网络起哄闹事型寻衅滋事罪评析

李 稳

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

一、问题的提出

在疫情形势严峻时期，企业停工、学校停课，各地在中央和当地政府的指导管理下开展防疫抗疫活动，加强社会治理，对人民出行和社交活动进行一定程度的限制。各类媒体网络等线上信息交流渠道成为信息获取的重要途径，网络交流也愈加活跃。由此带来的是，各类真伪难辨的信息充斥网络，不法分子编造并在信息网络中传播此类信息，对线上生态与现实公共秩序造成了严重影响。为了依法惩治妨害疫情防控的违法犯罪活动，为疫情防控提供法治保障，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），《意见》根据行为内容和行为特点对犯罪活动进行了区分，强调对于在信息网络上编造、传播虚假疫情类信息的行为，适用编造、故意传播虚假信息罪；对于利用网络传播其他类型的虚假信息，起哄寻衅、无端闹事，严重扰乱公共秩序的行为，认定为寻衅滋事罪。由此事实上形成了两罪并存适用的局面，并且从《意见》内容表述上看，后者是作为兜底性规定存在①《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第（六）项依法严惩造谣传谣犯罪中，第一款规定了在信息网络上编造传播虚假疫情信息适用编造、故意传播虚假信息罪；在第二款构成寻衅滋事罪中则采用了虚假信息的表述。从文义上看，虚假信息包括虚假的疫情信息，似乎表明传播其他虚假信息扰乱公共秩序的，构成寻衅滋事罪。。

特殊时期加强社会的综合治理，对妨害疫情防控的各类违法犯罪活动进行严厉打击是合理且必要的。然而，在疫情防控态势与社会治安形势发生转变的情况下，这种规制模式存在以下问题：第一，在刑事立法新增编造、故意传播虚假信息罪之后，如何处理其与网络起哄闹事型寻衅滋事罪之间的关系与效力问题仍需要进一步讨论。第二，网络起哄闹事型寻衅滋事罪在规定的合理性、构罪要素的明确性、行为的类型化程度与法定刑的配置幅度上存在疑问，在规范目的和功能上也有所偏离。通过对网络起哄闹事型寻衅滋事罪的分析与反思，完善严密有序而宽严适当的罪名适用体系，加强刑罚规范适用的针对性，在依法惩治网络造谣传谣的同时，保障国民言论自由的权利，进一步释放网络空间活力。

二、寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪的罪名适用关系

伴随着网络技术的发展，网络空间成为实施违法犯罪活动的新场域，信息网络成为虚假信息产生与传播的重要平台，对正常的社会秩序造成了严重影响。基于信息网络的特点以及网络谣言的严重危害，通过刑法立法或者司法解释的方式扩张刑法的适用范围，是可行且必要的。现实中，对网络谣言的刑法规制是逐步推进、不断完善的，这种历时性修正方式导致新旧规定存在冲突，尤其是关于网络传播虚假信息新设的专有罪名与之前的司法解释扩张的罪名在适用时难以协调。关于两罪之间的关系问题，在学界也存在不同观点。

（一）罪名适用上的冲突

为了适应网络违法犯罪形势的发展变化，惩治网络谣言，通过司法解释的方式对刑法传统罪名内容进行扩充，使得寻衅滋事罪的适用范围向网络空间拓展①2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”。在此之后的刑事立法，新增了专有罪名，对在网络上编造、故意传播特定虚假信息的行为进行了行为内容列举式的规定。这种规定方式使得两罪在适用空间与规范内容上存在交叉，新旧罪名内容的冲突导致在罪名的选择适用中存在矛盾。因此，理论研究与司法实务需要进一步厘清两罪之间的适用关系问题，即前者的效力问题。

（二）两罪关系问题的争论

否定观点认为，在刑法增设专有罪名之后，依据司法解释设立的网络起哄闹事型寻衅滋事罪自动失效，事实上不再适用［1］。否定论者的理由是：首先，通过司法解释对刑法条文内容进行实质性的扩充，是将寻衅滋事罪的适用范围向网络空间拓展，扩大了犯罪圈，这种规定方式不属于司法解释所应具备的功能，必须要摒弃这种司法立法的方式。司法解释中对“公共场所”秩序的释明属于类推解释，这一解释方法违背了罪刑法定原则的要求。再次，刑事立法新增的罪名对虚假信息的内容进行了特定化的列举，这便意味着除明确列举的虚假信息之外，传播其他类型的信息不再作为犯罪处理。最后，从罪刑均衡和刑罚公平的角度来看，刑法之所以将四类虚假信息进行列举和限定并独立成罪，是因为这四类虚假信息相较于其他虚假信息更为重要和典型，编造、传播此类信息会对社会公共秩序造成较大的影响。

