高空抛物罪规定的溯及力问题研究

王志祥，王嘉璇

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

一、问题的提出

近年来，高空抛物行为频发。为充分发挥司法审判的惩罚、规范和预防功能，依法妥善审理高空抛物、坠物案件，保障人民安居乐业，维护社会公平正义，2019 年10 月21 日，最高人民法院印发了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）（以下简称《高空抛物案件意见》）。其中，第五条明确了高空抛物行为的刑法定性问题。而《高空抛物案件意见》没有也不可能将高空抛物行为作为独立的犯罪类型加以规定。由此可见，我国刑事法网在对高空抛物行为的规制方面存在着疏漏。2020 年12 月26 日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下称《刑法修正案（十一）》）弥补了这一缺憾。由《刑法修正案（十一）》第三十三条修正后的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百九十一条之二第一款规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”由此，独立的高空抛物罪在我国刑法中得以设立。

在《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日施行之后，我国多地的司法机关纷纷以《刑法》第二百九十一条之二关于高空抛物罪的规定对发生在2021年3月1日之前的高空抛物行为追究刑事责任。比如，2020 年的一天，徐某某在家中与王某某因言语不和发生矛盾，情绪激动的徐某某从厨房拿出一把铁质菜刀。王某某上前夺刀时，徐某某将菜刀抛掷到楼下公共租赁房附近。楼下的孙某某发觉后随即上楼质问，徐某某听到后未予理睬。在与王某某持续争吵过程中，徐某某又到厨房拿出一把不锈钢菜刀。王某某欲夺刀，徐某某又将菜刀抛掷至楼下。该把菜刀掉落至地面。楼下的一对老年夫妇受到惊吓，请路人报警。2021年3月1日，江苏省溧阳市人民检察院提前介入并提起公诉的适用高空抛物罪全国首案一审宣判，法院以高空抛物罪判处被告人徐某某有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元［1］。

如上所述，《刑法修正案（十一）》施行之前的我国1997年《刑法》中并无高空抛物罪的规定。这样，司法机关在《刑法修正案（十一）》施行之后以《刑法修正案（十一）》中关于高空抛物罪的规定对《刑法修正案（十一）》施行之前所发生的高空抛物行为追究刑事责任，实际上就涉及对1997年《刑法》所规定的刑法溯及力原则的适用问题。1997 年《刑法》所规定的刑法溯及力原则是从旧兼从轻。具体而言，对于新法生效之前所发生的没有作出生效裁判的行为，适用旧法追究刑事责任，但是，在依照新法对行为人进行处理更加有利的情况下，适用新法追究刑事责任。显然，在上述适用高空抛物罪规定的全国首案中，被告人徐某某之所以被以该规定追究刑事责任，是由于司法机关认为，适用该规定对被告人徐某某更加有利。那么，究竟应当如何看待《刑法修正案（十一）》中高空抛物罪规定的溯及力问题？这涉及高空抛物行为在《刑法修正案（十一）》施行前后的定性问题。

二、高空抛物行为在《刑法修正案（十一）》施行前的定性问题

如上所述，《高空抛物案件意见》对高空抛物行为的定性问题作出了专门的规定。《高空抛物案件意见》第五条规定：“准确认定高空抛物犯罪。对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。”“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”依照上述规定，在《刑法修正案（十一）》施行前，高空抛物行为所触犯的罪名的范围包括以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪和故意杀人罪。据此，从罪过形式上看，高空抛物行为所触犯的罪名只能是故意犯罪；从法益的类型上看，高空抛物行为所触犯的罪名只能是危害公共安全的犯罪和侵犯公民人身权利的犯罪。然而，这并没有顾及高空抛物行为所触犯的罪名的罪过形式和所侵犯的法益的类型的全貌。

一方面，高空抛物行为所触犯的罪名的罪过形式应当既包括故意，也包括过失。最高人民法院研究室负责人在答记者问时曾经指出，与高空坠物相比，高空抛物行为的社会危害性更为严重，行为人主观方面通常系故意［2］。这可能就是《高空抛物案件意见》将高空抛物行为所触犯的罪名的罪过形式限定为故意的根据。但是，“行为人主观方面通常系故意”，并不能排除例外的情况下高空抛物行为所触犯的罪名的罪过形式可以是过失的可能。1997 年《刑法》第十四条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第十五条第一款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”据此，就犯罪故意和犯罪过失的判断而言，既要看行为人对危害行为的态度，也要看行为人对危害结果的态度。就高空抛物行为来说，虽然行为人对于行为（抛）的态度通常是有意的，但是对危害结果的态度则未必就是希望或者放任。这样，从学理上看，就不能排除行为人的罪过形式是过失的可能性。比如，在深夜两点，行为人从高层住宅向楼下抛掷废弃的砖块。行为人认识到抛掷废弃的砖块的行为可能会砸着人，但考虑到楼下平时马路来往的人本来就不多，再加上时间已是深夜，向楼下抛掷废弃的砖块应该不会砸着人，便将砖块扔了下来，没想到砸死了躺在楼下马路上的一名醉汉。在上述实例中，行为人有意实施了抛砖行为，但就对醉汉死亡的结果而言，则显然不是出于希望或者放任，而是出于过于自信的过失。在生产、作业的场合，生产、作业人员违反有关安全管理的规定，在高空抛掷物品并由此造成重大伤亡事故的行为也时有发生。就这样的行为而言，行为人对于违反有关安全管理的规定，从高空抛掷物品的行为通常是有意实施的，但是，就对重大伤亡事故的态度而言，则显然通常不是出于希望或者放任，而是否定的态度。因此，虽然高空抛物行为所触犯的罪名的罪过形式通常是故意，但也不能排除例外情况下过失存在的可能性。就《高空抛物案件意见》所提及的“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全”的情形而言，虽然行为人对于从高空抛弃物品是有意实施的，但就对“足以危害公共安全”的态度而言，则未必就出于故意。这样，《高空抛物案件意见》将这种情形认定为构成以危险方法危害公共安全罪，实际上就是在对罪过形式的判断中以行为人对危害行为态度的判断取代了对危害结果态度的判断，因而遗漏了上述情形构成过失以危险方法危害公共安全罪的可能性。

