司法迁就转向法治治理：基层法院参与乡村治理的路径

洪泉寿

（湛江市中级人民法院，广东湛江 524000）

当前，我国依然属于以乡村社会为主的社会，建设法治中国必然要关注乡村社会治理的法治化。不过，由于乡村社会属于熟人社会，在调整乡村人际关系中民间法发挥着举足轻重作用，从而使它具有天然的非法治性，既掣肘乡村法治建设，也对基层法院化解乡村民事纷争提出新挑战。[1]实质上，非法治化的乡村治理仅为短期的司法应对，当前我国乡村治理法治化条件已具备，其必然会形成自治法治德治、共建共治共享的乡村社会治理格局。

一、司法迁就：基层法院应对乡村民事纷争的非法治化

长期以来，我国乡村社会建构在熟人社会基础上，人情、道德、民间习惯等是调整人们之间的规则，而以陌生人为基础构建起来的现代司法程序，却与乡村社会间难以有效融合。再加上乡村社会处于审判权力的末梢，司法影响力难以在乡村社会全面渗透，时常遭到强大宗族势力的阻却。因而在这一语境下，基层法院在处置乡村民事纷争时，往往会对乡村社会现实予以适应，实行兼具乡土特色的治理化司法策略。

（一）司法职能的非规则化

化解纷争是基层法院第一要务和基本功能。但在很长一段时间，妥协就是和谐、摆平就是水平、无事就是本事曾被视为基层法院化解纷争的基本方式。许多纷争的化解不是以规则为导向而是以结果为导向，不是在规则层面确认和落实司法规制而是在事实层面以搞定即稳定、和稀泥、息事宁人为结案目标，显现出较多的权力技术及非法治化手段。[2]由此形成的非规则化治理，意味着国家规则并未为乡村审判所关注，或者说法律规则受到忽视甚至被直接规避，法院审判的惩戒、规范、教育、引导等功能并未获得相应的重视。由此也引致法官在特定条件下，对众多救济途径进行利弊权衡，尤其是剖析众多可能的救济后果后，做出一种对权益人最佳、各当事人认可且社会接受的司法结果。在这里，法律规则、诉讼名义上的法官职权、法律规定的实体及程序权利均显得无足轻重，关键的是纷争及时化解，各方重归于好，地方恢复和谐。

（二）诉讼活动的非司法化

以判决形式处理纷争是司法的应然方式，但当前各基层法院却将调解作为纷争的主要结案方式，和稀泥式的纷争化解方式成为主流。实务中，基层法院除用法律确认的调解方式外，还探索形式多样的纷争解决路径，基本形成了一种非司法化的审判运作程序。诸多纷争并非必经审判程序判决或调解，而是由基层法院转交属地司法所、妇联、人民调解组织、乡村干部或卡里斯玛型人士、当事人亲朋好友等进行调解，借第三方的力量、威信或人情关系调处矛盾。[3]这些司法行为徘徊于审判程序之外，使法官辨法析理、裁断是非的价值功能，乃至司法化的审判方式被逐渐消解或受到严重侵蚀。

（三）审判依据的非成文法化

重情理是我国传统社会的主要特征。长期以来，国法、天理、人情一直是调整人们行为的规范，而在案件办理中能否实现三者统一的观念一直影响着民众的行为。但事实上，基层法官时常面对着道德与法律的矛盾，情与法的选择。为了调处两者的冲突，基层法官将道德、情理、伦理作为审判认定依据的并非少数。如厦门中秋博饼第一案[4]，涉及尊重民俗习惯与执行法律规定，以及保护和促进非物质文化遗产健康发展的问题，司法实务中并无先例可循，法官创新地寻找增量的化解方法，跳出化解各方诉求之争的固化思维，对权益人合法诉求的支持与博饼民俗文化的保护孰轻孰重的价值判断中进行思考，为各方达成调解提出递进式化解方案，最终实现了尊重传统民俗习惯与坚持依法办案的统一。类似于此案，将民俗习惯作为审判依据，在基层司法办案中绝非少数。这因为，基层法官是社会一员，其司法过程及裁判结果必然要接受社会多元价值观念的评价，只有与社会主流价值相契合的审判行为及裁判才会获得社会公众的高度认可；而法官也需对既有的社会价值观念及法律文化传统给予最起码的尊重，在司法办案中充分运用社会伦理规范和良善习俗来实现并确认个案争议，判决结果不能悖离社会公众的一般法律心理认知。可以说，基层法院执法办案几乎无法逃脱合理主义社会价值的影响。