另一种观点则肯定了司法解释的合理性，主张两罪并存适用。例如，有学者提出“双层社会”的概念，认为2013 年的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》是传统刑法评价规则和规制模式向网络空间延伸的有益探索，是为了应对网络犯罪、回应司法需要的合理方式［2］。司法解释对“公共场所”一词的解释，是针对网络犯罪的特点，迎合惩治网络造谣传谣行为的现实需要，适时适度扩展罪名适用范围，符合宽严相济刑事政策的要求，是具有合理性与合法性的刑法扩张解释，而非刑法禁止的类推解释［3］。这种观点肯定了司法解释的合理性和存在的必要性，为网络起哄闹事型寻衅滋事罪的适用提供了理论支撑。也有观点认为，在现行刑法罪名体系中，两罪之间是互补和并存适用的关系［4］。而根据上述的司法解释，尤其是2020年发布的《意见》中对网络造谣传谣行为进行刑法罪名适用的规定，这样在事实上就形成了两罪并存适用的局面。

三、网络起哄闹事型寻衅滋事罪合理性的质疑

经过党和政府的不懈努力以及社会公众的广泛参与，疫情防控取得了令人欣喜的成果，中国迈入“后疫情时代”，社会治安形势也持续稳定向好。

党和国家的工作中心由严格进行疫情防控、加强社会治理转向疫情的常态化防控，协调疫情防控与经济发展，在维持社会秩序稳定的情况下推进经济复苏与发展。在重大疫情时期严密刑事法网，加大对网络造谣传谣行为的惩治力度，维持社会公共秩序的稳定是切实符合疫情防控与社会治理需要的。然而，在“后疫情时代”，社会治安状况明显改善，社会治理与发展重心也有所转变，与此相应，刑法惩治也应当体现宽严相济的刑事政策。从网络起哄闹事型寻衅滋事罪的规定方式、内容以及功能来看，现行的规制方式存在合理性疑问。

（一）形式与内容合理性的质疑

1.形式上缺乏合理依据

司法机关为了保证刑法规范在社会治理方面的适时性，对网络违法犯罪活动进行有效规制，通过司法解释的方式，对传统罪名的内容进行了拓展，确立了网络造谣传谣的行为类型与构成网络起哄闹事型寻衅滋事罪的情况。姑且不论这一规定在实质内容上是否合理，仅从形式上看，通过司法解释的方式扩张刑法原有罪名的内容与适用范围，与罪刑法定原则相背离，也不符合现代法治国家理念对犯罪设立根据的要求。司法解释本身只是对条文规定的内容进行说明、阐释，其功能是解决刑法条文中的类型化行为模型应用到现实行为的具体适用问题，通过司法解释增加新的构成要件甚至新的行为类型以扩张罪名适用范围有违罪刑法定原则在形式上的要求。

