我国《民法典》视野下的预约合同探析

姜晓华

（湖南师范大学 法学院，湖南 410000）

2021 年 1 月 1 日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式生效，其第 495 条首次以法律形式规定预约合同，肯定其独立的价值，回应了社会实践对预约合同明确规定的需求，成为立法亮点。预约合同由当事人以合意形式，约定将来 订立本 约的目的 性、期限性 要求，列 举了其部分的表现形式，并规定了不 履行时，需 要 承担预约合同的违约责任。此次预约合同规定在合同编的一 般规定之中，并没有放在买 卖合同专章，这又扩张了其适用范围。基于契约自由原则，预约不限于要物契约[1]。由于《民法典》对预约合同规定较为 简单，预 约合同合意性、明确 性 的判断标准如何？在预约合同形式的列举中，是有意去除意向书，还是包括在“等”字的范围内？在预约合同的违约责任中，能否主张强制履行？还是只能主张 损害赔偿？以上关 于 预约合 同 认 定标准、表现形式、法律效力的问题需要解决，这直接影响预约合同所要实现的保护交易安全、维护信赖利 益、遵循 诚实信用原则等价 值基础，有 必要从解释论角度，研究民法典预约合同的规定，以实现“合意的强调、共 同的意志拘束和要约承 诺的协调”[2]。

一、预约合同的认定标准

尽管有将预约与预约合同区分，认为两者显著区别在于法律效果不同[3]。然而大多数学者也并未区分二者，认为预约与预 约 合同 都 指 向 合同，两者为同样的意思①。从立法技术看，预约常作动词使 用，预约合同则以偏 正结构表述 ，更符合表达习 惯。拉伦 茨曾提出 以 解释来 探 求 法律文字的意义[4]。解释我国《民法典》第 495 条，可以看出我国《民法典》预约合同的 认定标 准 有 合意性和明确性两点，与本约不同，具有其特色。

（一）合意性：指向将来 一定期限内订立本约

预约合同 的 合 意 性 表 明 的 是 订 立 预 约合同的目的，当事 人只有 以订立本约为目的，签订 的才是预约合同，在一定期限内订立本约则表明预约合同当事人订立本约的诚意，防止恶意磋商。学理上普遍认为，预约合同作为与本约相对的概念，预约的认定以探求当事人的内心真实意思表示为标准，预约的存在属于交易中的例外情形[5]。“预约，也叫预备合同或合同预约”[6]，作为预备性合同，约定在将来 的一定期限内，订立 本 约 为 目的。由于某些法律的或者事实的障碍，造成无法及时订立本约合同，为了巩固阶段性的成果，可以采用预约的方式，以此来约束当事人在将来的一定期限内，履行订立本约的义务②。“区别标准是，看是否需要另外订立合同才能实现目的”[7]。对预约的当事人而言，其在反复谈判和磋商后，就进一步签订本约而达成一致的意见，体现了其对现有成果及今后的预期，在协商一致后订立本约进行的安排。当事人通过预先的约定，同意在将来的一定期限内订立合同，这是预约合同区别于本约的关键 点，是其 具 有 独 立 法 律 地 位 的 依据。预约与本约是手段与目的关系[8]。预约合同要区分于附条件、附期 限的本约，后者本约已经成立，但只有等条件成就、期限 到来的时候才能生效。而前者预约合同的情况下，本约并没有成立，当事人只是达成了将来订立本约的协议。有学者指出，继续磋商签订本约的合意形成 独立于本约的新合 同[9]。 例 如 当事 人 之 间约定，在签订合同之后的 1 个月内，再订立协议 ，此时的 约定不同于要约、要约邀请或 者承诺 ，而是通过合同方 式来固定前期的谈判结果，同时以此合同为依据，确定今后再行协商订立合同的意思表示，这正是预约合同独立存在的根本理由。

（二）明确性：要求包含 合同的必要条款

除了需要体现出当事人通过约定方式的合意性特征外，预约合同在内容上具有明确性特征，除遵循一般合同的内容要求外，还有其自身特点。我国《民法典》新增预约合同制度，预约合同既然规定在通则部分一般规定中，则需要满足合同的一般要件，合同成立要遵循要约、承诺的一 般 规 则，符合 我国《民 法 典》第 472 条 关 于要约内容具体明确的界定标准及其效力。在内容明确具体的含义理解方面，目前是有分歧的。主要的问题包括以什么标准评判预约合同的必要条款？预约合同的内容明确性要求是否弱于本约？预约合同与本约发生疑义时，是从本约还是从预约？