（四）程序运作的非正式化

司法程序化强调法院在司法活动中，守持审判中立性、独立性、被动性等原则，严守立案审查、举证质证、庭审辩论等一系列诉讼程序规则。但实践中，基层法院在为民利民便民等前提下能够对诉讼法的程序规则形成突破，禁止单方接触、巡回流动办案、深入村野办案的规则几乎未得到真正落实。在乡村社会，民众在司法理念上对法官具有“青天大老爷”的情怀，认为公正断案、明辨是非、惩恶扬善是法官执法办案的必然结果，法官应当深入实地还原案件真实，化解纷争。[5]而为达至实质正义，法官不能无限期地和稀泥，减损一方利益，应竭尽所能为当事人查明事实，因而审判中立性、被动性及程序正义的要求往往被忽视。为及时有效化解纷争，法官还能通过说情等方式进行调处。由此可知，我国法官并未完全排斥案件说情者，而实践中面对一些亲朋好友、同事的说情，法官也会理智地将对案情的观点及事由、判决结果的可能性借助说情者传至当事人，或者以这些人为沟通纽带对当事人进行引导劝服，有时还会利用说情人的情面说服当事人。

二、问题检视：乡村迁就性司法应对的冷思考

（一）审判职能之困惑

将纷争化解作为基层法院的唯一职责，是审判治理化的表现，但它却与健全多元纠纷化解机制理念相契合。审判治理化显示出法院对基层民众法治意识淡薄、乡村社会熟人性的迁就。不过，在案件办理中，人民法院往往纠结于推进基层治理化还是法治化。这因为随着互联网技术的发展及普法宣传的扩大，基层民众法治意识获得大幅提升，程序正义理念、审判程序化等现代审判观念业已使部分民众觉醒。[6]然而，实用主义观念在部分乡村民众中仍深根蒂固，若其对法院处理结果不满意，便会借各种因由无端指责法院：若法院运用法治思维法治方式化解纷争，他们又认为法院脱离群众，一副官僚作风，并以纷争化解与乡村实际不符责怪法院、法官徇私枉法，“葫芦僧办葫芦案”；[7]若法院依治理化方式化解纷争，利益受损方便会以违背现代司法程序责备法官以权谋私，拿人手软，并借互联网妖魔化法官形象。当前，大多数基层法官均经历过严格的法律考核才进入审判岗位，法律专业素养较高，虽然他们具有鲜明的地域特征，对乡村风俗习惯、风土人情等也略知一二，但他们却难以摒除固有的法律思维方式，实现司法办案政治效应和社会效应的统一。事实上，当前基层法官面对的问题主要是，一方面要合法办案，契合社会公众合法性期待，达至法治化效果，另一方面要将案件办妥，实现案结事了，防止出现申诉信访，达至治理化要求。这一背景下，使法官在守持情理与法律统一中艰难履职，既要符合社会公众情感诉求，也要符合国家正义，成为了平衡两者关系的刀尖上的舞者。[8]

（二）司法方式之随意

法院化解争端过程是一项庄严神圣的诉讼活动，必须守持法律规定的程序性规则，审判方式也须有程序性及法定性。但当前乡村审判所呈现出来的随意性，凸显了法院司法方式缺乏严格的程序规制，特别是法院在未与当事人充分沟通或当事人缺乏合意的情形下固执推行，更显示出法院审判方式的随意性，且会减损法院在社会公众中的威信。如联合调解、聘请律师调解、协助调解等，若当事人达成一致意见，或者当事人同意法院调解意见的，那么便可借助司法调解方式（诉讼契约）来确认其合法性。[9]审判实务中，法外的调解程序几乎是由法院独自实施的，当事人与法官之间未进行有效的对话及沟通，且一些法院将部分案由交予联调单位便置之不理，引致当事人对抗，甚至联调部门异议。这一境遇下的化解方式，着实需要进行全面反思。