2.实质内容的质疑

在本罪的规定内容上，存在以下疑问：（1）构罪要素缺乏明确性。学界对于网络起哄闹事型寻衅滋事罪的质疑主要集中在对条文中构罪要素的解释上。第一，如何理解条文规定中的“公共场所”并使其内涵囊括网络空间，是保证本罪在网络空间适用面临的首要问题。对于这一问题，肯定的观点认为，网络空间虽然并不具备三维空间的特点，但是网络空间具有人身性、社会性、经济活动与社会交往特征，已经成为公众进行社会交往的重要空间，从其对人类生活的重要性而言，有必要将网络空间纳入法律规制范围［5］。适应现实发展的需要对传统罪名的内容进行扩充，避免法律规定与社会生活脱节，保持其适时性的特色。第二，如果说对于前一问题采取肯定观点尚属合理的话，更大的分歧则在于如何论述“公共场所秩序严重混乱”这一结果上的要求。在刑法条文中明确规定的是“场所”，而司法解释则摒弃了这一用语，使得条文使用概念的外延更为模糊，“公共秩序”这一表述能够涵盖网络秩序和现实生活秩序。一方面降低了入罪标准，另一方面，也导致入罪判断缺乏明确统一的标准，引发学界的争议和司法判断的困惑。有观点认为，网络秩序是指信息网络本身运行的秩序，网络起哄闹事行为并不会危害信息系统本身的运行，不会影响信息的传输交流，是否需要入罪，应当是看行为是否对现实生活秩序造成了影响以及影响的程度［6］。而有学者提出，网络空间的相对独立性和信息网络的重要性肯定了网络秩序的存在与刑法保护的必要性，网络空间的秩序是刑法应当进行保护的独立法益，判断行为是否侵害网络空间秩序并对危害行为进行刑事处罚是合理的［7］。也有观点基于“双层社会”的概念针对性地提出了定罪与量刑的双层评价体系，认为行为对现实社会秩序的影响及其程度是判断是否构成本罪的入罪标准，谣言在网络上传播和影响的范围属于量刑尺度的标准［8］。第三，本罪的主观动机问题。有学者从寻衅滋事罪的历史沿革、司法解释的规定、主观违法要素在犯罪定性和罪名区分上的重要作用主张成立本罪主观上的“流氓动机”［9］。相反观点认为，肯定论者主张的“流氓动机”难以提供客观标准确定具体内容，对保护法益的认定即案件的定性没有影响，即便没有动机上的要求，正确进行罪名区分也是可行的，不会导致客观归罪［10］。（2）行为的类型化程度较低。作为普遍适用的刑事法律，为应对纷繁复杂的社会现实和客观情状变迁，需要刑法条文对危害行为进行抽象化、类型化规定，使得刑法规范简洁而明确，为社会公众行为与司法机关裁判提供指引。类型化表述的构成要件应当具有呼吁公众做出忠诚于法律的举止的作用［11］。本罪行为的类型化程度并不高，其中所谓“起哄闹事”的生活化描述也未达到法律规范上要求的独特性，无益于罪名认定和区分，导致在实际适用中可操作性不高，本罪缺乏独立存在的合理性根据。（3）法定刑的配置过重。危害行为的表现方式与行为危害程度是多种多样的，某一罪名规定的刑罚，体现的是可能处罚的限度与司法人员进行裁量的幅度。与刑法分则中一般罪名比较来看，本罪规制的行为类型较多，且行为的危害程度也各不相同，针对本罪配置幅度较大的法定刑是适当的。单独就网络造谣传谣危害公共秩序这一行为类型来看，其与编造、故意传播虚假信息罪在内容上十分相似，然而适用本罪却存在判处更重刑罚的风险，这一风险导致两罪在法律后果上轻重失当。

（二）价值指向功能适用性的质疑

现代刑法通过设立罪名对各种不法行为进行处罚，刑法规范针对不同主体具有行为规范和裁判规范的功能。对于社会公众来说，刑法通过条文规范公示和告知所禁止的危害行为，明确实施此类禁止行为所要承担的相应法律后果或者惩罚，教谕社会公众作出不实施法律禁止行为的选择，以此进行社会规制与治理，维持社会群体的和谐存续。司法机关在进行案件处理时，依照条文规范的内容进行司法裁断。这就需要作为适用依据的刑法条文内容明确、判断标准客观、法定刑幅度科学合理。然而网络起哄闹事型寻衅滋事罪的构成要素内容模糊、行为类型独立性不高、入罪标准不明确、法定刑配置不合理，这些因素使得本罪难以发挥规范与指导社会公众行为、明确和统一司法裁判依据的功能。

（1）经过多方的考察研究、论证，决定采用消音速流排水管件，消音速流管件内有螺旋纹，排水量比普通的管件增加1/3，噪音相对减小，比普通排水管件产生的水流声降低8～10dB，确实遏制了在污水排放过程中所产生的噪音。