学者对预约必要条款的看法不一，有主张加上订立本约意思表示的，也有主张预约合同相对明确，其余由合同解释来补全的③。史尚宽先生将契约分为必要与非必要之点，提出对非必要之点可以推定契约成立的观点[10]。日本法院曾裁决认可关于替代履行的初步合同[11]。如果当事人之间约定的是“考虑”在今后的一定期限内，与对方磋商订立 合同的事宜，由于“考虑”一词，并不具备表示内容的明确性，因此无法推定出订立本约的意思，则不能 认 定为预 约 合同。 从 法 律的规 定看，按照 我国 2009 年《合同法司法解释（二）》第1条，合同成立的要素中，需要确定的要素一般包括：当事 人的姓 名或者名 称、标的、数 量，此处没有明确列举价格在内。而依据 1980 年《联合国国际货物销售合同公约》 第 14 条关于合同的发价应具体明确的规定，十分明确的发价包括了货物及其数量、价格或者明确数量、价格的方法。合同标的包括商品和服务，价款虽然没有在前述司法解释中 列举，但 其是否 应 为预约 合 同的必备 条款，仍有探讨价值，尤其对买卖合同而言，价款的多少是买卖双方做出意思表示的重要考虑因素。如对履行的时间、地点、付款方式及数量等，预约合同没有 约定的 ，可以依据补充规则 ，首 先尊重合同自由，遵循当 事人内心的本意，其 次 依 据 合同的解释原理，由当事人进行协商、谈判，在遵循契约自由与鼓励交易原则之间寻求平衡。从我国《民法典》第 472 条要约的构成条件看，解释价款等内容缺失时是否会影响要约内容的具体确定，应从社会一般人能够理解的水平出发，探求真实的含义，判断是否会影响到合同的成立。如果根据预约合同的要约含义 ，能够合情、合理 地 推导出受要约人一旦承诺，要约人就要受要约的意思表示约束，此时主张预约合同成立的当事人有说理义务。

有学者指 出，预约 合 同 的 内 容 明确性 ，要 弱于本约，这也是德国联邦最高法院的多数意见[12]。但也有学者分析德国预约制度，提出合同的约定具有完整性，预约低于本约的内容确 定 性 ，并无足够的说服力[13]。由于预约合同并没有具体确定当事人的债权与债务关系，而如果其规定具体的权利义务内容，则可能被认为是“名为预约、实为本 约”，影响预 约的独立地位，与本约相冲 突 ，这体现在我国 2003 年 《最高人民法院关于审理商品房买 卖合同纠纷案件 适 用法律 若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同的司法解释》）的第 5 条。如果合同的当事人约定的内容具体、明确，且明确约定今后将订立本约 ，但是在此约定之后，实际上并未再订立本约，此时能否 以文义判断而定性为预约合同？换言之，在合同条款约定不明确时，对疑约是认定为预约，亦或是本约，有主观、客观不同的解释观点。王泽鉴先生提出客观解释论，主张 在意思不 明或有 争执时 ，要 通观契约 的全体 内容来确定，没有另 行 订约必 要的，应认定为本约[14]。从合同内容是否明确具体出发，认为通过合同条款，难以查明合同性质时，应依据客观解释，推定主观表 示不明确时，疑约应认定为本约④。崔建远教授进一步补充，认为从合同的性质看，疑约应 定性为本约，但列举了一些例外情况，例如当事人明确约定即使具有本约的主要条件，或者 将来并未订立本 约，仍约定 为预约的，从其约定。再如预约虽规定了合同的主要条款，但由于对付款、担保方式等未达成协议，或者发生情势变更后未达成协议，致使本约未签订的，此时应界定为预约合同 ，而不能依据条款 内容的完备，定性为本约[15]。与之相对，主观解释论者从合同拘束力理论出发，论证预约合同的基础在于当事人的合意。合 同当事人作为理性 经济人 ，享有合同交易的自 由，应以主观上探求当事人真意的办法，对定性有疑问的应界定为预约而排除本约[16]。在笔者看来，客观解释论更利于对疑约的解释，也便于实际操作，保护交易安全。判断预约与本约的差别时，一方面不能单看合同条款的文字表述，而 应回到具 体合意目的考察；另 一方面 ，认定的关键依据在 于：当事 人的订 约 行为是为了今后请求对方与之签订本约，还是请求对方进行对待给付等行为。如为前者，则判断疑约从预约，如为后者，则判断疑约从本约，而这些正是通过对合同内容是否具体明确的客观解释得出的结论。