（三）审判依据之虚无

普适性是法律规则的显著特征，基层法院化解民事争端，必须直接适用法律规则。当前，虽然部分乡村争端须通过风俗习惯、村规民约及其他乡村自治规范予以调整，但其适用的前提是现有的法律规则出现阙如，也即需适用穷尽法律规则的原则。而法院依法化解争端的基本逻辑是，优先适用法律规则，再之是法律原则，次之为民俗等非成文法性规则。[10]毕竟，国家在法律制定过程中已充分衡量和过滤相关的法律价值和利益问题，法院依法裁判，几乎能够实现有法可依、有法可循。不过，在现行法律缺乏圆满或者说立法空白时，就需非成文法性规范或法律原则予以调整。但非成文法性规则的适用必须遵循一定的规范，否则便会使审判规则形同虚设，且减损人民对法律的遵守。

（四）审判权威之缺失

审判权威的实现和延伸借助于案件裁判、庭审程序、审判场景、审判主体及法律规范的权威。但在当前，乡村社会审判场景的非正式化及审判程序的非规范化，很大程度上不利于审判权威在乡村社会的树立。确定性的审判程序能够降低外界不良因素的侵蚀，保障审判权威和独立，让公众对诉讼程序守持敬畏之心。而审判场景是审判权威形成及展现的主要载体。基层法官在诉讼活动中强调“此处系法庭，非乡村调解室”，这是向当事人宣示庭审程序的规范性；严肃性是审判场景的表征，禁止当事人亵渎。然而在实践中，往往是基层法官自行破坏诉讼活动的严肃性及程序规范。[11]审判权威的缺失，使法院裁判结果难以令人信服，无论法官怎样答疑析理，也难以让当事人心甘情愿接受。而审判监督及信访救济的畅通、程序衔接的断口，使当事人无理的缠诉缠访、申诉上访变得理直气壮，并使争端难以案结事了。这一景象下，生效裁判文书被改变的可能性较大，要么是当地党委因信访压力施压重审，要么是上级法院要求给予司法救济。此外，由于法院裁判结果同社会公众、当事人期许差距较大，案件裁决并未产生引导教育社会公众的效果，加上执行难与执行不能客观存在“双重”影响，更对审判权威形成巨大冲击。

三、坚守法治：基层法院参与乡村治理的路径

（一）基本条件：乡村社会法治化要素的成就

不同争端化解机制在实践中的化解样式及功能实现往往被现实社会的诸多要素所限制。基层法院参与乡村治理，是治理迁就还是坚守法治道路，受到我国乡村社会诸多要素的影响。

1.持续广泛的普法教育，提升了基层民众的法治意识及诉讼能力

为提升村民的法治意识，国家自1985 年起接续制定了七个五年普法规划，强化基层法治宣传教育，使整个社会充斥着学法尊法守法用法的浓厚氛围，乡村社会也沐浴在法律知识普及中，讨说法、依法维权曾一度成为乡村社会的风向标。可以说，历经数十年的持续广泛法治宣传，村民的法律意识、用法能力有了质的提升。如外嫁女不得分割土地权益、女儿无权继承财产等反法治陋习基本消除，现代法治观念逐渐形成。虽然村民对具体法律规则不甚清晰，但“公道自在人心”“诉讼维权”的观念深入人心，并鲜活地反映在生活各方面。