另一方面，就高空抛物行为所侵犯的法益的类型而言，除了《高空抛物案件意见》所提到的公共安全和人身权利之外，还应当包括财产权利和社会秩序。就危害公共安全的犯罪而言，《高空抛物案件意见》所提及的罪名是以危险方法危害公共安全罪。但是，如上所述，不能排除高空抛物行为所触犯的罪名的罪过形式是过失的可能性。这样，与以危险方法危害公共安全罪具有对应关系的过失以危险方法危害公共安全罪也应当是高空抛物行为所可能触犯的罪名。此外，如果高空抛物行为发生在生产、作业的场合，其所触犯的罪名就可能是重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪。就高空抛物行为构成危害公共安全的犯罪而言，要求该行为所造成的危害结果的范围具有扩散性，这样才能够符合公共安全的“不特定”的要求①对此，江苏省连云港市中级人民法院〔（2014）连刑初字第00017号〕一审判决中指出，明知是公共道路、居民区等公共场所，而从高空抛下足以造成不特定人员伤亡或重大公私财物损失的物品，因侵害对象的非特定性，即使该行为仅造成一人死亡的后果，对行为人也不应以故意伤害或故意杀人罪定罪处罚，而应以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。参见李江蓉、黎乃忠：《高空向公共场所抛物致人死亡的刑事责任认定》，载《人民司法》2015年第20期，第19页。。由此，在高空抛物行为所造成的人员伤亡的范围不具有扩散性的情况下，其所触犯的罪名就可能是侵犯人身权利犯罪中的罪名。如上所述，《高空抛物案件意见》所提及的高空抛物行为触犯的侵犯人身权利的罪名是故意伤害罪和故意杀人罪。但是，与上述遗漏过失以危险方法危害公共安全罪这一罪名的情形相同，《高空抛物案件意见》在判定高空抛物行为构成故意伤害罪、故意杀人罪时，同样忽略了高空抛物行为所触犯罪名的主观罪过形式的复杂性。既然不能排除高空抛物行为所触犯的罪名的罪过形式是过失的可能性，那么，与以故意伤害罪、故意杀人罪具有对应关系的过失致人重伤罪、过失致人死亡罪也就应当是高空抛物行为所可能触犯的罪名。此外，考虑到所抛掷的物品（如粪便等污秽物）与败坏他人名誉、寻求下流无耻的精神刺激的关联性，也不能排除高空抛物行为构成侮辱罪、强制侮辱罪的可能性。

高空抛物行为所侵犯的法益——公共安全涉及对重大公私财产安全的保护。在高空抛物行为所侵犯的对象系财产但重大公私财产安全这一法益并未受到侵犯的情况下，高空抛物行为所触犯的罪名就可能是侵犯财产罪中的罪名。其中，最有可能触犯的罪名便是故意毁坏财物罪。在高空抛物行为与破坏生产经营相关联的情况下，比如，行为人向楼下工厂的机器设备抛掷物品，导致机器设备毁坏，工厂因而不能正常运营的，高空抛物行为就可以构成破坏生产经营罪。在高空抛物行为既没有危害公共安全、侵犯公民人身权利，也没有侵犯财产权利的情况下，便可以考虑其是否构成妨害社会管理秩序罪的问题。实际上，在《刑法修正案（十一）》颁行之前，为避免适用以危险方法危害公共安全罪这一罪名进行刑事追究造成量刑过重的问题，不少司法机关选择以寻衅滋事罪的规定追究高空抛物行为的刑事责任。比如，2019年5月，赵某从5楼将一串玻璃珠饰品扔出窗外，造成楼下两辆汽车挡风玻璃、天窗等部位损毁。处理案件的检察官认为，本案中赵某实施的高空抛物行为对公共安全并不构成现实和紧迫的危险，遂以寻衅滋事罪对其提起公诉。昆山市人民法院认定赵某无故滋事，通过高空拋物的方式任意毁损公私财物，构成寻衅滋事罪［3］。实际上，由于寻衅滋事罪的客观方面包含了任意损毁公私财物的行为方式，所以，在高空抛物行为符合任意损毁财物要求的情况下，对高空抛物行为的确是存在以寻衅滋事罪论处的可能性的。此外，就寻衅滋事罪所包含的恐吓他人的行为方式而言，虽然一般表现为以言语的方式相威胁，但也不能排除以言语以外的手段相威胁的可能性。比如，深夜以戴着恶魔面具的方式出现在他人面前，同样可以达到恐吓他人的效果。就高空抛物行为而言，实际上也不能排除实施该行为以达到恐吓他人效果的可能性。比如，为避免他人靠近楼下的道路，在他人离道路尚有一段距离的情况下向楼下抛掷物品，他人由于受到惊吓而不敢靠近楼下道路。这种情况下的高空抛物行为就符合寻衅滋事罪中恐吓他人这一行为方式的要求。