二、预约合 同的表现形式

从我国《民法典》第 495 条规定看，采取了概括加列举的模式，列举了预约合同这种阶段性文件的部分表现形式 ，如认购书、订购书、预定书，并在其后加上了“等”字，以应对未来可能出现的新型预约合同形式。由于预约合同在日常生活中的广泛应 用，对其表 现形式中 ，比较 有 争 议 的 意向书、备忘录、框架协议，有进 一步探讨的必要。笔者主张，以上 3 种形式是我国《民法典》有意从预约合同的规定中排除的，这不是依据上述 3 种表现形式的字面含义，而是依据前述预约合同的认定标准，从内容上作出的对表现形式的判断，也是以立法方式作出的对社会实践的行为引导，更有利于减少冲突，维护交易安全。

（一）排除意 向书、备忘录形式的 原因分析

与 2012 年《买卖合同司法解释》第 2 条以及此 前《民法典草案合同 编（二审稿）》第 287 条 相比，我国《民 法典》预约合同表现形式的列举中，没 有意向书、备忘录，究竟是有 意删除还 是 包 括在“等”字的表述之内？换言之，意向书、备忘录能否成为其表现形式？此前是有争议的，而从我国《民法典》的规定看 ，没有列举上述两者 形式，表明对意向书、备忘录的形式是持否定态度的。上述两种形式中，学术界对意向书的定性问题，争议观点更多。有学者主张区分意向书的程序性与实体性条款，认为预约是种特殊的意向书[17]。有学者主张意向书一般认为是预约，要视其是否含有明确的意思表示或合意而定[18]。有学者根据谈判阶段的不同需求，有偏好地选择正式或者非正式拘束力的意向书[19]。有学者在分析英美法律后指出，需要视意向书所载意思表示的真实情况而定其法律效力 ，要考察其条款和语 境 ，是否对 当事人有法律拘束力来确定其性质，是本约还是预约，抑或是无法律拘束力的文件[20]。要视文本是否包括合同要素和当 事人的约定来确 定是否为预约[21]。有学者反对指出，将意向书排除在预约合同之外，符合商业实践需要[22]。在笔者看来，尽管有学者区分意向书的拘束力，司法实践中，在2007 年，仲某诉上海某房地产公 司的合同 纠纷案⑤，法院认为当事人在意向书中达成的拟购买商铺的面积、价款、时间等条款明确清晰，表明已经就购买商铺的主要内容达成意思表示一致，从而认定意向书为预约合同。然而，随着社会的发展进步，对法律规定的精细化规定要求更高，从意向书与预约合同的本质区分角度，以立法形式否定意向书作为预约合同的表现形式，更有利于统一司法裁判的尺度，有利于商务活动的当事人利用不同形式的书面文件，达成自己想要的谈判结果。

意向书一般被认为是以书面的形式，在达成正式协议之前，订立的初步意愿的材料。在此种书面文件中，当事人可以保留其各自的主观意图，不强求达成合意，因此也被广泛应用于商务洽谈的场合。当事人往往在意向书中约定，意向书不具有法律拘束力或不产生权利义务关系等内容，这都与预约合同要在将来订立本约达成合意，强调巩固前期合意效果，是有差异的。如果将意向书直接列举成预约合同，容易对司法实践产生不利影响，导致部分法官会将一些以意向书形式订立的书面文件，直接裁判为预约，从而误导法官的判断。意向书内容上进一步磋商的约定并不以订立本约为目的，也不要求确定合同的必要条款，除此之外，在承担责任方面，意向书也与预约合同不同。当事人订立意向书以后，会产生继续磋商订立合同的合理的信赖义务，当事人一旦违反意向书的约定，需要就此给对方带来的损失，负缔约过失责任。预约合同的当事人由于具有订立本约的意愿，就要受其意思表示的约束，这种法律上的拘束力导致的是预约合同的违约责任，而非仅仅承担缔约过失责任。由于上述性质的差异，意向书形式应予以排除。至于备忘录在内容方面缺乏将来订立本约的明确性规定，对当事人的约束力更弱于意向书，缺乏具体的法律规制来调整。如果将备忘录解释为预约合同，将要如前所述满足预约合同的认定标准，这有违当事人签订备忘录时所达成的后期磋商和相对宽松的法律约束力的意愿，因此将备忘录一并从预约合同的表现形式中去除，更体现出对交易实践中当事人意愿的尊重，也有利于法律上统一对预约合同的认定标准、法律效果的规定。

