实质说也尚未形成受到广泛认可的主流观点。[3]笔者认为，尽管先行行为有被泛化解释的危险，但与没有具体标准的实质说相比，更具有明确性和操作性，故判断特殊职责人员作为义务的来源应当采用形式说。即特殊职责来源于法律明文规定、职业或业务上的要求、法律行为或先行行为引起的义务等四个方面，现分述之。

第一，法律明文规定。此处的法律指的是除刑法以外其他法律。就社会关系的调整而言，刑法处于二次调整法的位置，社会的基本法律关系由民法、行政法等创设，只有社会关系处于无法被一次法调整的时候，二次法才发挥其作用。无论是《意见》还是《刑法修正案（十一）》，在设立“特殊职责人员”这一主体时均直接使用了“监护”“教育”等由刑法以外的法律已然创设的术语。这些法律术语所表征的法律关系在相应的法律中具有详细的规定，而不必由刑法规定。但是，这些规定应当得到刑法的明确或认可。在刑法将“特殊职责人员”列为刑法中的特别主体之前，该主体的行为仅需遵循其他法律的指引。也即，未经刑法确认的职责类型不构成刑法上的“特殊职责”。

第二，职业或业务上的要求。例如，医生有救治病人的义务，消防员有救火的义务。究其根本，职业或业务上的要求被规定在法律、法规当中，其义务来源实际上还是法律规定。但该义务与法律规定义务不同的是，具有该义务的主体要以具有相应职业为前提。某些能够产生特殊职责的职业具有典型性，一旦行为人具有该职业，即可推定其对被害人负有特殊职责，如教师、护工、医生等。

第三，法律行为引起的义务。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。[4]在刑法理论和司法实践当中，此处的“法律行为”大多数情况下指的是合同行为。对合同行为产生的特定法律义务的认定以合同的性质判断为前提。同时，无因管理等非合同行为也可能导致特殊职责的产生。如临时照管邻居家无人看护的未成年人，形成法律上的看护关系，从而对其身体健康和生命安全负有谨慎照顾的职责。“情谊行为”①情谊行为也称好意施惠，是指行为人以建立、维持或增进与他人相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接无偿利他的行为。也能导致临时照看情形的出现，但“情谊行为”不属于民法当中的法律行为，不在施惠人和受惠人之间产生法律关系，自然也不涉及特殊职责。[5]

第四，先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。先行行为必须是风险创设或升高的行为，不包括合法行为。因为法律不应要求行为人为一个当时看来没有问题的行为承担责任。[6]例如，临时照管邻居的小孩不应当认定为先行行为，但诱拐、收买未成年人的行为则可认定为是先行行为。因为诱拐、收买等违法犯罪行为，使得未成年人脱离原本安全、舒适的生活环境，处于法益被侵害风险升高的状态。此时，行为人就负有保护未成年人安全、健康的义务。

（二）对“监护、收养、看护、教育、医疗”五种职责的解释

基于刑法的二次法性质，对于特殊职责类型的具体阐释和应用，应当结合刑法以外的其他法律进行。对于法条中明确列举的五种职责类型，应当以法律明文规定为基础做平义解释，而不应当对其进行实质化扩张。一方面，法律的明确性和统一性要求对于法律体系当中相关术语的概念应当尽量保持一致，以降低国民知晓法律的门槛；另一方面，法律适用则对法律解释提出了易操作性的要求，实质化扩张使得概念的边界模糊，导致个案判断难以把握，并且在处理大多数一般性案件时并无用武之地。

从职责来源来看，监护和收养职责源于民法的明确规定，而看护、教育、医疗职责则既可以来源于职业要求，又可以源自法律行为。由于民法中对监护和收养有具体、成熟的规定，在解释监护和收养职责时不应当超出民法中已经作出明文规定的定义和范围。也即，负有监护、收养职责的人应当解释为具有合法的监护人和收养人身份的人员。在生活中可能出现大量的委托监护的情形，虽然委托关系由法律行为建立，但监护关系仍然是依民法规定而产生。至于看护、教育和医疗职责，于责任主体而言，是职业或业务上的要求；于责任对象而言，是其进行一定民事法律行为的后果。此外，这五种职责类型的划分并非泾渭分明。例如，具有收养人身份的人员对被收养人必然同时负有监护职责。由于职责类型之间不具有排他性，司法机关可以对一种身份关系中的职责类型进行多重性质认定，或者只认定为其中一种职责类型。另外，福利机构、未成年人救助机构及其工作人员，在救助未成人时所负有的职责，可以包摄于监护、教育等职责范围之内，也即这些机构的工作人员也可以认定为特殊职责人员。