综上所述，在《刑法修正案（十一）》颁行之前，就高空抛物行为所触犯的罪名而言，包括以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、侮辱罪、强制侮辱罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪和寻衅滋事罪。

三、高空抛物行为在《刑法修正案（十一）》施行后的定性问题

在《刑法修正案（十一）》中，关于高空抛物行为的定性问题，与修正前的规定相比，有三处大的变化：

首先，强令违章冒险作业罪的规定经修改后被扩展为强令、组织他人违章冒险作业罪①《刑法修正案（十一）》修正前的1997年《刑法》第一百三十四条第二款规定：“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”《刑法修正案（十一）》修正后的1997年《刑法》第一百三十四条第二款规定：“强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”。

其次，高空抛物行为被作为独立的行为类型加以规定。由此，独立的高空抛物罪在《刑法》中得以设立。关于高空抛物罪在刑法分则中的体系位置问题，在《刑法修正案（十一）》的草案审议稿中曾经有一个变化的过程。草案一次审议稿曾经将高空抛物罪规定在危害公共安全的犯罪中。草案一次审议稿将高空抛物罪规定列为1997 年《刑法》第一百一十四条的第二、三款，即“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”“有前款行为，致人重伤或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这实际上将高空抛物罪界定成危害公共安全的犯罪②《高空抛物案件意见》指出：“近年来，高空抛物、坠物事件不断发生，严重危害公共安全。”依据全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁所作的关于《刑法修正案（十一）》草案的说明，《刑法修正案（十一）》的草案一审稿对社会反映突出的高空抛物犯罪作出明确规定，维护人民群众“头顶上的安全”。参见李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明——2020 年6 月28 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/f16fedb673644b35936580d25287a564.shtml，2021年5月30日访问。。对此，有学者指出，由于绝大多数高空抛物案件不可能危害公共安全，而不危害公共安全的犯罪就不得规定在刑法分则第二章，于是草案一次审议稿第一条就高空抛物罪增加了“危及公共安全”的表述。在绝大多数高空抛物案件不可能危及公共安全的情况下，基层司法机关必然将没有危及公共安全的行为也认定为构成高空抛物罪。概言之，将不危害公共安全的行为规定在危害公共安全罪中，同时要求危及公共安全，只能逼着基层司法机关违反刑法规定认定犯罪，或者导致高空抛物罪形同虚设。倘若增设高空抛物罪，就应当将其规定在刑法分则第六章第一节中［4］。一立法工作机构人士指出，有观点建议将高空抛物罪的规定调整至《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”。主要理由是：（1）从行为特征上看，高空抛掷物品往往是人们违反城市居民生活守则或规范，违反社会公德所实施的行为，一般不具有毁坏财物、致人死伤的主观故意；（2）高空抛物行为如果危及公共安全的话，本罪的法定刑又显得过轻，只是与秩序犯的危害性相称；（3）高空抛掷物品犯罪应当与以危险方法危害公共安全罪切割开来，从而避免两罪的界限难以划分，导致适用困难；（4）设立本罪，目的是让人们意识到单纯的高空抛掷物品行为就是扰乱社会生活秩序的行为，不得实施。如果危及人身、财产安全，则构成侵犯人身、财物类犯罪［5］。草案二次审议稿接受上述意见，将高空抛物罪的规定从“危害公共安全罪”一章移至“妨害社会管理秩序罪”一章。由此可见，《刑法修正案（十一）》设立高空抛物罪的目的，是为了体现对社会公共秩序的专门保护。实际上，高空抛物行为首先是对社会公共生活规则的违反。虽然该行为可能同时侵犯多种法益，但不可否认的是，社会公共秩序这一法益处在基础法益的地位，即任何高空抛物的行为总会侵犯到社会公共秩序这一法益。如此说来，立法者将高空抛物罪的规定由“危害公共安全罪”一章移至“妨害社会管理秩序罪”一章，可谓是准确地把握了本罪的本质特征，且具有对《刑法修正案（十一）》颁行之前的关于高空抛物案件认定的司法实践进行纠偏的意蕴。一方面，正如有学者所指出的，之所以将高空抛物罪从危害公共安全类犯罪调整为扰乱公共秩序类犯罪，主要还是因为高空抛物行为虽然可能危害不特定人的生命、身体或者财产安全，具有一定程度的危害公共安全性质，但不可否认同时存在着对公共安全并没有危害的高空抛物行为，却可能对公共秩序具有一定的破坏性。因此，如果仅仅将危及公共安全的高空抛物行为入刑，而将那些没有危及公共安全但却扰乱公共秩序的高空抛物行为排除在刑法的处罚范围之外，并不能有效地惩治与预防这种高空抛物行为［6］。另一方面，在《刑法修正案（十一）》颁行之前，由于刑法分则缺乏对高空抛物行为的直接规制，刑事司法实践为回应社会关切，不得不通过司法解释或者个案处理的方式将高空抛物行为不当地认定为以危险方法危害公共安全罪，从而在虚化以危险方法危害公共安全罪不法内涵的同时，强化了本来就被指斥为“口袋罪”的以危险方法危害公共安全罪的“口袋化”特征［7］。而《刑法修正案（十一）》对高空抛物罪的增设，则显然淡化了以危险方法危害公共安全罪的“口袋化”色彩。

