侵犯商业秘密罪罪量标准的教义学反思与改进

冯明昱

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

自2016年以来的5年间，关于侵犯商业秘密的案件全国检察机关共受理审查逮捕超过两万件，涉及近四万人［1］。侵犯商业秘密案件数量的激增，凸显了从刑事层面对侵犯商业秘密行为规制的必要性和迫切性。随着科技进步和市场经济发展，商业秘密在企业发展中所扮演的角色愈发重要。此类犯罪行为不仅会影响正常的市场竞争秩序，给权利人造成巨大的经济损失，而且在国家安全、社会公共安全层面也会产生负面影响。作为法秩序共同体安全的最有力保护者，刑法应当及时回应社会风险的隐忧。为应对我国不断涌现知识产权新型犯罪案件的现实情况，2020年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《知识产权刑事案件解释（三）》），为打击该类犯罪提供了更加明确的法律依据。同年12月，《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密犯罪作了两点大的改动：其一，修改原《刑法》第二百一十九条“侵犯商业秘密罪”，扩张行为主体、行为对象范围，增加行为方式种类，扩充作为义务来源，降低本罪入罪门槛，上调法定量刑幅度；其二，新设第二百一十九条之一“商业秘密间谍罪”，将“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密”的行为作为犯罪论处。至此，我国对侵犯商业秘密罪的规制体系趋于完善，形成了较为严密的刑事法网。

尽管通过本次立法修改，刑法中侵犯商业秘密罪的相关规定与《反不正当竞争法》等前置法保持了形式上的法秩序统一，但从司法实践层面来看，刑法对于侵犯商业秘密行为的规制仍旧存有一些争议性问题和适用的困境，司法实践中传统的定罪量刑标准已经难以应对行为人故意规避的难题。不仅如此，各地法院在处理相关案件时也极易出现侵犯商业秘密罪罪量标准适用混乱的问题。因此，本文拟对侵犯商业秘密罪罪量标准适用困境以及适用规则等方面进行详细的教义学分析，以期为侵犯商业秘密罪的司法适用提供理论支撑。

二、侵犯商业秘密罪罪量标准的适用困境

须指出，侵犯商业秘密罪的立法与司法必须考虑的大前提是：一方面，国内各类高新科技产业亟须良好发展环境；另一方面，一些西方国家利用商业秘密对中国企业进行打压。通过对本罪罪量标准以及适用规则等方面进行详细的教义学分析，加强本罪适用与我国知识产权法律保护体系建构需求之间的契合性。

（一）入罪认定标准不合理

2021年2月，最高人民检察院召开的知识产权司法保护发布会提出，近年来侵犯商业秘密罪的主要行为主体是企业的员工或者前员工。对司法实践案例进行梳理也可发现，侵犯商业秘密的案件大部分是以“挖墙脚”的方式进行，即通过招募合法持有商业秘密的各类主体以达到非法获取商业秘密的目的。《知识产权刑事案件解释（三）》明确区分了以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为与“违约型”侵犯商业秘密的犯罪行为，并对两种侵犯商业秘密犯罪行为的损失数额或者违法所得数额如何计算作出明确规定。可见，我国立法者有意识地在对不同不法行为类型作出区分。有学者认为，对于“违约型”侵犯商业秘密的犯罪行为来说，其主体持有商业秘密具有合法性，因此其社会危害性更小［2］。实际上，“违约型”侵犯商业秘密的犯罪行为是实操案例中最为常见的方式，这类合法持有商业秘密的主体在侵犯商业秘密时更容易得手，且隐蔽性更强。在“违约型”侵犯商业秘密的案件中，企业不仅丧失了对商业秘密的权利，更流失了合法持有商业秘密的核心人员。相较于以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为来说，这种犯罪行为的社会危害性更大。因此，不能只因其主体持有商业秘密具有合法性就认定其社会危害性较小。