对五种职责作平义解释可能引发涵盖面过窄的质疑。以监护职责为例。据统计，在2009 年至2014 年6 年间媒体报道的未成年人遭受性侵案件中，有739 个熟人作案的案例，其中由监护人实施的有66 件，其他亲属实施的有32 件。[7]也就是说，在一般情况下，对于未成年人负有法定监护职责的人员只有他的父母，而对于未成年女性实施性侵犯的亲属（一般是尊亲属）却不限于此。后者对于受侵犯的未成年女性并没有监护职责，却利用尊亲属的优势地位对她们的身心健康造成严重伤害。如果认为监护职责仅仅来源于民事法律的规定，可能会造成规范与现实的错位。若是对监护的含义进行实质化扩张，不以民事法律规定的监护人范围为限，将监护职责理解为“照管、保护义务”，就能够将不具有法定监护职责的其他尊亲属包含其中，从而实现对未成年人更加全面的保护。以此为由主张应当进行实质化解释的观点不无道理。

但是，应当认识到，刑法在保护法益的同时应当秉持谦抑性原则。特殊职责人员与未成年女性生活的紧密性为其性侵行为的长期性和频繁性构筑了条件，使得被害人的身心健康法益长期暴露在被害的危险之下。而与未成年女性的生活不具有紧密性的人员并不具有造成这种法益危险性的条件。因此，不必运用扩张解释的方法将此类人员纳入“特殊职责人员”的概念之中。同时，从法条的表述来看，立法也在尽可能地使用类型化更强的词语，从而避免解释过程中对语词含义边界的泛化和模糊。《刑法修正案（十一）》对于特殊职责类型的表述中，删去了《意见》中的“训练”“救助”两项，非但没有缩小主体范围，反而使得语言更加凝练。因为教育和医疗已经可以将删去的两项包涵其中。而新增的“收养”职责，虽然与监护职责有所交叉，但它本身是高度法律化的表述，不会增加理解和适用上的困惑。如果对监护等职责类型作实质化解释，不仅会有范围失控、与刑法的谦抑性原则相冲突的风险，而且法条的列举表述还会与实质化解释所要求的抽象性、概括性背道而驰，因而完全失去了意义。

（三）对条文中“等”的理解

法条中的“等”字在语法上有两种截然相反的用法：一种是表示尚未列举穷尽；一种是表示已经列举穷尽。如果是前者，那么“等”在此处起到兜底条款的作用，司法机关在适用法律时，可以根据一系列解释规则，将法条中尚未列举穷尽的情形诠释出来；如果是后者，司法机关只能根据法条中列明的职责类型作出判决。同时，在文义解释不能解释清楚时，应当遵循解释方法的位阶，使用体系解释和目的解释。在进行体系解释时，应当参考刑法当中的其他规定。[8]刑法第一百二十条之三对于“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”的规定中的“等”字，即是兜底条款，表示“等”字之前列举的宣扬恐怖主义、极端主义的方式尚未穷尽。①《中华人民共和国刑法》第一百二十条之三：“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频或其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”也即，刑法当中有用“等”表示兜底条款的用法。并且，《意见》对于“负有特殊职责人员”的表述也用了“等”表示兜底条款。由此可知，新增法条当中的“等”，应当理解为兜底条款，也即“负有其他特殊职责的人员”，既是对职责类型的兜底，也是对犯罪主体身份的兜底。笔者认为，对于“等”的解释，需要遵循规范保护目的和例示条文的双重制约。[9]对于规范目的的探寻，有主观目的说和实质目的说两种。对于特殊职责性侵犯罪这一新增法条而言，不宜适用实质目的说解释，而应当紧贴立法者的立法原意进行阐释。

《刑法修正案（十一）》二次审议稿中明确指出，为加强对未成年女性的特殊保护，增设特殊职责人员性侵罪。此前《意见》也突出了对14-16 周岁年龄段女性的特殊保护。因为该年龄段女性在日常生活、学习和物质条件方面对监护人、教师等群体具有一定的依赖和服从关系，虽然具有性同意能力，但容易在不自愿的情况下与特殊职责人员发生性关系。[10]由此可知，该规范所保护的目的就是特殊职责人员与其职责对象之间关系的纯洁性和未成年女性的身心健康权。