关于高空抛物罪设立的必要性问题。在《刑法修正案（十一）》草案一审稿第一条设立独立的高空抛物罪时，有学者指出，从高空抛物行为的规范分类与可能配置的规范目的看，现行刑法的既有罪名完全可以有效地解决“高空抛物”所涉及的刑法问题，从而没有必要画蛇添足地增设一个“高空抛物罪”。对高空抛物行为本身应根据具体情形，将其分别归属于寻衅滋事行为、侮辱行为、故意毁坏财物行为、故意伤害行为、故意杀人行为、以危险方法危害公共安全行为等行为定性，并分别以相应的犯罪（罪名）处罚。有必要在寻衅滋事罪的罪状中明确列举高空抛物行为等情形，新增规定“（五）从高空抛掷物品，危及他人人身、财产安全或者社会管理秩序的”作为《刑法》第二百九十三条第（五）项［8］。笔者认为，上述观点是不能成立的。一方面，对于没有危害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权，虽然扰乱公共秩序但并不符合寻衅滋事罪罪状要求的大量的高空抛物行为而言，如果在《刑法》中不增设高空抛物罪，显然就存在处罚漏洞，而并非如上述观点所言的依据刑法的既有罪名就可以进行规制。另一方面，将高空抛物行为增设到寻衅滋事罪的罪状中作为第五种行为类型加以规制，并非解决高空抛物行为处罚漏洞问题的良策。依据1997 年《刑法》第二百九十三条的规定，寻衅滋事罪基本犯的法定最高刑为五年有期徒刑。而虽然扰乱公共秩序但并不符合寻衅滋事罪罪状要求的大量的高空抛物行为的危害性相对较低，其法定最高刑通常不可能达到五年有期徒刑。由此，如果将高空抛物行为纳入寻衅滋事罪的范围进行处罚，就面临着违背罪责刑相适应原则、处罚与危害不相称的问题。而《刑法修正案（十一）》将高空抛物单列成罪，并为其设定更轻的刑罚区间，就充分考虑到了高空抛物行为危害性大小、情节轻重的差异，契合了罪责刑相适应原则的要求［9］。实际上，将高空抛物行为纳入寻衅滋事罪的范围予以处罚，还面临着高空抛物行为与寻衅滋事的行为要求不相吻合的问题。依据相关司法解释的规定，寻衅滋事包括两种基本类型，即无事生非型和借故生非型①2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”。而从实践中高空抛物行为的主观内容来看，则不限于这两种类型，其中所包含的报复社会、杀伤特定人员等情形并不能适用寻衅滋事的这两种类型加以评价。因此，将高空抛物行为规定为寻衅滋事的行为类型之一，会面临着前者与后者在行为定性上并不完全一致的问题。而设立独立的高空抛物罪，则凸显了高空抛物行为的独特性，彰显对社会文明风尚的引领，以唤起广大人民群众对公共生活规则的尊重。

最后，由于同一个高空抛物行为可能同时侵犯多种罪名的保护法益，《刑法修正案（十一）》在增设高空抛物罪之后，又对高空抛物罪与其他罪名的竞合问题作出了规定。《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第二百九十一条之二第二款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”通过将高空抛物罪的法定刑与上述高空抛物行为所可能触犯的罪名的法定刑进行对比，可以发现，高空抛物罪的法定最高刑仅仅为一年有期徒刑，而高空抛物行为所可能触犯的其他罪名的法定最高刑则均高于一年有期徒刑。这样，在一个行为同时触犯高空抛物罪和其他罪名的情况下，依据上述《刑法》第二百九十一条之二第二款的“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，就只能以其他犯罪论处，而不存在以高空抛物罪论处的可能性。