（二）排除框架合同形 式的原因分析

框架合同是为长期性合同所提供的合同基本架构、条件等[23]。当事人签订框架合同，有的是为了巩固交易中形成的长期而稳定的交易关系，当事人就后续合作的主要内容已经达成一致，只需要就个别问题再行协商，也有的是由于后期个别协议情况复杂 ，无 法在订立框架合 同时，进 行具体细化其规定。框架合同是德国司法审判实践所创设，尽管其 1898 年《德 国民法典》并没 有 规定，德国法院最早在 1912 年鲜花供给案中确立，“以事先订立的总合同和事后依该总合同订立的个别协议的结合为基础”[24]。在该案中曾将事先订立的总合同框架视为预约，后来随实践发展，逐渐将预约合同与框架合同区分开来。预约与框架合同能否重合方面，有学者给出了肯定的答案[25]。然而，在笔 者看来 ，无论是预约合同还 是框架合同，都利于当事人通过固定某些长期形成并被当事人所认可的合同基本条款，体现出遵循合同自由，稳定交易成果和 相互关系，减少 未 来交易 成本的特点。根据是否需要在将来的合同中，添补具体的合同内容，区分了框架合同与个别合同。至于框架合同的规定，如果与个别合同规定不符的，此时按照 合同变更的原理，推 定 以 后 签 订 的个别合同来确定合同的条款、管辖等内容。由于框架合同并不承诺在将来一定期限内订立本约，而只是在一定的框架内，当事人通过再协商的方式 ，订立个别合同；有些 框架合 同也仅含有订立个 别合同的部分内 容。由 于 两 者 订 立 的 目的 差异，导致结果更不相同。对预约合同而言，一旦本约成立，那么其目的 就已经达成，而框 架合同并不会因为后期订立，甚至履行个别合同而终止效力。因长期合作的需要，框架合同具有长期持续性，除非当事人之间 就 框架 合 同 条款进 行 了变更、撤销、解除等。一般而言，一个预约合同对应一个本约；而框架合同由于具有持续性特征，往往一个框架合同之下，会签订数个有关的个别合同。预约合同首次规定在我国《民法典》中，要满足合同的内容明确性要求，而框架合同由于是当事人就 将来要订立合同的一般特征所达成 的协议 ，比如当事 人达成战 略合作协议，约定 一方在今后的 3 年内，为对方提供不低于 10 亿元的贷款。此时由于只是为后期可能签订的个别合同构建框架、基础，为后期签订合同做准备，因此框架合同的内容明确性要求要低于预约合同。如果今后就此贷款的具体使用途径、执行结果等达成个别协议，则按照个别协议的规定来处理。在违约责任方面，如果违反了预约合同，按照我国《民法典》第 495 条第 2 款，违 约方 应 负预约合 同的违约责任；而如果违反 了框架合同，在符合 条 件 的情况下，违约方应负缔约过失的责任。

三、预约合同的违约 责任

尽管我国《民法典》第 495 条第 2 款规定了预约合同的 法律效力，对于违反 预约合 同的，对 方“可以请求其承担预约合同的违约责任”。由于该款规定过于抽象，需要结合合同编第 8 章第 577条违约责任的规定。按照前述第 577 条，前述预约合同的法律效力也应当适用该条规定。在这其中，争论较 大的为预 约合同违约时，能否要求继续履行？如何计算赔偿损失的责任？这些问题直接关系到认定预约 合同的违 约 责 任 ，并给予救济。笔者同意应当缔约说的观点，主张预约合同的违约责任包括继续履行在内；预约合同强调的是其自身的履行利益，在计算赔 偿损失 的 责任时，不包括本约的可得利益损失 ，但可以 包括机会损失。具体理由分述如下：

（一）采取应 当缔约说 ，可以要求继续履行

在预约合同的法律 效力方面，有 4 种争论较大的学说，其中又以实际履行说和善意磋商说之间的争论最大。这 4 种学说分别是：

1.应当缔约说，又称实际履行说，这也是大部分学者主张的观点。该观点主张当事人应当本着诚信的原则，按照预约时的约定，订立 本约，即使磋商不成，也应当缔结本约并 实际履 行。按照内容 的 确 定 性 与 否 ，又 区 分 为 全 部 强 制 履 行 、部 分强制履 行、主客观条件不同的 强制履行等学说。王泽鉴先生主 张全部强制履行说，认 为预约的债务人有订立本约的义务[26]。王利明教授也主张“当事人负有订立本约的义务”[27]。刘承韪教授主张部分强制履行说，他对 预约效力 区 分 3 个 层次，只有完整预约才采取强制缔约说[28]。