结合例示条文和规范保护目的，可以得出，这里的“等”指的是其他类监护、收养、看护、教育、医疗的职责。即，行为人与未成年女性之间虽然不存在依据法律法规或法律行为建立的特殊身份关系，但事实上存在类似于监护、收养等职责的关系。设立兜底条款的目的就是应对多变的社会生活，对于兜底条款的解释必然无法以列举的形式穷尽其内涵，所以只能在合理边界内结合个案中的具体情况予以判断。

笔者认为，对“等”进行解释时，至少应当结合如下条件：首先，在判断是否适用兜底条款时，必须穷尽已经列明的职责类型。例如，在判断学校的保安是否具有特殊职责人员身份时，应当结合其具体工作内容，首先判断其对于特定对象是否具有监护、收养、教育、看护、医疗的职责，如果不具有该五项职责，再进一步判断，其职责类型是否与例示职责具有相似性和同质性；其次，职责所基于的身份关系必须是具体的关系，而不是抽象的关系。例如，A 校的保安与B 校的学生之间并无安全保护关系，更不涉及特殊职责。虽然保安对于学生具有安保职责，但并不意味着任一保安对特定学生都具有特殊职责。再次，该职责应与例示职责具有形式一致性。例如，在父母去世其他监护人尚未确定时，暂居在邻居家的未成年女性，邻居因其收留行为成为事实上的“临时监护人”，虽然不具备法律上的监护人的权利和义务，但对该女性负有类似于监护的责任；最后，先行行为引起的职责并非全部是“等”的内容。诱拐、买卖等违法犯罪行为使得行为人事实上褫夺了特定主体的监护人地位并取而代之，但只有不带有出卖目的的拐骗和收买行为能够产生类似监护的特殊职责。根据上文分析，刑法第二百三十六条之一的规范保护目的之一是特殊职责人员与职责对象之间关系的纯洁性。拐卖行为使得这种关系的纯洁性自始不存在，自然也无从保护。但单纯的拐骗和收买的行为人则有可能成为类监护人。如拐骗特定对象自己抚养的，此时应当对拐骗人赋予义务，以最大程度地保护未成年女性的身心健康。

二、发生性关系与“性同意”的司法认定

（一）“性关系”的认定应当采取最狭义的标准

对于“发生性关系”首先应当进行文义解释。一般而言，发生性关系指的是进行了性行为。如何认定双方是否发生性关系，在于如何界定“性行为”。狭义的性行为是指通过性交的手段获得性快感，满足性欲望。广义的性行为是性欲的各种外部显现，它包括一系列可观察的动作和反应，目的是满足性欲望和获得性快感。[11]我国强奸罪中的性行为认定采用狭义概念，只有男女性器官的媾和方能称之为发生性行为。以此为基础，出于对十四周岁以下幼女的特殊保护，将性行为的认定标准调整为性器官接触。接触和插入是性行为认定标准的两个极端，其中还有形形色色的性行为，仅仅被认定为猥亵，包括但不限于男性性器官插入女性的口和肛门、以假阳具插入女性性器官等行为。学界中不乏对强奸罪中性行为的概念进行扩充解释的呼声。现代社会中性行为与生殖目的的分离，使得性行为不再和男女生殖器官媾和保持完全映射。不同手段为犯罪人带来的性满足和对受害人伤害程度的一致性，使得变态性行为在规范评价上具有与传统概念的同质性。[12]鉴于社会生活的发展带来的性侵犯形式的多样性，适当在原有强奸罪中的性行为概念的基础上进行扩张解释，确实有一定的合理性。但是，既然强奸罪中性行为的认定标准在长期司法实践中形成的惯性难以消除，新增特殊职责人员性侵犯罪中性行为的概念也不宜采取扩张解释的路径，而是采取与强奸罪保持一致的狭义的认定标准。一方面，特殊职责人员性侵罪作为第二百三十六条之一，紧贴在第二百三十六条的强奸罪之后。基于刑法法条内部协调性的考虑，两罪当中性行为的认定标准应当保持一致。另一方面，司法适用对于明确性和操作性的要求使得新增罪名中性行为的认定应当采用狭义的标准。即便广义的性行为认定标准能够引起理论界和社会舆论的部分共鸣，但究竟扩张解释到什么范围、与既有的其他性犯罪如何协调，尚未形成通说。在广义标准尚未形成之前，司法人员应当严守罪刑法定原则，对此应当保持谨慎的态度，避免多重认定标准带来的同案不同判的情况。但这一认定标准也很可能会带来以下三点质疑：