由此可见，在《刑法修正案（十一）》颁行之后，就高空抛物行为所触犯的罪名而言，基础罪名是高空抛物罪。同时，该行为还可能触犯以危险方法危害公共安全罪，过失以危险方法危害公共安全罪，重大责任事故罪，强令、组织他人违章冒险作业罪，故意伤害罪，故意杀人罪，过失致人重伤罪，过失致人死亡罪，侮辱罪，强制侮辱罪，故意毁坏财物罪，破坏生产经营罪和寻衅滋事罪。在高空抛物罪与其他罪名发生竞合的情况下，由于其他罪名的法定最高刑高于高空抛物罪的法定最高刑，依据“从一重处断”的竞合犯定罪处罚原则，应当以其他犯罪论处，而不存在以高空抛物罪论处的可能性。

在此，需要澄清的问题是，在《刑法修正案（十一）》颁行之后，是否还能够认定高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪？对此，有学者认为，根据《刑法修正案（十一）》新增的关于高空抛物罪的规定，高空抛物行为原则上就不再具有危害公共安全罪的性质，其构成最高刑为一年有期徒刑的轻罪。如果高空抛物行为造成人员死伤的，根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物等罪，不成立以危险方法危害公共安全罪［10］。司法实务部门的人士指出，《刑法修正案（十一）》的草案一次审议稿将高空抛物犯罪列在刑法分则的第二章“危害公共安全罪”中，而最终通过的《刑法修正案（十一）》则将高空抛物犯罪规定在刑法分则第六章第一节中，这一变化显示出立法者有意将高空抛物犯罪与以危险方法危害公共安全罪加以区分，因此不可再将二者混为一谈。此外，如果继续将高空抛物行为作为以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”加以评价，则可能造成司法机关在选择适用罪名时进行不当扩张，进而出现同案不同判、类案量刑差异过大的现象。同时，《刑法修正案（十一）》颁行后，现行刑法分则体系也具备足够的能力保证对高空抛物的各类情形进行合理评价［11］。而与上述观点相对立的意见则认为，修正后的《刑法》第二百九十一条之二增设高空抛物罪，并不意味着对高空抛物行为完全失去了适用危害公共安全犯罪予以定罪处罚的空间。根据《刑法》第二百九十一条之二第二款的规定，实施高空抛物行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对于高空抛物行为，同时构成过失以危险方法危害公共安全罪、以危险方法危害公共安全罪的，自然应当适用相应罪名予以定罪处罚［12］。高空抛物罪的设立，并不意味着原有的《高空抛物案件意见》的废止。《刑法》第二百九十一条之二第二款的注意规定的表述，恰恰需要用《高空抛物案件意见》予以具体细化。《刑法修正案（十一）》规定的内容并没有同司法解释之间存在较大矛盾，司法解释中提及的一些罪名仍然有可能在具体的案件中涉及［13］。