2.视为本约说。主张按照预约的必备条款而定，如果预约已经具备本约的基本条款，则无需订立预约而应直接视为本约。这种主张见于 2003年《商品房买卖合同的司法解释》第 5 条主张的“名为预约、实为本约”。王泽鉴教授在其《债法原理》一书中，持有此种观点[29]。也有学者反对直接认定为本约，而是主张按照主观解释论，疑约从“预”而不从“本”[30]。

3.内容决定说。这是通过预约合同的内容，来确定其效力。如果预约合同具备了本约合同的必要条款或者主要条款，则在法律效力上，应该认定预约合同为应当缔约，反之则只是必须磋商。韩强教授以房屋买卖合同的买卖双方各自的利益分析为例，认为在买方市场情况下，必须磋商说更利于维护买方消费者的利益，必须缔约说更利于维护卖方的利益。韩强教授主张根据预约合同的条款决定，如果预约不包括本约的主要条款，则为必须磋商说，反之则为应当缔约说[31]。

4.善意磋商说，又称必须磋商说。主张当事人为订立本约而负有善意磋商的义务，至于磋商后的结果，能否按照预约的约定而订立本约，则在所不问。有学者认为，必须磋商说强调描述过程，应当缔约说强调结果，两者无根本区别[32]。也有学者在对预约学说提出解构与重构时，认为预约并非旨在强制缔约，否则将扭曲商业实践[33]。区分主客观条件不同，认为本约、预约之间的核心区别在于，即便为已决事项，也应赋予当事人在最终订立本约时根据客观情势再行磋商或者修正。

对于以上 4 种学说，笔者认为，由于预约合同的认定标准是以约定在将来一定期限内签订本约为目的，因此如果要求继续履行，那么当事人之间则必须签订本约。作为约束当事人的本约，显然也应遵循行为人的自由与自主的意愿，这就与依据违约责任形态中含有的强制履行，来强迫当事人签订本约，存在一定的矛盾。事实上，不能强制缔约，而要考察是否适合继续履行及其效果而定。如果从诉的类型来看，有确认、给付和变更之诉，法院不能强迫预约合同的继续履行，不能以订立本约来强迫履行预约，这不同于赔礼道歉的规定。例如，在当事人一方不赔礼道歉时，对方可以采取登报声明等方式进行替代履行。对于预约合同，不能采取直接裁判的方式而要求当事人成立本约。

如果采用视为本约说，那么间接地否认了预约合同独立存在的意义。如果采取内容决定说，那么由于合同的必备条款本身就因为合同种类的不同而不同，例如在买卖合同中，如果明确了当事人的姓名或者名称、合同的标的、数量、价款，即可满足其主要条款。如果就按此规定要求当事人应当缔约，则有违当事人的意思自治的真意，因为并不能排除当事人需要为此进行进一步善意磋商的权利。善意磋商说与应当缔约说相比，在预约合同当事人的义务方面的规定不同，前者不要求当事人订立本约，而后者主张既然预约是为订立本约，当事人又就此进行善意磋商，那么预约合同的当事人就应当在磋商后，订立本约，至于履行的程度等则区分主客观条件不同而决定。

我国《民法典》第 495 条没有具体说 明预约合同的法律效力，这与其本身的复杂性有关，反映出合同订立的意志论与自由论之争，要平衡尊重当事人缔约的自由与选择订约的意志之间的关系。如在涉及特许经营权的合同订立前磋商阶段，正如有学者指出，这是信息交换发生的时期，这将在一方面允许特许权人选择最佳合作伙伴，委托其有关可特许经营概念的秘密，另一方面允许潜在受益人 （在本协议签署时的受益人）检查其可靠性、收益性和他们将要加入的特许经营网络的准确性，评估他们是否可以在实质上和专业上满足授权方的要求等[34]。在理解其选择权的重要性时，有学者总结了两种理论。“其中一种理论可以追溯到功利主义者那里，认为法律强制实现合同以便最大可能满足人们的偏好。尊重合同当事人的选择就是因为它们揭示了这种偏好。另一种合同理论可以追溯到康德和黑格尔，认为选择事关重大，就是因为它们是自由和自治的表示。合同具有拘束力是因为，它是自由的必要结果”[35]。合同本身是就意思表示而达成一致的产物，不能为了订立本约的目的而强迫当事人的意志与行为的自由。然而，如果预约合同订立后，仅仅对当事人产生善意磋商的义务，则有违其预定将来成立本约的初衷，因此，笔者更认同应当缔约说的观点，在订立预约合同之后，当事人有义务在将来订立本约，除非有导致主观或者客观的履行不能的因素。行为人既然已经承认预约合同独立的法律地位，就要信守当初的承诺，本着合理的信赖利益，签订本约合同，而不使预约的目的落空。