第一，对未成年女性的保护面仍然停留在较窄范围之内。[13]该年龄段正是人的三观塑成的关键阶段，未成年女性在此时遭到性交以外的其他变态性行为的侵害，对其身心健康发展和积极正确三观的形成所造成的伤害程度，与其受到传统概念中的性侵害所带来的伤害，别无二致。[14]而在未成年女性“同意”的情况下，这种行为又无法以强制猥亵罪来规制。如果司法机关囿于传统的性行为概念而放弃对遭到同等侵害的受害人的保护，那么法律将再一次在暴行面前扮演旁观者，这和立法的初衷是大相径庭的。

第二，不符合性行为扩大解释的潮流。随着社会中平等观念的普及以及对平等内涵认识的深入，男性性权利保护问题逐渐显现在公众视野当中。域外也出现了许多将强奸罪的保护对象由女性扩张到全部人群的立法现象。[15]扩张强奸罪保护对象的同时也带来了性行为概念扩张的问题。如果男性生殖器侵入男性肛门的情况可以认定为强奸罪，那么男性生殖器侵入女性肛门的情况自然也不应当排除在性行为的认定之外。虽然解释的边界仍有待达成共识，但扩大解释确已成为时代潮流。即便以围绕着核心性行为推导出的相当限制的扩张标准——“以性器官上的性侵入为特征”[16]为解释标准，司法中也至少应当将口交、肛交、以假阴茎及其类似物或身体其他部位插入女性性器官的行为包含其中。

第三，体系协调不等于要追求不同罪名之间的概念一致。相近罪名之间相同法律术语可以有不同的用法，这种情况在刑法中相当普遍。以胁迫的含义为例。抢劫罪和敲诈勒索罪中都规定了胁迫手段，但二者含义大不相同。

上述质疑在理论层面确实有一定的合理性，但在目前强奸罪中性行为认定标准保持不变的情形下，很难在司法实践层面具有可操作性。《刑法修正案（十一）》新增特殊职责人员性侵罪，本身就是在回应社会关切，加大对未成年女性的保护面和保护力度。立法的完善是一个循序渐进的过程，在立法已经强调了对未成年女性的特殊保护的情况下，再进一步地同时要求放宽对性行为的认定标准，不符合科学立法、审慎立法的要求。诚然，强奸罪和新罪中性行为的认定标准在理论层面可以保持不同，但出于对二者之间特殊关系的考量，保持一致的认定标准更符合一般人的理解和司法实务的操作。并且，就目前法条规定而言，在没有新的司法解释出现的情况下，即便司法人员接受理论层面的扩张解释，其在法律适用过程中也处于无法可依的状态。笔者认为，特殊职责人员性侵罪当中对于“发生性关系”的认定，应当和强奸罪中性行为的认定保持一致，在目前应采用狭义的插入说。如果将来强奸罪中性行为的认定标准发生扩张，对特殊职责人员性侵罪的认定方可随之扩张。