2.变动的乡村社会规范结构，改变了礼法等思想的支配地位和影响范围

传统以来我国便属于礼法社会，儒家伦理理念在长期的无声浸润中塑造着人们的思想和行为。这在乡村熟人社会中尤为突出，人与人之间和谐相处及整个社会秩序稳定均以礼法、道德、习惯、情理等进行有效的调整。不过，随着经济社会的发展，乡村社会结构一直处于变动不居中。而网络普及、科技运用则更全面冲击了原有的乡村社会秩序，使村民文化水平和法治意识不断提升。原有的法治信仰阙如，法治精神的残缺，法律至上观念的空白状况，业已发生翻天覆地的转变。其中，文化自觉是最本质的改变，现代知识让村民从感性愚昧转向理性成熟，从粗俗转向文明。[12]改革开放以来，日趋复杂的社会经济关系及人际交往，使村民主体意识和权利意识在实践中得到极大强化，为权利斗争的意识逐渐养成。尤其是东部沿海地区的乡村社会，规则和制度观念不断增强，加上村两委民主选举助推了乡村社会转向制度化规则化道路，礼法思想也渐渐失去其在乡村社会的支配地位及强大的影响力，宗族势力在现代法治面前也受到了诸多掣肘，难以发挥近亲血缘主导作用。而中西部地区的村民由于纷纷外出求生，它们在城市务工进程中接受了现代社会思想的洗礼，也进一步融合和凸显了正确的乡村社会意识，使它们成为乡村社会现代化法治化建设的中坚力量。

3.转变的乡村社会矛盾，涌现出大量的新型民间争端

随着我国经济社会结构转型，乡村社会受到来自现代市场经济的持续冲击和重新塑造，其结果便是引致了乡村家庭关系、社会关系及人际交往的重大转变，并直接改变了乡村社会争端的类型。乡村最习以为常的争端不再是邻里矛盾、婆媳不和、家长里短等类型，随之的是与现代社会经济生活紧密关联的争端不断涌现，如房屋买卖合同纠纷、侵权纠纷、合伙纠纷、大额民间借贷纠纷等。可以说，乡村社会争端类型的丰富化及转变，基层法院应对乡村争端的策略也应更具针对性和可行性。传统民事争端尚且能够通过村规民约、风俗习惯等非法源性规则进行处置，但现代民事争端则仅能依据现有的法律规则作出裁断。

4.优化的基层法官队伍，彰显出优良的职业操守和职业素养

法官兼具优良的职业操守和较高的专业素养是审判权高效行使的根本保障。推进乡村审判法治化的一个非常重要的条件是审判权行使主体条件必须契合法治化的各项要件。经过多年的精耕细作，及我国法官职业化取得显著成绩，培养出一大批法理知识扎实、审判能力较强、职业素养较高的法官，且在各审判岗位上积极作为，这为乡村审判提供了源源不断的鲜活的人力资源与审判资源。在打造法官职业化的同时，法官职业文化也获得相应的培树和发展，这为提升法官职业操守、增加职业荣誉感发挥着更基本、更深沉、更持久的力量。一旦基层法院的法官在心目中涌起人民法官的自豪感，端正社会争端居中裁判者角色，而不是游说或担任往返于当事人的居间人标签时，基层法官的职业操守及素养逐渐养成，坚守法治化的要件便已成就。

（二）反向解读：乡村司法坚守法治化的进路

既然我国乡村社会特征已出现质的变化，那么以往的迁就性审判策略便背离了乡村社会实际这一现实性基础，且与我国建设法治社会的目标相违。所以，坚守法治化必须成为基层法院化解乡村争端的不二选择。当前，中国特色社会主义法治体系日益完善，这为基层法院推进乡村治理法治化提供了系统完备、科学有效的法律资源。然而，由于乡村社会在短期内难以摈弃其乡土性，现代法治思维和法治方式尚未在乡村社会深深扎根，审判权力的末梢地位并未有实质性改观，因而在坚定乡村治理法治化的前提下，要进行反向解读，唯此方契合我国乡村社会现实。

1.坚守法治之路并不代表着全盘放弃调解方式

当前，我国大部分乡村社会并未实质改变其熟人性。熟人社会所彰显出来的伦理、亲情、人情气息难以在一时消除，家丑不外扬、和气生财等世俗观念仍客观存在，道德风俗、村规民约等非法源性规范依然是维系乡村社会体系的重要因素，而非现代法律规则。所以，无论是审判程序的制度安排，还是审判实务的实际操作，基层法院在化解乡村民事争端时，绝不能对乡村社会这些特征置之不闻。诉讼调处争端所存在的零和博弈，与乡村社会文化背景相吻合，有利于维护乡村社会稳定，抚平现行法律规则阙如的“褶皱”。更为关键的是，要进一步完善诉讼调解制度，尽可能将其纳入法治化轨道运行中。同时，要充分发挥法官释法析理、答疑解惑作用，使当事人至少在表观认知法律规则的条件下，尊重当事人的权利自由处分权，由其自愿沟通协商。唯此，才能达至纷争化解的目的，及固守法治化治理的意义。