此外，我国有关司法解释规定，对于这类“违约型”侵犯商业秘密的不法行为，损失数额应当按照“行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失”进行计算；而对于以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为，则按照被侵犯商业秘密的合理许可使用费进行计算。权利人销售利润的损失数额如何计算，根据《知识产权刑事案件解释（三）》第5条第2款规定，包括因侵权减少的销售量与合理利润之积、侵权产品销售量与合理利润之积以及侵权产品销售量与侵权产品的合理利润之积。然而，这一规定忽略了一个重要的问题：假若被侵权的专利产品在市场中并非处于独占地位，此时计算销售量是否能够准确地反映权利人法益受侵害的程度？销售量的增减并非只受到侵权这一因素的影响，竞争对手采取的竞争手段、公司的资金流转情况甚至政治、经济、自然因素都会对产品的销售量产生影响。而合理许可使用费的影响因素则没有那么多，计算难度相对较小。违约侵犯商业秘密案件的社会危害性明显高于以不正当手段获取商业秘密的案件，且此类案件频发。司法解释所规定的损失计算方式不仅不能够准确反映法益受侵害的程度，还加大了此类案件的入罪认定难度，这并不利于实现对违约侵犯商业秘密犯罪行为的有效打击。

（二）未针对“密点分割”作出回应

司法实践中，经常会出现行为人不侵犯某一商业秘密的全部内容，而选择侵犯其中的一个或者几个密点技术的情形，这就是所谓的“密点分割”。需要注意的是，即便商业秘密具有可分性的特点，可以分割成若干独立的密点，但毕竟各密点之间具有一定的联系，行为人侵犯一个或者几个密点技术可能会造成商业秘密价值部分或者全部损失的情况。此时行为人因部分非法使用商业秘密所造成的损失数额应当如何计算，这一问题始终困扰着司法实务界。

案例一：2011年至2013年6月，被告人卢某某、任某某，利用被告人任某某职务之便，非法窃取了其就职公司所设计的轧机、风冷线、推出钢机等主机设备所需的零备件图纸、电子数据等商业秘密。被告人卢某某利用以上途径获取的商业秘密，抢先同该公司的合作方签订合同，非法获取利润。被告人卢某某的辩护人提出，案中国标产品不应包含在损失内；涉案损失数额应再减去相关税费。一审法院认为，产品的密点与整体是不可分割的，涉案损失鉴定的产品均应包括在损失之内。二审法院作出了驳回上诉，维持原判的裁决。

案例二：江苏省某有限公司于2004年自主研发HZQ-80型回转器动力头，并使用在MD-80A型锚固钻机上。2009年6月至2013年8月，被告人屠某某未经该企业许可，擅自将该技术信息交由其控制的公司用于生产销售MD系列钻机。被告人屠某某的辩护人提出，即使涉案技术的某些密点被认定为商业秘密，但其对于整个动力头的贡献所占比例极小，不应按照所有的销售利润计算犯罪金额。

通过上述两个案例可以看出，实务中并没有就“密点分割”的相关问题达成一致。比如：一旦出现“密点分割”的情形，是否应当考虑这一因素？如果考虑，又应当按照何种计算规则计算损失数额？我国立法者不在法律层面对这些问题作出回应，不仅会导致司法机关很难认定损失数额，行为人也会刻意选择通过这样的方式逃避刑法规制。从实务情况来看，当侵犯商业秘密案件涉及“密点分割”情形时，司法机关通常会选择按照密点数量比例进行折算认定。然而，对于商业秘密来说，并非所有密点都属于核心密点，大部分密点属于非核心密点，具有可替代性。从而在实践中会有这样的情况出现：侵权人选择非法侵犯一个或者几个核心密点，从而获取整个商业秘密。此时单纯按照密点数量比例进行认定，实际上是忽略了不同密点之间价值、性质的区分，将核心密点与非核心密点混为一谈，没有认识到被侵权人经济损失的可分性。这样就不仅对被侵权人造成了二次伤害，同时也为行为人规避法律提供了可能。遗憾的是，《刑法修正案（十一）》以及相关司法解释都没有针对“密点分割”作出相应的规定。这一问题仍有待我国立法者以及司法机关从立法、司法层面进一步明确裁判标准。

（三）本罪中“情节严重”尚无明确认定规则

《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪修改的一大亮点就是将其从结果犯调整为典型的情节犯，入罪条件由之前的“给权利人造成重大损失”修改为“情节严重”。须指出，本次修改的确扩大了本罪的犯罪圈，对于形成更加完善的商业秘密法律保护体系、回应国际经济贸易博弈具有积极影响。然而，不论是《刑法修正案（十一）》，还是与其同时征求意见的《知识产权刑事案件解释（三）》都没有对该问题作出回应。从我国既往的立法体例来看，刑法分则通常不会就个罪中“情节严重”如何认定进行具体说明，一般都是通过司法解释的方式予以明确。梳理既往的相关司法解释，如《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，其始终都在围绕“重大损失”数额的认定标准加以细化①《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（一）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。。较之上述司法解释，《知识产权刑事案件解释（三）》就如何认定“给权利人造成重大损失”作出了较大变动，不仅将之前的损失数额由50万元修改为30万元，还新增了直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭以及造成其他重大损失的兜底条款。