笔者认为，对《刑法修正案（十一）》颁行之前对高空抛物行为不加区别地认定为构成以危险方法危害公共安全罪的司法乱象固然应予纠正，但认为《刑法修正案（十一）》颁行之后应一味地排斥高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪的可能性，也实属矫枉过正。一方面，《高空抛物案件意见》就高空抛物行为的定性问题所确立的首选的罪名是以危险方法危害公共安全罪。虽然这是在《刑法修正案（十一）》颁行之前最高审判机关就高空抛物行为的定性作出的规定，但是在《刑法修正案（十一）》颁行之后，仍然是具有适用价值的。虽然《高空抛物案件意见》就高空抛物行为的定性问题所作的规定存在没有顾及高空抛物行为定性的全貌的问题，但就该规定所涉及的高空抛物行为可以构成以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪的定性而言，应当是经得起推敲的。因此，不能以《刑法修正案（十一）》规定了高空抛物罪为由就断定《刑法修正案（十一）》施行之后对高空抛物行为就没有了认定为构成以危险方法危害公共安全罪的余地。另一方面，高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪并非排斥关系，而是竞合关系。二者能否发生竞合关系，关键取决于高空抛物行为能否成为以危险方法危害公共安全罪中与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为具有相当性的“其他危险方法”。对此，在《刑法修正案（十一）》施行之前，即有学者指出，通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为构成以危险方法危害公共安全罪；在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为构成以危险方法危害公共安全罪［14］。在《刑法修正案（十一）》的起草过程中，有的意见提出，实践中将高空抛物行为以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，并不妥当。主要理由之一是：高空抛物行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质等刑法明确列举的危害公共安全的行为不具有相当性。《刑法》第一百一十四条规定的“以其他危险方法”应当是与放火、决水、爆炸、投放危险物质具有相同性质的危害公共安全的行为，而高空抛物行为虽然存在危害公共安全的可能性，即危害不特定多数人的生命、健康或重大公私财产的安全，但不具有现实的、紧迫的高度危险性。现实中绝大多数高空抛物行为并未造成危害结果，高空抛物实际的危险性与放火、决水、爆炸、投放危险物质存在较大差距［15］。但是，只要肯定行为人自高空所抛掷的物品所造成的死伤结果的范围能够具有扩散性或者所针对的公私财产能够具有重大性①例如，在交通繁忙的道路上空或者从高速公路边的高楼向公路抛扔物品，极有可能引发机动车司机实施紧急躲避行为，从而产生对不特定多数人的危害，因此有成立以危险方法危害公共安全罪的可能，对此可参见林维：《高空抛物罪的立法反思与教义适用》，载《法学》2021年第3期。针对过往机动车（尤其是载客公交车）高空抛钝器、锐器和其他有足够物理破坏力之物，如果危害了公交车辆交通运输公共安全，即使尚未实际发生致人重伤、死亡的危害结果，也可以依法定性为以危险方法危害公共安全罪。对于四川省首例高空抛物案，法院判决认定周某燕的高空抛刀行为构成以危险方法危害公共安全罪，就是适例。本案中，周某燕高空抛刀行为所针对的具体对象是公交车过往的道路、公交站台以及公交车本身，所处的具体环境是公交车道旁的行人通道。一旦公交车或者公交车司乘人员“中招”（被扎中），就可能导致严重车祸，殃及公交车、公交车司乘人员和行人等不特定多数人的人身财产安全，对此可参见魏东、赵天琦：《刑法修正案的规范目的与技术选择——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉为参照》，载《法治研究》2020年第5期。，就应当承认高空抛物行为可以成为与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为具有相当性的“其他危险方法”。这样，将以危险方法危害公共安全罪完全排除出《刑法修正案（十一）》施行之后高空抛物行为所可能触犯的罪名的范围，就显然不当地缩小了该行为的定性所涉及的情形，不利于对该行为进行充分、合理的评价。对此，有学者精辟地指出，应当格外重视《刑法》第二百九十一条之二第二款有关竞合的规定，这一注意条款表明应当避免将《刑法修正案（十一）》施行之前原本能够成立以危险方法危害公共安全罪等犯罪的行为，错误地按照高空抛物罪论处，不适当地降低了行为人应当承担的责任［16］。至于《刑法修正案（十一）》的草案一次审议稿将高空抛物犯罪列在“危害公共安全罪”中，而最终通过的《刑法修正案（十一）》则将高空抛物犯罪规定在“妨害社会管理秩序罪”的“扰乱公共秩序罪”一节，这也不能成为高空抛物行为在《刑法修正案（十一）》颁行后不可能触犯以危险方法危害公共安全罪的理由。如上所述，最终通过的《刑法修正案（十一）》之所以将高空抛物罪规定在“扰乱公共秩序罪”中而非“危害公共安全罪”中，是由于任何高空抛物犯罪行为均会扰乱公共秩序，却未必危害公共安全。这里的“未必危害公共安全”，当然就并未排除高空抛物犯罪行为在扰乱公共秩序的同时也具有危害公共安全的可能。

四、关于高空抛物罪规定溯及力的法理分析

如上所述，高空抛物罪规定的溯及力问题涉及高空抛物行为在《刑法修正案（十一）》颁行前后在《刑法》中的定性。具体而言，就《刑法修正案（十一）》颁行前的高空抛物行为而言，其要么构成以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、侮辱罪、强制侮辱罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪或者寻衅滋事罪，要么是不构成犯罪的行为。就《刑法修正案（十一）》颁行后的高空抛物行为而言，其要么构成高空抛物罪、以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、重大责任事故罪、强令、组织他人违章冒险作业罪、故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪或者寻衅滋事罪，要么是不构成犯罪的行为。在此，分以下四种情况对高空抛物罪规定的溯及力问题进行讨论。

首先，就《刑法修正案（十一）》颁行后构成高空抛物罪但不同时构成其他犯罪的高空抛物行为而言，由于《刑法修正案（十一）》颁行之前的1997 年《刑法》并没有对高空抛物罪作出规定，按照从旧兼从轻的刑法溯及力原则，应当适用《刑法修正案（十一）》颁行之前的1997 年《刑法》对行为人作出无罪认定（从旧原则的体现）。在此，《刑法修正案（十一）》中关于高空抛物罪的规定显然是没有溯及力的。可能有人认为，虽然《刑法修正案（十一）》颁行之前的1997 年《刑法》并没有对高空抛物罪作出规定，但不能由此排除《刑法修正案（十一）》颁行后构成高空抛物罪的高空抛物行为依照《刑法修正案（十一）》修正前的1997年《刑法》的规定构成其他犯罪的可能性。但是，如上所述，在高空抛物行为所可能触犯的罪名中，高空抛物罪系基础罪名，其入罪门槛较低。相比之下，其他罪名的入罪门槛则相对较高。这样，就完全可能出现符合入罪门槛较低的高空抛物罪的规定而并不符合入罪门槛较高的其他罪名的规定的情况。