2.坚守法治之路并不代表着完全排斥诉讼契约

所谓诉讼契约，主要是在民事诉讼程序中，各方以合意或协商的方式对实体性权责及程序性事项作出处理，从而产生合意目的的法律效果。[13]诉讼契约突破了法律规则的简单化及僵硬化，借助当事人之间的协商一致补充法律规则的阙如，并最大可能地调处社会纷争，维护当事人合法权益。当前乡村审判中众多非审判化、正式化的程序运作，能够借助诉讼契约的方式赋予其合法性。这是乡村司法推行法治化治理的一种较为中肯的应对措施，必须加以推行。因而，法官应向当事人明晰诉讼契约的理念，积极引导当事人运用诉讼契约化解争端，结束程序性分歧；同时，也应运用司法审查权来规制和排除诉讼契约的非自愿性及不法性，使诉讼契约运行于法治轨道。

3.坚守法治之路并不代表着法律效果是唯一评判标准

评价乡村审判的效果并不以纷争裁判的法律影响力作为唯一标准，必须实现政治效果、社会效果与法律效果三者的统一。有观点认为，“三个统一”是我国特有的审判需求，立法机关已为法院司法办案提供了系统健全的法律，诸多价值也已在立法阶段被过滤机筛选，法官公正裁断案件就是最好的社会和政治效果。而实际上，重视并凸显审判结果的政治及社会效应并非我国独有，它一直备受西方社会分析法学理论派的关注，法律实然性问题是该学派着重凸显和研究的问题，法的实际效力、实际效果、实际作用及实际运行状况也均被纳入重点探究和考量事项的范围。法官在做出裁判时，必须居于社会视角、甚至坏人视角来思考法律问题，且需持续重视和凸显审判结果的社会认可度（社会实际效果），以维护和扩大审判结果在现代社会中的实际影响力和权威地位。[14]因而，强调审判结果的社会和政治效应是众多国家的共同法治要求。相对于乡村审判来说，更显得至关重要。这是因为在乡村审判中，乡村社会的特殊性与法律规则的普遍性间的矛盾几乎难以消减，法律运行的政治和社会效应的评价是缓和这一矛盾的最佳方式。所以，法官必须合法合理行使自由裁量权，将现实与法律间的褶皱熨平，尽可能让法律规则的适用与乡村社会实际吻合起来；同时，也须充分考量审判结果及法律规则运行效果所引致的可能性后果等风险事项。[15]此外，法官仍需考量乡村审判并非法律文字的飞扬，它更关注的是法律文字所引致的社会效果及引导作用，唯此方能让审判离社会生活更近，实现规范和调整乡村社会秩序的功能。