实质上，现有的司法解释对“重大损失”的认定标准一直都在围绕经济损失展开。诚然，“情节严重”的内涵可以包含“经济损失”。但在侵犯商业秘密案件中，绝非只有给权利人带来经济损失才属于严重情节。比如：（1）并未给权利人造成经济损失但造成了其他严重情节；（2）给权利人带来难以计量的损失，如商业名誉等无形财产；（3）给权利人带来了经济损失，尚未达到规定的入罪门槛但存在其他严重情节［3］。这些情节的社会危害性有时并不亚于给权利人造成重大经济损失。如果不及时对“情节严重”的认定标准进一步细化，很有可能导致实务中继续沿用《刑法修正案（十一）》施行以前的入罪条件，继而出现“唯经济损失论”的倾向，对于存在其他严重情节的案件，很容易使部分侵犯商业秘密的行为人侥幸逃脱刑事处罚，这不仅不利于我国建构知识产权的保护体系，同时也违背了立法原意。

三、侵犯商业秘密罪罪量标准适用困境的应对路径

针对侵犯商业秘密罪在司法适用中出现的困境，笔者建议从刑事法层面对本罪加以完善。通过重塑入罪认定标准、明确“密点分割”比例计算方式以及为本罪中“情节严重”设定合理、完善的认定规则等措施，使本罪的罪刑规范更加科学、合理，同时实现在司法层面的统一适用。

（一）重塑入罪认定标准

《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的修改不仅是对中美两国签署的《中美经贸协议》的转化履行，同时也是对国际商业秘密竞争博弈的立法回应。对域外各国相关立法情况的梳理，可以进一步为我国提供对“违约型”侵犯商业秘密犯罪行为的规制思路。德国《反不正当竞争法》第十七条中规定了泄露商业秘密罪，其中一款即为企业内部职工非法披露因雇佣关系获知的商业秘密，处三年以下监禁或者罚金。第十八条则规定了盗用样品罪，即提供相关服务或者咨询的工作人员，泄露自己在工作过程中合法取得的商业秘密，处二年以下监禁或罚金。第十七条中所规定刑罚更重，这也代表了德国立法者的基本态度：相较于企业的委托人员，企业内部职工应当承担更高的忠诚义务。日本则是针对不同行为类型设定不同的法定刑，对于违反管理义务侵犯商业秘密的行为，处十年以下惩役或者一千万日元以下罚金，或者并处。对于违反保守秘密命令而侵犯商业秘密的行为，则处以五年以下惩役，或者五百万日元以下罚金，或者并处［4］。与我国立法比较，两国的法律都未像我国一样规定了入罪条件，而是仅规定了侵犯商业秘密的行为类型，就不同的行为类型规定了相应的法定刑。总的来看，德日两国都认为合法持有商业秘密的主体应当承担更重的刑事责任，而且对公司内部职员提出了更高的忠诚要求。正如前文所述，违约侵犯商业秘密的案件不仅社会危害性更大，而且是司法实践中最为常见的案件类型。从罪责刑相适应原则的角度考虑，应对其科以更重的法定刑或者降低其入罪门槛。然而，《刑法修正案（十一）》以情节的严重程度为标准为侵犯商业秘密罪设置了两档法定刑，单因其合法持有商业秘密的主体身份就将“违约型”侵犯商业秘密的犯罪行为归入到情节特别严重的范围之中，不免有些过于严苛。因此，对于此类主体可以考虑降低其入罪门槛，将入罪门槛由三十万元降低为一半即十五万元。