（二）机会损失可获 赔 偿，但 排除本约的 可得利益损失

在司法实践中，从公告案例、典型案例等公布的 22 个法律文书来分析，在法院审判中，有裁判预约合同应当履行、应当磋商、视为本约等各种裁判思路。根据审判的不同路径思路，法院在 裁判结果方 面，有 实 际 履行、解 除合同、返 还定金、返还预 付款 、赔偿本 约的履行利 益 、赔偿信赖利益的损失等诸多结果。例如，在预约合同纠纷 案件中，最高人民法 院公报（以下简称”公报“）曾先后发布 5 个典型案例⑥，其中除俞财新案之外的 4 个案例中，法官都在裁判中主张，预约合同当事人负有诚信磋商的义务，但对于当事人是否返还定金，是否酌情赔偿信赖利益的损失，是否需要赔偿机会利益损失等主张各有不同。

最早判决预约合同的是 2005 年戴某案，该案的争议焦点是当事人戴某因满意样品房，在磋商时对房产公司提出的“样板房仅供参考”存有异议，与房产公司磋商不成，没有订立本约，是否需要负担违约责任？经二审终审，法院认定依照公平、诚信的原则，预约合同当事人具有诚信磋商义务，以达成本约。只有在当事人明确具有可以归责于自身的原因，造成签订本约不成的后果，才会因此而承担本约签约不成的违约责任。2007年仲某案，法院认定该公司在没有取得商品房预售许可证的情况下，与购房者仲某订立的商铺认购意向书为预约合同，对当事人产生依据诚信原则，将来磋商以达成本约的义务，因房产公司违反意向书规定的义务，将房屋出售给他人，造成与仲某要求就本约 合同磋商、谈判、继续履行的目的落空，房产公司应承担相应的违约责任，包括赔偿信赖利益的损失，酌情赔偿可得利益的损失，但不超过预见或应当预见违约可能的损失，二审法院认 为预约合同与本约 合 同 有 法 律 性 质的差异，因此对上诉人仲某主张的完全差价赔偿予以驳回。2010 年张某案，法院虽然没有在审理中直接援引前述 2003 年 《商品房买卖合同的司法解释》第 5 条 ，然而其审判理由包 括 当 事人 订立认购书时，由于标的物商品房还在规划中，尚未施工，被告开发商还没有获得商品房的预售许可，虽然已经与原告 订立预 订单，就房屋的 买 卖达成一致 ，但由于欠缺交房、办证的期限 规 定 以及违约责任约定等直接影响合同效力的条款，因此上述未决条款需要在订立正式的买卖合同时，再行商量。法院在该案中，认定预订单是预约合同，并判决被告负担相应的违约责任。由于该案新建商品房和拆迁安置有新的强制性规定，原告张某认购书上注明的房号已经安置给他人，开发商存在交付不能的情况，原告相应地丧失了与他人另行订立合同的机会，因此法院在判决开发商承担预约合同的违约责任时，加上了机会损失的赔偿。2010 年俞某案，二审法院审理后维持了一审法院的判决，法院认为，《商铺认购书》尽管有部分内容欠缺，但约定了商品房买卖合同的核心条款，又明确约定在一方获得商品房的预售许可证之后，另行订 立商品房 的买卖合同，该 认 购书应定性为预约合同。在该案的预约合同解除后，判决被告返还原告俞某交付的订金及其利息。由于俞某以 案外人违约为由，主 张 行 使 不 安 抗 辩权，违背了合同的相对性原则，原告违约在先，故不得请求对方支付违约金。2013 年成都讯捷案，法院将《购房协议书》的性质认定为预约，然而将四 川某实 业公司的交房行为没有当作 预约合 同的履行，而作为原被告之间成立本约的房屋买卖关系的交付，据此裁判 原审法院认定《购 房 协议书》为本约合同的理由 不对，但 得出双方 之间成立房屋买卖法律关系的结论正确。至于在履行过程中，对方是否存在违约及如何进行违约救济，法院 判决 中没有 指出，而是要当事人“自 行 协 商或者另寻法律途径解决。”笔者认为：