4.坚守法治之路并不代表着绝对运用审判技术性

社会公众对法院判决是否给予普遍认可，是由法院自身的伦理性及技术性所决定的。法院判决的伦理性是指裁判结果及审理程序与社会主流价值的耦合度，它是判断一个裁判好差的重要条件；而判决的技术性是指判决对实体法及程序法把握的准确程度，它是判断一个裁判是否优良的基础要件。伦理性及技术性集中体现或者说高度统一于一个好的裁判中，任一仅寻求一个方面的做法均为非全面的。所以，法院裁判伦理性实际上是法院审判的价值判断，而技术性是法官适用法律的方式及技术。乡村治理法治化的获得应当统合两者的逻辑关系。片面寻求判决的伦理性，则会陷入对法律虚无主义陷阱，其结果会造成判决的不稳定；片面寻求判决的技术性，则会使法官变成机械司法的工具，并引致判决的不公。两者间的高度统一彰显出审判观念上的价值及规则的融合，审判技术上的经验及逻辑的融合。乡村审判实务中，法官关注审判的技术性，如法律位阶冲突的解决方案、推理逻辑、发现法律等，更应注重审判的伦理性，这是因为乡村社会中礼仪、情理、伦理依然存在成为规则的必要性，它能填补法律涵射范围的阙如。[16]审判是一项创造性司法活动，法官在填补法律空白、解释法律时，必须发挥价值的导向作用；审判的价值不单单是化解争端，更关键的是借助争端的化解来宣扬法律所倡导的社会核心价值。当前，我国基层法院法官审判的技术性尚易于掌握，但审判的伦理性则难以进行全方位衡量。法官必须通过通行的正义观、社会支配性法伦理作为其行为的判断准绳。而具有社会支配性法伦理的主要有宪法条款、相关法规范、其他的支配审判的交易伦理、法律原则和社会生活中的众多制度，以及赋予通行价值观的风俗习惯。[17]所以，法院审判追寻法伦理性，是其获得认可度的最大保障。

5.坚守法治之路并不代表着绝对垄断司法职业化和专业化

西方法治社会的发展历程显示出实现法官专业化、职业化可能引致的不良影响是造成法官群体缺乏活力，使法官同社会公众的距离越来越远，而这便成为司法满足社会要求的障碍，也使得法官依法作出的裁判结果缺乏正当性，其最终结果会极大减损法官群体的社会支持和认可度。当前，虽然我国尚未形成高度的法官专业化和职业化，但随着我国法律职业资格考试制度及法院组织法的实施，一些法院法官年龄断层、青黄不接、人案矛盾尖锐，让许多年轻的大学毕业生走上法官岗位，从而改变了以前“退伍军人当法官”的队伍状况。这些年轻法官在化解乡村社会争端时，虽拥有扎实厚重的法律专业知识，但由于对乡村社会知识的阙如，尚未能全面理解裁决结果会带给乡村社会怎么样的影响。虽娴熟于审判技术，但由于乡村审判经验的阙如，导致未能及时有效处理好争端。事实上，法院参与乡村社会治理必须避免秀才办案、公堂办案、机械司法。因而，在推进乡村法治化治理中，融合审判民主化与司法职业化就显得至关重要。审判民主化及司法职业化两者统一，就需要法官在诉讼活动中，既要积极回应社会公众的普通理性，在判决中支持公众的合理诉求，也要守持中立公正的职业操守，与社会公众保持一定距离。[18]基于此，法官应增强审判能力，遵循法官守则强化职业自律，以便能够理性合法地回应公众的道德诉求。强化司法结果的说理依据，使裁判文书可以让更多的社会公众一目了然。同时，让陪审制度成为融合审判民主化及司法职业化的纽带。陪审制的法律功能在于推动公众价值及情感输入审判，是裁判结果具有强大的正当性及社会基础，而不是阻滞法官职业化或壮大审判队伍。当前，我国基层法院的陪审员主要来自社会各个领域及乡村社会，他们社会阅历极其丰富，且对基层社情民意较为熟知，可以准确判断争端产生的社会背景及其可能形成的社会影响。他们参与陪审能为审理程序引入基层社会公众的直觉及良知，使裁判结果与一般社会公众的通行认知相符，更为公众在情感上接受，且在一定程度上弥补法官社会阅历的阙如。

结语

毋庸置疑，法院审判活动是一个国家法治化的重要标志。由于我国乡村社会的特殊属性，法院参与乡村治理一直在走治理化道路。从法院审判必须契合于社会客观需求的角度讲，对乡村社会实际情况的迁就，乡村司法治理化的方式与乡村社会现实高度融合，容易实现较好的社会效果。不过，现代社会及市场经济等对乡村社会的渐进侵蚀和冲击，使乡村社会特有秉性如熟人性、乡土性等产生质的变化。而现代法律规则的持续渗透及普及适用于乡村社会，使审判职权在乡村治理中占据着主导地位。所以基层法院坚守乡村法治化治理之路是必然选择，但必须谨慎处理好乡村社会与乡村治理法治化过程的融合问题，使乡村审判的法治化进程更具科学性。