《知识产权刑事案件解释（三）》规定，针对“违约型”侵犯商业秘密的犯罪行为，其损失数额可以按照因侵权导致的销售利润的损失数额确定。《专利法》以及相关司法解释也规定了多种损失计算方式，其中一种为按照因侵权行为造成的实际受损数额确定，计算公式为因侵权减少的销售量乘以每件产品的利润。但此计算方式是为了确定损失赔偿额而非确定权利人的损失数额，且《专利法》及相关司法解释的立法目的是为了弥补权利人损失，而刑法规定的目的则是为了打击犯罪行为。因此，将该计算方式直接转接至刑法体系中适用可能无法实现我国立法者的立法原意。“违约型”侵犯商业秘密的犯罪行为一般是合法持有商业秘密的主体直接将商业秘密披露给竞品公司或者自立门户，对于权利人的影响基本在于降低权利人的竞争优势，减少交易机会，从而造成了利益上的损失，《知识产权刑事案件解释（三）》中的规定也能够回应这一点。笔者认为，可以通过参考近期内同类产品的市场行情，计算该类产品的交易可得数额，再扣除产品的生产成本以及税费，最终得到的净利润数额就是权利人的损失数额。这种计算方式既不用获取大量的数据进行计算、浪费司法资源，同时也能够比较客观地反映权利人法益受侵害的程度。

（二）明确“密点分割”比例计算方式

由于我国目前没有相关法律对“密点分割”情形作出回应，因此只能从实务中归纳总结目前司法机关以及辩护律师处理涉及“密点分割”案件时的态度与争议。目前，实务中有三种观点：其一，否定说。即无须考虑“密点分割”的因素，直接进行计算。该观点认为虽然商业秘密中存在多个密点，但毕竟同属于一个商业秘密，密点之间具有关联性。即使考虑到了商业秘密的分割性，但也不能否认部分密点也有造成商业秘密全部丧失的可能性。比如在上述案例一中，原审法院认为该产品的密点与整体商业秘密之间无法分割，涉案损失鉴定的产品均应包括在损失之内。二审法院最终也作出驳回上诉，维持原判的裁定。其二，肯定说。该说认为涉案金额应当考虑“密点分割”，此种观点认为商业秘密具有可分割性，因此非法使用商业秘密造成的经济损失同样也具有可分性，所以不应当将侵权人合法获取的收益计算在内。如在上述案例二中，辩护人提出即便部分密点被认定为商业秘密，但这些密点对于侵权产品的制作贡献比例较小，因此不应当按照所有的销售利润计算犯罪金额。其三，折中说。该说认为涉案金额的计算应当具体情况具体分析，是否考虑“密点分割”应当根据司法机关认定涉案金额的基数来决定。若司法机关以被侵权人的利润损失为基数，无须考虑。若以犯罪所得为基数，则应当考虑。原因在于只有在以侵权人的犯罪所得为基数时，才需要区分合法收益与犯罪收益［5］。

本文认为，不论司法机关是以侵权人的犯罪所得还是以被侵权人的利润损失为基数计算涉案金额，“密点分割”都是不可忽略的影响因素。若不考虑“密点分割”的情形，直接计算所有损失数额，显然是无端地扩大了行为人的刑事责任范围，不符合罪责刑相适应原则。而且，虽然法律层面没有明确规定，但司法机关在处理相关案件时大多都会选择考虑“密点分割”这一因素，按照密点比例计算损失金额应当以何种标准进行计算，目前并无明确规定，因此各地的司法机关会采取不同的方式进行计算。目前主要存在以下三种计算方式：（1）利润确定法，单独计算每一个密点所能够创造的利润，再计算侵权人非法获取的密点利润占总体利润的比例。（2）价值确定法，先确定每一个密点的自身价值，再计算侵权人非法获取的密点占总价值的比例。（3）数量确定法，直接计算侵权人非法获取的密点数量占总数量的比例［5］。从罪责刑相适应原则的角度来看，“利润确定法”最能够准确地反映出侵犯商业秘密所造成的危害后果。商业秘密的特性主要体现为经济属性，其存在的价值主要就是为企业创造价值。因此，只有采取“利润确定法”才能最直接地体现权利人经济损失的程度即法益侵害的程度。实务中采取的另外两种方法则存在一定问题，不能准确地反映出“密点”的价值。比如很多公司在研发期间并没有投入大量的人力、财力，但在投入市场后获得了与之不成正比的利润，此时如果按照“价值确定法”进行计算，就不能很好地实现对行为人的犯罪行为的精准打击。又或者一旦出现前文所说的，行为人只使用部分核心密点，此时如果按照“数量确定法”来计算，不仅不能反映权利人经济损失的程度，反而可能会为行为人提供规避处罚的新思路。贸然采用“价值确定法”或者“数量确定法”，在对损失数额进行厘清时可能会存在困难。值得注意的是，商业秘密毕竟是一个整体，密点之间相互联系、相互影响，虽然“利润确定法”最能够反映法益受侵害的程度，但在实务中厘清每一个密点所能够创造的利润实非易事。与“数量确定法”相比，“价值确定法”相对更能反映权利人因侵犯商业秘密行为受损失的程度。笔者认为对于此类案件，可以采取以“利润确定法”为主，“价值确定法”“数量确定法”依次适用的计算规则。