1.预约合同的独立性决定了其赔偿损失责任不同于本约的缔约过失责任，后者强调信赖利益的保护，而前者强调预约合同自身的履行利益。关于机会利益、可得利益的损失能否计入预约合同的损害赔偿责任，的确存在争议。比如，如前所述的公报案例中，仲某案在赔偿信赖利益的损失时，法院裁判对于机会利益的损失 ，可以酌情 赔偿，在张某案中法院裁判的是全额赔偿机会利益损 失，而在俞某案中，法院裁判认定原 告 的违约在先，解除合同，被告返还订金和利息。公报案例尚且存在差异，更不 用说其他非典型 案例，比如在曹某案⑦中，法院在酌情裁判赔偿信赖利益时，判定不包括机会利益损失。法律处于一种不断变化的状态，而且是初步的契约原则不再拥有它曾经拥有的权力[36]。

2.在违约责任的承担 方式方面，包括强制实际履行、瑕疵担保、赔偿损失三大种类。在我国改革开放前，是以实际履行为原则，以金 钱赔偿为例外，而当 今则 以金钱赔偿 为原则，以 实际履行为例外。韩世远教授分析了大陆法系德国、法国以及英美普通法的立法，认为总体上损害赔偿的适用广泛[37]。以损害赔偿为基本的救济方式，其提出了赔偿损失与强制履行之间关系的范式转换，认为英国法、法国法、德国法是典型的“原则——例外”的“法律预设主义”，而中国法则属于“债权人选择主义”，韩教授进一步解释了中国法的范式，“以继续履行、采取补救措施和赔偿损失为并列的救济手段 ，以债权 人的选择权为主导 ，以法院 的 裁 量 权 为 辅 助 ， 灵 活 确 定 救 济 手 段 （‘ 灵活——妥当’规范范式）”[38]。梁慧星教授指出，从预约的性质考虑，赔偿的是信赖利益的损失，即赔偿机会损失，不赔偿可得利益的损失⑧。“合同法本质上就是对各种信赖的保护，合同履行利益赔偿也可以看作是一种机会损失赔偿”[39]。也有学者认为：“当信赖利 益损害赔偿 作为期 望 利益损失损害赔 偿的替代时，其目的是该裁 决 是‘不可分割的赔偿’——将原告置于如果他没有签订合同将会处于的地位”[40]。有学者在研究 O'Connell诉 Hay 案（Dunedin, A.48/82, 4 February 1983），引用丹宁勋爵的观点，对于合同前的支出，可以要求利润损失或者浪费的开支。如果原告主张浪费开支，他就不受限于合同签订后发生的费用。他还可以索赔合同前发生的费用，只要这些费用是双方认为在合同破裂时可能被浪费掉的合理数额[41]。订约就会有机会成本，如果当事人之间签订了预约合同，那么其也将相应地放弃与他人签约的机会，如果不对这种基于信赖的机会利益损失进行赔偿，将有违公正，也与允诺禁反言原则相悖。

3.由于预约合同不同于本约，也就不可能要求赔偿本约的可得利益损失，因为预约合同的当事人也无法达到如同本约，视为达到履行利益一样的结果。这体现出法律救济的一般原则和限制，比如美国的霍金斯诉麦吉案，初审法院支持了原告迫不得已出售公司的损失和原告将来的利润损失。而上诉法院推翻了初审的裁判，认定应按照出售公司的损失来计算原告可以获得的赔偿。该案确定了有关法律救济的一般原则和限制，并规定“在某一个公司业务因为对方当事人的违约行为而被迫出售的情况下，损失数额可以根据公司业务的价值确定，也可以根据公司在将来损失的利润确定。但在一般情况下，不能让当事人同时获得两方面的救济”[42]。当然，如果预约当事人对于预约合同的违约责任，有事先明确约定的，则应当尊重其约定，否则将按照如上所述的法律规定来解释和处理。

关于预约合同的溯源，有学者认为，最早的预约源于罗马法的防止当事人毁约的定金制度[43]。也有学者认为，罗马法没有预约合同观念，在成文立法上，最先规定预约的是 1804 年的《拿破仑民法典》[44]。该法典第 1589 条和第 1590 条规定买卖预约可以转化为买卖的条件，以定金方式达成买卖预约及解除的方法。关于预约合同的立法，还有《奥地利普通民法典》第 936 条、《俄罗斯联邦民法典》第 429 条、《日本民法典》第 556 条和《埃及民法典》第 101 条等。可见，预约合同并不是我国《民法典》的独创。然而，由于预约合同在我国社会实践中被大量采用，继而催生了我国对其研究和立法的进程。通过对我国 《民法典》第495 条的解读可知，对预约合同性质的认定，将影响到对其表现形式的判断，进而影响到对其法律效力的评价。从最初的“合意产生债”的设计，到“应当缔约说”主张预约合同的继续履行，这不是限制当事人的缔约自由，而是尊重当事人在缔结预约合同时的意思自治，是对当事人自主行为的规范，也为促进交易 安全、维护市场的 诚信秩序发挥积极作用。对于预约合同的研究不能仅局限在实体法商品房买卖合同方面，还可从同时履行抗辩权与预约合同的关系视角，对于实践中产生的 预约挂号、预约旅游 、预约购票等问题 做 更精细化的研究。