从价值指向上来看，确立并适用刑罚处罚方法并不是单纯为了惩治而进行处罚，现代刑罚理念不仅具有运用刑罚处罚犯罪行为进行社会回复的报应主义内容，同时也吸收了对犯罪进行研究和预防，对犯罪人进行重塑性改造，进而进行社会防卫的功利主义内核。对于行为人在信息网络造谣传谣、严重危害社会公共秩序的行为进行处罚，能够对犯罪人进行惩治，同时通过刑罚适用的公示预防犯罪行为的发生。然而，一方面，本罪在形式上与实质内容上存在问题。对于哪些虚假信息属于网络起哄闹事型寻衅滋事罪规制范围内的虚假信息，传播虚假信息对现实社会或网络空间造成何种程度的影响方能入罪尚未明确。导致公众在行为选择时缺乏明确的、针对性的指引，在实务中进行罪名区分、认定刑罚类型、确定刑罚幅度时缺乏规范的、统一的标准。另一方面，刑罚万能与重刑主义的思想使得刑罚适用的价值导向存在偏差，作为惩治方式最为严厉的刑罚，在解决社会问题时并非总是最优选择，网络谣言的传播是由于多种因素造成的，应对时需采取综合的治理措施。刑法与行政法衔接适用的二元路径，更能发挥惩治网络造谣传谣、营造正常舆论空间的作用。从刑法与行政法的价值目标来看，前者对于严重危害社会行为的惩治，主要是对以往事件的回溯性处理，刑罚手段的强制性和严厉性保证了刑法的威慑作用。而行政法则“含有危险抵御和预防这方面的内容”［12］，是面向未来的，致力于有效防止未来的可能损害。从惩治网络谣言的现实需要来看，及时有效地清理虚假信息、遏制网络谣言的传播需要高效及时的处置措施。刑罚手段的严厉性要求在适用时必须要慎重，要注重保障公民权利。与刑法相比，行政程序相对简便，处罚的轻缓及时保证了行政法在惩治网络造谣传谣问题上的有效性。

本罪的设立在形式上存在立法正当性的问题，在具体内容上又缺乏相当的明确性，使得本罪在实现规范目的与发挥刑罚功能上存在偏差，“头痛医头”式的应对反映出刑法修改的被动与仓促，也说明刑法在网络空间规制方面的滞后性。因此，有必要对本罪内容进行全面修正以避免寻衅滋事罪的过度适用，重构网络谣言刑法规制的罪名体系。

四、网络起哄闹事型寻衅滋事罪的反思

网络起哄闹事型寻衅滋事罪在规定的形式合理性上存在疑问，司法解释对罪名条文用语含义的扩张，存在违背罪刑法定原则要求的风险。具体来说，网络起哄闹事型寻衅滋事罪在行为情状的类型化程度、构成要素的明确性、法定刑配置等方面存在问题，难以发挥预防与惩治网络谣言的功能定位。对此，有必要针对本罪进行调整，探寻网络谣言刑法规制的应然模式。

（一）网络起哄闹事型寻衅滋事罪的调整进路

通过司法解释确立本罪的罪状与适用范围使得罪名在设立时“先天不足”，具体构成要件内容上模糊和网络谣言规制体系不协调，以上因素导致适用时矛盾凸显。关于如何调整网络起哄闹事型寻衅滋事罪，乃至对网络谣言规制模式进行体系化重构，存在不同的进路。

有学者的观点是对编造、故意传播虚假信息罪进行修改，扩大本罪的规制对象和适用范围，从而在事实上废除司法解释，解决两者并行适用引发的问题。全面扩充论认为，应当删去编造、故意传播虚假信息罪中具体列举的特定四类虚假信息，代之以涵盖性的“虚假信息”概念，以刑事立法的方式实现规制内容的全面扩充［13］。同时，采用这种修正模式也解决了网络起哄闹事型寻衅滋事罪立法正当性的问题，在保证刑法对网络谣言规制的情况下，防止寻衅滋事罪的适用范围在网络空间的过度扩张。同类概括论也认为应当对行为对象的内容进行扩容，只是在具体方法上存在不同的观点，其认为通过刑事立法进行修正时，应当保留之前具体列举的行为内容以为参照，同时其后加入“等”字［14］，使得在进行入罪判断时，能够对虚假信息的类型和严重程度进行同类与性质的判断，在保障立法明确性的同时保持适应社会现实和犯罪情况发展的适时性。