（三）建立“情节严重”的认定规则

在我国对某一行为进行违法性判断时，不仅要判断该行为是否符合构成要件内容，同时还要判断其社会危害性是否达到足以引起刑法非难的程度。因此，“情节要素”必不可少。我国刑法中亦存在很多以情节为构成要件内容的情节犯，在《刑法修正案（十一）》施行以后，侵犯商业秘密罪就从结果犯转为典型的情节犯。“情节严重”作为罪量要素中最为典型的一种，如何认识其在犯罪构成体系中的地位，在学界中一直存有争议。对于作为情节犯的侵犯商业秘密罪来说，建立该罪“情节严重”的认定规则关系到侵犯商业秘密行为的罪量评价。

关于情节要素在犯罪构成中的地位，目前学界存有多种观点：（1）“客观处罚条件说”。该说认为“情节要素”独立于不法和有责，属于客观处罚条件，用于决定是否可以发动刑罚［6］。（2）“罪体－罪责－罪量说”。该说认为“情节严重”既包含主观要素也包括客观要素，属于犯罪构成要件，用来表明法益受侵害的程度，无需行为人主观上的认识［7］。（3）“整体的评价要素说”。该说同样认为“情节严重”表明了法益受侵害的程度，但其只包括客观要素且需要行为人在主观上具有故意或者过失的认识［7］。（4）“类构成要件复合体说”。该说认为，需要在整体的基础上对“情节”进行价值评判，以确认不法行为是否值得刑罚处罚。故“情节”属于规范的构成要件要素［8］。（5）“违法构成要件要素说”。该说认为“情节严重”属于违法构成要件要素，当行为没有达到“情节严重”时，应当按照违法行为处理。另外，该说认为行为人应当对“情节严重”的内容具有主观上的认识，否则不能对行为人予以责难［9］。

虽然学界对于“情节严重”在犯罪构成体系中的地位多有争议，但争议点基本都聚焦在“情节严重”到底是违法构成要件要素还是独立于违法判断的可罚条件以及是否需要行为人对“情节严重”具有主观上的认识。从立法情况来看，我国对违法犯罪行为采取的是“定性+定量”的认定模式。对于不法行为来说，“情节严重”是用以判断其是否足够引起刑法非难的罪量程度。因此，“情节严重”应当是不法构成要件。然而从我国既往司法解释对“情节严重”的规定来看，其规定的内容往往会超过该罪构成要件的边界。因此，虽然在理论上“情节严重”应当属于不法构成要件要素，但从我国的立法实际情况来看，还存在超出犯罪构成要件内容的“情节严重”，对于这类“情节要素”，需要刑法理论对“情节严重”作出类型化处理，限制类型的不当扩张，以防止犯罪圈的不当扩大。因此，笔者更支持“类构成要件复合体说”的立场。

“类构成要件复合体说”认为，对于“情节严重”的认定应当分为两个环节。首先，先对描述构成要件范围内行为不法或者结果不法的情节进行判断，判定其是否有惹起刑法非难的必要，也就是价值判定。因此，这一环节中的“情节要素”属于规范的构成要件要素。此时行为人无须对“情节严重”具有明确的认识，只需要社会一般人的观念认为“情节严重”即可。对于此阶段，一般称为基本不法量域。而第二个环节，则是将超出构成要件范围的“情节要素”纳入考量范围。这种做法是否具有正当性？笔者认为答案是肯定的。这类“情节要素”虽然超出了构成要件的范围，但是同样能够在一定程度上体现不法行为的社会危害性。需要注意的是，这一阶段的评价不能脱离个案进行抽象的评价，应当具体情况具体分析，从而将其归类为客观处罚要件、加重结果或者其他刑事政策要件。行为人是否需要对此环节内的“情节要素”具有主观认识，需要根据归类情况加以判断［8］。