（二）明确的性同意不能成为出罪或者减轻责任的事由

“房思琪式强暴”所呈现出的特点之一就是在长期性关系的保持中被害人的意愿无法查明。从犯罪学中被害人本位的角度来看，在特殊职责人员和被害人互动的过程中，被害人对自身被害事实和被害人身份的接受和内化，使得其下意识地扮演被害人的角色，对于犯罪行为不再反抗，甚至产生逆来顺受的心态。在原有的性犯罪体系之中，仅有的能够惩治犯罪人的强奸罪当中的关键构成要件即强制手段无法证明，使得法律在此类罪行面前呈现出无力之态。鉴于此，《意见》为了加强对未成年女性的特别保护，对于特殊职责人员强奸职责对象的情况，放宽了“胁迫”的认定标准，尽可能地扩张刑法对此类行为的打击面。但就笔者在中国裁判文书网上检索的相关案例来看，除不公开案件外，自《意见》发布以来，仅有27 个案例适用了扩大解释的标准。笔者认为，尽管《意见》做出了扩大解释的规定，但在诸多因素的影响下，其并不能发挥应有的规制犯罪、保护未成年女性的效果。原因有二：其一，司法实践当中对“胁迫”的认定有赖于被害人陈述和法律推定的运用。在被告人以获得了对方性同意进行自辩时，控方缺乏有力的直接证据证明胁迫的成立。这也使得被告人极易逃脱法律制裁。其二，法律仅仅对特殊职责人员强行与职责对象发生性关系的行为以强奸罪规制，从犯罪人的视角来看，可以认为只要在非强制、明确的无胁迫，或者强制手段无法认定的情形下，那么即便行为人身为被害人的父亲、教师等人员，也可以和职责对象发生性关系。然而，这种严重违背伦理道德、社会影响恶劣的行为，在中国这样的礼仪之邦是无法容忍的。

针对实践中存在的种种问题，《刑法修正案（十一）》增加了特殊职责人员性侵犯罪，以规制特殊职责人员性侵行为。在《刑法修正案（十一）》二次审议稿的修改说明中，立法者明确了未成年女性性同意在该罪中的地位：“无论未成年人是否同意，都应追究刑事责任”。也即，未成年人明确的性同意，不构成出罪事由。但是，根据被害人承诺理论，刑法所保护的法益包含了权利人依其自身意愿自主地对其所享有的法益客体进行支配和使用的自由，行为人依据被害人有效的承诺实施的行为不能被视为刑法上的实行行为，而是被害人自由意志的体现，是被害人利用相应的法益客体进行自我发展和自我实现的具体方式，因此阻却了构成要件的成立从而阻却犯罪的成立。[17]那么，至少在理论层面，在特殊职责人员性侵罪当中，未成年女性明确的性同意，能否构成被害人承诺从而使特殊人员出罪？如果不构成出罪事由，是否在某种情况下，可以构成减轻责任事由？笔者认为，无论是理论层面还是在实操层面，未成年女性明确的性同意都不能成为本罪的出罪事由，也不能成为减轻责任事由。具体而言：

首先，由于立法者已经明示了被害人性同意的地位，在实际司法过程中以得到未成年女性明确性同意为由进行无罪辩护，于法无据，故不必再进行讨论。而在理论上，本罪中未成年女性的性同意并不能构成有效的被害人承诺；即便认为构成有效承诺，这一承诺也无法阻却犯罪的成立。因为被害人能够进行承诺的法益是自己能够处分的法益，而本罪保护的法益除了未成年女性个人的身心健康权利之外，还有特殊职责人员与职责对象之间关系的纯洁性这一社会法益。已满14 周岁的未成年女性所具有的性同意权，只能对自身性权利起到支配和使用的作用，而无法作用于社会法益。

其次，以被害人性同意权为由质疑立法的观点也是不合理的。刑法的社会保障功能使得它对个人的自由决定权作出限制，当个人对于自身权利的处分会危及重大法益或者国家和社会整体利益的时候，刑法将认为这种处分是无效的。也即，即便在被害人同意的场合，行为人的法益侵害行为也构成犯罪。比如故意杀人罪中对于被害人同意的否认。特殊职责人员性侵罪设立的目的之一就是对未成年女性的身心健康权进行特别保护。与性自由权相比，对这一权利的保护更加紧迫和重要。未成年人是祖国的未来，对未成年人负有特殊职责的人员，对于保护未成年人健康成长有着不可推卸的责任。即便在被害人主动追求发生性关系的情况下，特殊职责人员也应当恪守底线、恪尽自身的社会责任，拒绝与其发生性关系。