（二）修正模式的应然选择

对于如何对本罪进行修正存在不同的进路，但两种观点都认识到现行并存规制模式的不合理之处，并主张对本罪的规制内容进行扩充。笔者认为，上述第二种修正方式即同类概括的模式较为合理。采用这种修正方式，一方面能够将本罪规制的行为对象扩充至具有同类性质的其他虚假信息，保证规制范围的广度和法益保护的力度。在进行入罪判断时，可以根据列举的虚假信息类型进行入罪必要性的判断，达到合理划定虚假信息范围的目的。另一方面，通过刑事立法的方式取消司法解释对寻衅滋事罪做出的修改，回归其本身的规范定位，即维护现实生活稳定有序的法益保护目的，解决两罪之间的矛盾冲突，同时推进网络谣言刑法规制的体系化构建。采取这种修正模式的理由在于：

1.社会形势发展的现实要求

疫情严重时期，为控制疫情传播、保障人民健康安全、维持社会秩序稳定，需要国家对社会秩序进行管控，对国民自由进行一定程度的限制，法律作为社会控制手段也需要对妨害疫情防控的违法犯罪活动进行惩治。在公众社会交往活动受限的情况下，网络谣言的传播速度较往常更快，信息真实情况难以辨别，网络谣言对社会公共秩序的危害更为严重，此时对网络谣言进行严厉打击符合特定时期维持秩序的现实要求。进入疫情防控常态化阶段之后，国家发展重心转向疫情防控与经济复苏发展，社会形势更加稳定，此时不能一味强调刑法的打击功能，而是要明确刑法规范内容，合理划定入罪范围。

2.法益保护并未缺位

刑法规范的实质正当性根基在于其法益保护的价值导向，这种修改方式摒除寻衅滋事罪的适用，但并不会导致行为规制的空白。“等”在内容上的涵盖和保留保证了本罪针对其他虚假信息适用的情况，对网络造谣传谣行为进行规制的任务转由特定针对性罪名承担。这种变动并不会导致原有法益保护的功能缺位，亦不会放纵违法犯罪行为。

3.罪名内容更加明确，规制内容具有针对性

通过前文分析可以看出，网络寻衅滋事罪规范的具体内容尚未明确，在入罪的判断标准上存在争议。首先，通过适用编造、故意传播虚假信息罪，避免了“公共场所”的解释问题。本罪条文中“社会秩序”的表述也较“公共场所秩序”范围更广，解释为包括现实秩序与网络秩序也未超出本来的语义范围；其次，成立本罪并不要求具备特定的目的或动机，避免寻衅滋事罪认定“流氓动机”在理论研究与司法适用中的争议；最后，我国刑法也多处使用了同类列举的规制模式，如以危险方法危害公共安全罪的条文规定中，其他的危险方法的判断需要借助已列举的特定情况进行认定。这种规定方式使得条文内容具有一定的伸缩性，能够适应现实情况的变化划定内容，同时为同类内容判断提供了性质上的认定标准，即“等”中所包括的虚假信息，应当与前面列举的信息具有相当的重要性，信息传播所带来的社会危害应当具有相当性。

4.法定刑配置更为合理

宽严相济的刑事政策要求刑法对危害行为的规制范围严密，在刑罚力度上尽量宽和。严密的罪名体系能够保证对产生严重危害的网络造谣传谣行为进行惩治，确保网络空间的稳定有序。同时本罪的法定刑相较而言也更为合理，能够保证根据案件的不同情况判处轻重有别的刑罚，避免因为处刑不当带来负面效果。

五、结语

司法解释针对寻衅滋事罪所作的解释突破了罪刑法定原则的要求，其规定根据的正当性存在疑问，构成要件具体内容模糊，入罪判断标准不明确，使得本罪与编造、故意传播虚假信息罪之间存在交叉与冲突。在疫情防控迈入常态化阶段、网络秩序得到改善的同时，应当根据现实社会状况对编造、故意传播虚假信息罪的内容进行扩充，采取同类概括的方式使本罪承担起规制网络谣言、维护公共秩序的功能。采用这种规制模式，一方面，能够解决司法解释创设本罪的合法性问题，回归起哄闹事型寻衅滋事罪设立本身的构成要件内容与价值保护指向，同时适应网络谣言治理的现实需要，提升罪名适用的针对性与处刑幅度的合理性；另一方面，能够明确两罪之间的适用范围，避免寻衅滋事罪向网络空间的过度扩张，保持本罪在维持现实公共秩序上的规范定位与功能发挥。