首先是经济损失。在《刑法修正案（十一）》施行以前，侵犯商业秘密罪的入罪门槛一直是“造成权利人重大损失”，故将经济损失归入基本不法量域是毋庸置疑的。而经济损失应当如何计算认定？本文认为，应当保持法秩序的统一性，继续沿用相关司法解释如《知识产权刑事案件解释（三）》中有关“重大损失”认定的相关规定。另外，虽然有学者提出侵犯商业秘密罪的保护法益是单一法益，仅包括权利人对商业秘密的合法权利。但笔者认为，对于商业秘密的保护不仅是对商业秘密本身经济价值的保护，同时也是为了保护企业在商业竞争中能够获得公平的竞争机会以及良好的竞争秩序。因此，商业竞争秩序同样应当归入基本不法量域中。然而，不论从其作为公共法益的属性来看，还是从语义学的角度分析“商业竞争秩序”一词，其都具有模糊化、抽象化的特征，在认定过程中很容易将与侵犯商业秘密罪所保护法益无关的因素纳入其中。因此，可以参考《知识产权刑事案件解释（三）》中的相关规定，将实践中常见的与“倒闭”“破产”危害性相当的情节纳入其中，比如停产、降低市场占有率、损失商业信誉、解散、清算等。

其次是主体身份。《知识产权刑事案件解释（三）》的规定证明我国立法者在有意识地实现侵犯商业秘密罪行为主体的类型化。在实际发生的侵犯商业秘密案件中，大部分案件都是企业内部职工或者前职工作案或者参与作案。对于合法持有商业秘密的主体来说，其实施侵犯商业秘密行为，不仅难度更低，获取的内容也往往会更为详细。由此可见，行为主体在一定程度上影响着法益侵害的程度，但毕竟其与保护法益之间无直接影响，故应当将其作为超出不法量域的要素看待，否则将难以惩治此类源头行为。

再次是商业秘密的性质、创新程度。商业秘密的性质及其创新程度在一定意义上也会对危害后果的大小产生影响。相较于侵犯普通的商业秘密，侵犯创新程度更高的商业秘密或者侵犯涉及影响国家安全、社会公共安全的商业秘密往往会造成更加严重的危害后果。因此，商业秘密性质、创新程度应当作为客观处罚条件归入超出基本不法量域中，行为人只需要对自己做出侵犯商业秘密的行为有所认识，而对于商业秘密的性质以及创新程度无须具有主观上的认识。

最后是传播途径及范围。行为人在非法获取商业秘密后如何传播，以及传播的范围如何在一定程度上都影响着法益的侵害程度。若行为人非法获取商业秘密后通过互联网广泛传播，信息的受众将是不特定人。而且，现在是网络时代，互联网传播的速度之快、范围之广是我们无法想象的。如果传播至国外，很有可能影响我国企业的国际商业发展以及技术的进步。因此，传播途径及范围也应当作为一个考量因素纳入超出不法量域的范围中。

综上，侵犯商业秘密罪“情节严重”的认定标准可以分为以下两个环节：第一，当案件符合经济损失或危害商业竞争秩序中的任一要素的认定标准时，不需要考量其他要素，即可作入罪处理；第二，当行为人的行为在第一环节中不足以作入罪处理时，则进入第二个环节考量超出基本不法量域中的要素：对行为主体、商业秘密的性质及创新程度、信息传播途径及范围这些间接反映法益侵害程度的要素进行考量。需要注意的是，对于超出基本不法量域中的要素，应当综合考量。比如对于创新程度较高的商业秘密，其本身所蕴含的经济价值较高，对于其传播途径及范围的标准就可以适当降低。

结语

应当肯定，《刑法修正案（十一）》对于建立我国知识产权保护体系具有重大意义，但我们也应当正视其中的不足。本次立法修改并没有完全解决之前侵犯商业秘密罪在司法适用中出现的问题，而且还出现了新的问题需要解决。首先，我国应当进一步完善刑法及相关司法解释，对于“违约型”侵犯商业秘密的犯罪行为，应当重塑其入罪认定标准，从而发挥刑法的预防和教育功能。其次，我国刑事立法者一直没有在刑事法层面对实务中常见的“密点分割”情形作出回应。对此，应当及时统一各地法院在处理相关案件时采用的计算标准，明确不同情形下涉及“密点分割”的案件应当采取何种标准来认定损失数额。最后，“情节严重”的认定规则亟待明确。在《刑法修正案（十一）》施行之前，侵犯商业秘密罪一直是结果犯，其入罪门槛为“造成权利人重大损失”，如今修改为情节犯后，如果不及时明确“情节严重”的认定规则，很容易造成实务中出现“唯经济损失论”的现象。