最后，未成年女性明确的性同意，也无法构成减轻责任事由。特殊职责人员性侵罪所保护的特殊职责人员与职责对象之间关系的纯洁性，本质上是社会生活当中公序良俗的要求。这种社会风俗的破坏，并不因未成年女性的性同意而减轻。故行为人的可谴责性并没有降低。那么在理论层面，明确性同意不构成减轻责任事由。而在实务层面，则因于法无据而当然地减责不能。对这一观点可能存在个案认定上的质疑。比如，如果14 岁的甲以暴力、胁迫或其他手段强行同其特殊职责人员A发生性关系，那么该特殊职责人员不应当构罪；再比如，同为14-16 周岁的未成年人B，作为14 岁的乙的家教而对其承担教育职责，两人因互相爱慕而发生性关系，B 是否应当比一般特殊职责人员承担较轻的刑事责任？笔者承认上述案件应当出罪或减轻责任，但其出罪或减轻责任的理由并非是未成年女性的性同意。A 因其缺乏犯罪主观方面的故意或过失而不构成犯罪，B 因其同为未成年人主体对社会法益的破坏较轻可以减轻责任。即便将来出现其他各色案件，如存在认识错误等问题，可以从主体、主观方面等出罪，而不必从性同意上出罪。

三、特殊职责人员性侵罪与强奸罪的界分

厘清特殊职责人员性侵罪和强奸罪之间的关系，有助于在法律适用时对二罪进行界分。在特殊职责人员强行与其职责对象发生性行为的情况下，如果将该行为评价为特殊职责人员性侵罪，则遗漏了对暴力手段因素的评价，不仅会造成罪刑不适当的结果，还会使监护、教育等职责关系成为犯罪的荫庇；如果将特殊职责人员作为一般主体评价，因而评价为强奸罪，无法突出对社会风化的特别保护。为了避免法律适用的困惑，第二百三十六条之一第二款规定了“从重处罚”的规则。实际上，该规定仅仅是注意规定，即使没有这款规定，在发生竞合的情况下，即便认为这种情形构成法条竞合，也要从重处罚，以期符合罪责刑相适应原则。此外，在厘清两个法条的关系之后，应当将目光聚焦在两罪的具体事实认定方面。只有在法律事实认定无误的基础上，法条才能够得到合理正当的运用。该两罪在事实认定的界分上，应当关注两个可能争议点：特殊职责人员身份的认定；扩大解释的胁迫标准下性同意的认定。鉴于前文已经对特殊职责人员的认定作出了详细阐释，故本部分重点对性同意和胁迫的认定标准进行讨论，以期为两罪提供客观方面的界分标准。

（一）性同意仍需采用“不违背妇女意志”的认定标准

在行为主体是特殊职责人员的前提下，对行为人责任的追究，有赖于对客观方面的认定。特殊职责人员性侵罪与强奸罪在客观方面的主要区别就在于后者对于发生性行为的手段行为有特别的要求，即要求“暴力、胁迫或其他手段”。这与其法益保护功能相关。强奸罪自设立以来，无论其保护法益是男性的性资源[18]，还是女性的性自决权，都要求被害人对于性行为的发生持拒绝态度。那么，“违背妇女意志”成为强奸罪认定的重要标准，甚至被视为强奸罪的本质特征，而广为学界和实务界所接受，就不难理解了。“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为”。这是1984 年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）中明确的强奸罪的概念。这一经典概念并没有随着《解答》的废止而失去影响力，反而被认为是强奸罪的本质特征，引导着近40 年来的理论研究和司法实践。随着社会发展，司法实践中出现了丰富多样的案例，域外立法和理论发生了重大变化。学界对于“违背妇女意志”的认识和讨论也进一步深化，对这一要件的批评之声日益增多。是否仍然坚持“违背妇女意志”这一标准来判断被害人的性同意，成为强奸罪的争议问题之一，也是界分特殊职责人员性侵罪和强奸罪时不得不探明的问题。

从理论层面来看，“违背妇女意志”是从法条中推导出来的不成文的构成要件要素。就大多数犯罪而言，只要存在被害人，就存在对被害人意志的违背。例如，盗窃罪是对财物所有者占有、处分意志的违背，非法拘禁罪是对被害人行动自由意志的违背。但一般犯罪并不以违背意志作为关键定罪因素。因为强奸罪保护的法益是女性的性自决权，经同意的性行为正是女性对自身性权利的处分，不存在法益侵犯的状况，更不存在损害后果。而对于其他权利而言，经同意而实施的行为并不能避免损害后果的发生。如A 在B 的同意下摔碎了B 的古董花瓶，虽然不构成故意毁坏财物罪，但财物损害的后果依然存在。所以将违背意志作为强奸罪的核心要素是合理的。对于强奸行为中手段行为的要求，正是围绕着违背意志这一核心要素建立起来的。一般情况下，除了男女之间存在特殊关系，如婚姻、恋爱、性交易等，推定女性对于男性的性交要求是拒绝的。行为人要想达致性交目的，则必须采取“暴力、胁迫或其他手段”。换言之，只要性交是违背妇女意志的，就可以认定行为人采取了“暴力、胁迫或其他手段”。[19]