注 释：

① 关于预约和预约合同并无大的区别的观点，王利明：“考虑到在实践中‘预约’经常作为动词使用，如预约购房、预约租房、预约买卖等，为避免歧义，民法典合同编借鉴司法解释的规定，采用‘预约合同’的提法不无道理。”参见王利明：《民法典合同编通则中的重大疑难问题研究》，《云南社会科学》2020年第 1 期，第 80 页。王利明：“当然我也赞成预约就是合同的解释，而且预约历来就被解释为合同。”参见王 利明：《民法典合 同 编 总 则 重 大 疑 难 问 题》，https://civillaw.com.cn/zt/t/?id=36614#，2020-8-19。黄立：“预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。”参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 49 页。

② 关于预约的基本概念通说，参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 318 页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 12 页；王泽鉴：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社 2013 年版，第 167-168 页；王利明：《合同法》，中国人民大学出版社 2002 年版，第 41页；崔建远：《合同法》（第 5 版），法律出版社 2010年版，第 37 页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018 年版，第 91-92 页。

③ 关于预约合同必要条款的理解，学者观点不统一。王利明教授认为，“预约合同的成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素。”参见王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，载 《法商研究》2014 年第 1 期，第 56-57 页。史浩明副教授认为，“商品房买卖预约合同至少应当具备标的物房屋的基本情况（如房屋的数量、坐落位置、层次、大致面积等）及将来依预约签订本约的意思表示。”参见史浩明、程俊：《论预约的法律效力及强制履行》，载《苏州大学学报》2013 年第 5 期，第 95 页。陆青博士认为：“如果预约内容已经相对明确，事实上合同其余部分的内容往往可以通过合同解释的方式进行补全。”参见陆青：《〈买卖合同司法解释〉第 2 条评析》，载《法学家》2013 年第 3 期，第 114 页。叶雄彪博士认为：“只需要具备基本的当事人、标的和订立本约的意思三项要素即可。”参见叶雄彪、梅夏英：《预约合同问题研究》，载《中国社会科学院研究生院学报》2019 年 7 月，第 62 页。

④ 客观解释论认为“疑约从本”，是对当事人主观意思表示不明确情形下的法律推定。参见刘承韪：《预约合同层次论》，载《法学论坛》2013 年第 6 期，第 35-36 页。该文主张，在预约与本约区分中：“直观标准：内容完整性。”“核心标准: 立约目的。”“兜底标准:‘疑约从本’”；参见王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，载《法商研究》2014 年第 1 期，第 59 页。“如当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款，但在名称上仍然使用预约合同，则应当根据合同的内容解释为本约合同。”该文观点引自陈自强：《契约之成立与生效》，台湾学林文化事业有限公司 2002 年版，第 108 页。

⑤ 仲崇清与上海金轩大邸房地产项目开发有限公司商品房预约合同纠纷上诉案（（2007）虹民三（民）初字第 14 号；（2007）沪二中民二（民）终字第 1125 号）。

⑥ 预约合同的 5 个典型公报案例参见（1）戴雪飞诉苏州华新国际公司房屋买卖预约合同定金纠纷案（戴雪飞案），载于《最高人民法院公报》2006 年第8 期；（2）仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案（仲崇清案），载于《最高人民法院公报》2008 年第 4 期；（3）俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖（预约）合同纠纷案（俞财新案），载于《最高人民法院公报》2011 年第 8 期；（4） 张励诉徐州市同力创展房地产有限公司商品房预约合同纠纷案 （张励案），载于《最高人民法院公报》2012 年第 11 期；（5）成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案（成都讯捷案），载于《最高人民法院公报》2015 年第 1 期。

⑦ 曹灿如与上海莱因思置业有限公司等商品房预约合 同 纠 纷 上 诉 案（（2008）虹 民 三（民）初 字 第 711号；（2010）沪二中民二（民）终字第 609 号）。

⑧ 聂茸.梁慧星教授谈买卖合同司法解释.“中国法学网”，http://iolaw.cssn.cn/xzxz/201212/t20121226_4619664.shtml,2020-12-03.