其次，就《刑法修正案（十一）》颁行后构成高空抛物罪同时构成其他犯罪的高空抛物行为而言，依据《刑法修正案（十一）》中“从一重处断”的竞合犯定罪处罚原则，应当依照其他犯罪论处。在此，可能有人会提出疑问，即如果《刑法修正案（十一）》中没有对高空抛物行为作出“从一重处断”的规定，那么，对于《刑法修正案（十一）》颁行后构成高空抛物罪同时构成其他犯罪的高空抛物行为，是否就仍然应当依据高空抛物罪的规定论处。实际上，《刑法修正案（十一）》中对高空抛物行为作出的“从一重处断”的规定属于注意性规定，即引起司法人员注意的规定，而并非拟制规定。这就意味着，即使《刑法修正案（十一）》中没有对高空抛物行为作出关于“从一重处断”的竞合犯定罪处罚原则的规定，在司法实践中，司法机关依据想象竞合犯的法理，同样也应当遵循“从一重处断”的原则，对高空抛物行为的竞合问题作出处理。而依照《刑法修正案（十一）》颁行之前的1997 年《刑法》的规定，对《刑法修正案（十一）》颁行后构成高空抛物罪同时构成其他犯罪的高空抛物行为而言，也同样应当依照其他犯罪论处。如上所述，就这里的“其他犯罪”而言，除了立法者增设了“组织他人违章冒险作业”的行为方式之外，并不涉及其他的变化（包括法定刑的变化）。这样，依据从旧兼从轻原则，对于《刑法修正案（十一）》颁行后构成高空抛物罪同时构成其他犯罪的高空抛物行为，也应当适用《刑法修正案（十一）》颁行之前的1997 年《刑法》关于“其他犯罪”的规定加以判定。

再次，就《刑法修正案（十一）》颁行后不构成犯罪的高空抛物行为而言，依照《刑法修正案（十一）》颁行之前的1997年《刑法》的规定。由于《刑法修正案（十一）》对高空抛物行为作出了更加全面、完善的规定，所以，不可能出现《刑法修正案（十一）》颁行后不构成犯罪的高空抛物行为依据《刑法修正案（十一）》颁行之前的1997年《刑法》的规定却构成犯罪的问题。因此，依据《刑法修正案（十一）》颁行之前的1997年《刑法》的规定，《刑法修正案（十一）》颁行后不构成犯罪的高空抛物行为也是不构成犯罪的。这样，依据从旧兼从轻原则，对于《刑法修正案（十一）》颁行后不构成犯罪的高空抛物行为，也应当适用《刑法修正案（十一）》颁行之前的1997年《刑法》的规定加以判定。

最后，就《刑法修正案（十一）》颁行前不构成犯罪的高空抛物行为而言，由于《刑法修正案（十一）》设立了高空抛物罪，所以，依照《刑法修正案（十一）》颁行之后的1997年《刑法》的规定，其有可能构成高空抛物罪而不构成其他犯罪。当然，由于《刑法修正案（十一）》为高空抛物罪设置了“情节严重”的入罪门槛，所以，就《刑法修正案（十一）》颁行前不构成犯罪的高空抛物行为而言，依据《刑法修正案（十一）》颁行之后的1997年《刑法》的规定，也有可能不构成犯罪。由此，对于《刑法修正案（十一）》颁行前不构成犯罪的高空抛物行为，依据《刑法修正案（十一）》颁行之后的1997年《刑法》的规定，要么构成高空抛物罪，要么不构成犯罪。这样，依据从旧兼从轻原则，对于《刑法修正案（十一）》颁行前不构成犯罪的高空抛物行为，也应当适用《刑法修正案（十一）》颁行之前的1997年《刑法》的规定加以判定。

综上所述，依据1997年《刑法》所规定的从旧兼从轻的刑法溯及力原则，对于《刑法修正案（十一）》颁行之前所发生的、颁行之后尚未作出生效裁判的高空抛物行为，均应当适用《刑法修正案（十一）》颁行之前1997 年《刑法》的规定加以评判。这就意味着《刑法修正案（十一）》中关于高空抛物罪的规定是没有溯及力的。

五、关于高空抛物罪规定溯及力问题的实践展开

就前文所说的全国“高空抛物第一案”而言，依据《刑法修正案（十一）》颁行之前1997 年《刑法》的规定，由于被告人徐某某所抛掷的物品——菜刀在被从高空抛掷后所造成的死伤结果的范围不具有扩散性，因而不涉及构成危害公共安全的犯罪的问题。考虑到菜刀在被从高空抛掷后所造成的死伤结果的范围所具有的特定性，涉案的高空抛物行为即使构成犯罪，也只能构成侵犯人身权利的犯罪。而从案情来看，很难认定被告人徐某某对他人死伤的结果具有积极追求的心理态度。这样，被告人徐某某的行为即使构成侵犯人身权利的犯罪，也只可能构成间接故意的故意杀人罪、故意伤害罪或过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。由于涉案行为并未造成人员死伤的结果，而间接故意的故意杀人罪、故意伤害罪或过失致人死亡罪、过失致人重伤罪是否成立又取决于他人死伤的结果是否发生，所以，依据《刑法修正案（十一）》颁行之前1997 年《刑法》的规定，对于被告人徐某某的行为，应当以无罪论处。而依据《刑法修正案（十一）》颁行之后1997 年《刑法》关于高空抛物罪的规定，虽然可以认定徐某某的涉案行为属于高空抛物且情节严重的行为，构成了高空抛物罪，但依据1997年《刑法》所规定的从旧兼从轻的刑法溯及力原则，应当贯彻从旧原则，适用《刑法修正案（十一）》颁行之前1997 年《刑法》的规定对被告人徐某某的行为加以评定，从而认定其不构成犯罪。