从实践层面而言，“违背妇女意志”的认定是对被害人在与行为人发生性行为时主观方面的认定，需要借助客观化的外在体现来进行。由此，在我国司法实践中，产生了三种不同的认定标准：手段非法性；被害人主观上的否定；犯罪分子主观意志。[20]“手段非法性”是指仅证明行为人进行性行为时采用了“暴力、胁迫或其他手段”即认定违背意志，而不再进一步论证被害人的心理状态。这一判断标准是符合上述理论推定的，即“行为人要想在违背被害人意志的情况下达致性交目的就必须采用非法手段”。但是其在认定熟人强奸和弱暴力强奸时常常陷入证明困境。“被害人主观上的否定”是指以被害人在发生性行为之后的态度来推定被害人对于性行为的态度，如及时报案、公开案件情况等。这一认定标准无形中将被告人放在了无可抗辩的处境，不符合无罪推定的要求。“犯罪分子主观意志”的认定标准是指以被告人躲避公安机关的侦查行为推定被告人主观上应知性行为是违背被害人意志的。这一推定显然并不具有科学性。

司法认定的困境使得学者们对理论合理性进行反思，在理论和实务层面均对“违背妇女意志”提出了批评：首先，“违背妇女意志”始终处于理论地位不明的尴尬境地。分析我国传统的四要件犯罪构成理论体系发现，“违背妇女意志”与四要件皆不能对应。由于对于被害人意志的判断是对主观方面的判断，因而不能将其划归客观方面；但主观方面是对行为人行为时内心状态的判断，不是对被害人意志的判断，因而主观方面也无法兼容。刑法理论界和实务界将违背意志作为客观要件，是对强奸罪的认识偏差。[21]其次，“违背妇女意志”要件不当限缩了强奸罪所保护的法益范围。这一要件实际上确立了“同意推定规则”。[22]由于举证责任由检察机关承担，在意志违反要件证据不充分的情况下只能认定被告人无罪。“这种思维的背后，是默认推定同意，仅在相关意志违反证据充足时，认定违背妇女意志从而成立强奸罪。其中模糊地带所带来的不利后果，由被害人负担。”[23]而这与刑法的保护目的是相背离的，是对强奸罪所保护的妇女的性自决权的不当限缩。最后，“违背妇女意志”的具体证明规则混乱，熟人强奸和弱暴力强奸中的意志要件难以证明。非法手段和违法意志之所以能够互相印证，是基于陌生男女之间发生性行为的推定拒绝。但是，在男女之间存在特殊关系或者是熟识关系的情况下，“推定拒绝”的立场就会发生动摇，意志违反和非法手段之间的关系不再呈现出紧密的相关性。而法官对于这种情况下被告人所提出的“被害人系自愿”的辩解的否定，往往存在说理不充分的问题。针对上述问题，学者们提出了许多解决方案。有的学者认为应当以“缺乏同意要件”为基础，构建“肯定性同意”规则，即只要被告人无法证明自己取得了被害人的明确性同意，就应当承担责任；有的学者则认为“违反妇女意志”和“缺乏同意”具有本质的一致性，应当在现有核心要件的基础上构建合理的同意证明规则，鉴于“否定性同意”和“肯定性同意”均有所欠缺，应当构建反映平等的“协商模式”。[24]

笔者认为，只有具体证明规则混乱这一质疑具有合理性，但这一问题并不能通过否定“违背妇女意志”这一核心特征来解决。“违背妇女意志”这一核心要素体现在强奸罪主客观要素之中，并无单独划分“阵营”的必要；控方承担证明责任是举世公认的刑事诉讼法原则，在证据不力的情况下，法律真实和客观事实出现的不可避免的冲突并非仅体现在强奸罪中，而这并不能佐证刑法因此缩小了保护法益的观点。丰富的司法实践在面对各种不同情形的案件时所呈现出的证明规则混乱的现象确实存在，甚至是不可避免的。即便采取“肯定性同意”“协商模式”等规则，落实到实践中仍然会出现混乱。因此，在尚未出现真正有效的解决方案时，更加务实的做法是保持原有的认定标准。笔者认为，在判断特殊职责人员性侵行为是构成强奸罪还是特殊职责人员性侵罪时，仍宜采取“违背妇女意志”作为判断被害人性同意的标准。

（二）扩大解释下胁迫行为与非胁迫行为的厘清

确定了“违背妇女意志”作为性同意的认定标准之后，在特殊职责人员采取非暴力手段与意识清醒的职责对象发生性关系的情形下，胁迫手段和意志违背要件具有互证性。也即，只要能够证明其中一个因素，另一个也可推定成立。一般的证明流程是由胁迫手段推定意志违背要件成立，但在特殊情况下，如果能够直接证明违背被害人意志，那么就可以推定行为人与被害人之间的某些互动行为构成了胁迫行为。如果这二者都无法证明，那么应当认定被害人系自愿与行为人发生性行为，从而构成特殊职责人员性侵罪。

在法律适用的过程中，需要首先对行为人犯罪手段进行正向查明。在新增特殊职责人员性侵犯罪之前，对于负有特殊职责人员和已满十四周岁不满十六周岁的女性发生性关系的行为，检察机关一般以强奸罪提起控诉，着力证明被告人手段的强制性、违背被害人意志以及二者之间的因果关系，而被告人的辩解多集中在“她是自愿的”①参见“刘和平强奸、强制猥亵案”，安徽省宣城市宣城区人民法院（2017）皖1802 刑初312 号；“黄兴桥强奸罪案”，湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院(2019)湘1229 刑初6 号。这一点上。为了对已达性同意年龄的未成年女性进行特别保护，2013 年“两院两部”发布的《意见》第21 条关于特殊职责人员对已满十四周岁未成年女性实施强奸行为的规定中，将“利用优势地位”和“利用孤立无援的境地”解释为强奸罪当中“胁迫”。②《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第二十一条第二款规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”其中，所谓“利用优势地位”进行奸淫是指，行为人与未成年被害人之间具有监护、教育等特殊关系，且行为人故意利用这种特殊关系，以使未成年被害人的生活条件、受教育或训练的机会、接受救助或医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其进行奸淫。所谓利用未成年人“孤立无援的境地”进行奸淫是指，由于各种原因未成年被害人处于不得不依赖于上述特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等境地，而行为人有意利用此种状况，迫使被害人容忍其奸淫行为。

此外，《意见》当中的“利用优势地位”和“被害人孤立无援的境地”在特殊职责人员性侵罪当中也有可能体现。如教师以毕业、升学、谈恋爱等理由诱奸学生，学生虽然表示了性同意，但教师的行为实际上是利用了其相对于学生在生活和学业上监督辅导的权力而形成的优势地位的，而学生出于舆论压力等“附随风险”不得不与行为人长期保持性关系。[25]在这种情况下，应当特别注意特殊职责人员是否依赖和利用了自身的优势地位或者被害人孤立无援的境地。比如，初中教师甲以谈恋爱为由与学生A发生性关系，以期末成绩满分为由引诱学生B与其发生性关系，以贫困生助学金资格给予为由与学生C 发生性关系。这三种情形中甲之所以能够顺利实施性侵行为，均与其教师身份有不同程度的联系。但是，只有与学生C 发生性关系的行为能够被认定为强奸行为，因为贫困生助学金资格和C 的学习生活条件关联紧密、影响巨大，甲因此能够对C 造成心理压力与精神强制，能够被认为构成“胁迫行为”。同时，在胁迫手段无直接充分证据证明时，可以以违背意志要件的证明反推其成立。仍以上述甲案为例。A 因其与甲所具有的特殊关系，对甲发生性行为的要求可以被认为具有“推定同意”。但如果有证据如录音、日记等证明A 因其惧怕不答应甲的要求甲会利用教师身份对其进行其他不利行为而被迫同意与其性交，则可以认为发生性行为是违背A的意愿的，也即，甲的“恋爱”行为构成胁迫行为。概言之，对于能够查明，确实存在“胁迫”的，应当认定为强奸罪；确实不存在“胁迫”及其他强制手段的，如未成年女性表达了明确性同意的，应当认定为特殊职责人员性侵罪；如果对于是否利用优势地位等事实难以查明的，根据有利于被告人原则，应当认定为特殊职责人员性侵罪。