对此，有学者认为，徐某某的涉案行为发生于2020年，根据《高空抛物案件意见》并结合司法实践的做法，对其行为根据当时的法律会被评价为以危险方法危害公共安全罪；该案件于2021 年《刑法修正案（十一）》生效后审理，新法中的高空抛物罪对该行为处刑较轻，故而从时间效力的角度来看，属于“从旧兼从轻”中的“从轻”情形，对其适用审判时的法律符合《刑法》关于溯及力的规定［17］。笔者认为，上述观点是不能成立的。一方面，认定徐某某的涉案行为依据《刑法修正案（十一）》生效之前的法律构成以危险方法危害公共安全罪，显然是受到了以往对于高空抛物行为不考虑所抛物品是否会危害公共安全而广泛认定为构成以危险方法危害公共安全罪的司法实践的习惯做法的影响。另一方面，即使依据《刑法修正案（十一）》生效之前的法律能够认定徐某某的涉案行为构成以危险方法危害公共安全罪，依据《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第二百九十一条之二第二款关于高空抛物罪与其他犯罪竞合的规定，徐某某的涉案行为仍然构成以危险方法危害公共安全罪。上述观点认为依据《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第二百九十一条之二的规定，徐某某的涉案行为构成高空抛物罪。这实际上是架空了《刑法》第二百九十一条之二第二款的规定，而仅仅适用了该条第一款的规定。而就以危险方法危害公共安全罪的规定而言，则在《刑法修正案（十一）》颁行前后均未发生变化。这样，即使认为依据《刑法修正案（十一）》生效之前的法律能够认定徐某某的涉案行为构成以危险方法危害公共安全罪，对于在《刑法修正案（十一）》生效之后进行审判的徐某某的涉案行为，依据刑法所规定的“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则，也不应当适用《刑法修正案（十一）》所规定的高空抛物罪加以评判，而应当适用其生效之前的1997 年《刑法》所规定的以危险方法危害公共安全罪予以定性。

由此看来，在《刑法修正案（十一）》颁行之后，司法机关对于其颁行之前所发生的、颁行之后尚未作出生效裁判的高空抛物行为适用《刑法修正案（十一）》中关于高空抛物罪的规定追究刑事责任，存在着对刑法溯及力原则的误用问题。

相比之下，司法机关对《刑法修正案（十一）》颁行之后“侵害英雄烈士名誉、荣誉第一案”的司法定性则可谓是准确地把握了刑法溯及力问题的精髓。2021年3月1日，南京市人民检察院通报，仇某某发布恶意歪曲事实真相、诋毁我国戍边英雄官兵的违法言论，被南京市检察机关以涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪依法批准逮捕。这是《刑法修正案（十一）》正式施行后，全国检察机关依照该法办理的第一起侵害英雄烈士名誉、荣誉刑事案件［18］。2021年5 月31 日，南京市建邺区人民法院依法公开开庭审理被告人仇某某（新浪微博名“辣笔小球”）侵害英雄烈士名誉、荣誉一案，依法认定被告人仇某某犯侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，判处有期徒刑8 个月，并责令其自判决生效之日起10 日内通过国内主要门户网站及全国性媒体公开赔礼道歉，消除影响［19］。就该案而言，依据《刑法修正案（十一）》颁行之前的1997年《刑法》的规定，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任①2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”。而由《刑法修正案（十一）》修改后的1997年《刑法》第二百九十九条之一则规定了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪①由《刑法修正案（十一）》修改后的1997年《刑法》第二百九十九条之一规定：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”。该罪的法定最高刑为三年有期徒刑。这低于寻衅滋事罪基本犯的法定最高刑五年有期徒刑。这样，依据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，《刑法修正案（十一）》中关于侵害英雄烈士名誉、荣誉的规定就是具有溯及力的。因此，南京市检察机关对仇某某的涉案行为以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的规定追究刑事责任，是于法有据的。

在《刑法修正案（十一）》颁行后，出现了为数不少的以高空抛物罪的规定追究刑事责任的案例。据媒体报道，自高空抛物罪设立两个月以来，广东至少有4 人被法院以高空抛物罪判刑［20］，这其中蕴含了高空抛物罪规定的溯及力被误用的风险。但是，也有法院正确地处理了高空抛物罪规定的刑法溯及力问题，如“卢某年以危险方法危害公共安全案”。2020 年4 月，卢某年从9 楼先后将塑料花瓶、木柄、斧子等物扔下，致两辆轿车损坏（维修价3 万余元）。卢某年的辩护人主张基于刑法从旧兼从轻的原则，应认定被告人卢某年的行为构成高空抛物罪。上海市静安区人民法院没有支持这一观点，而是依据法益损害程度判定被告人卢某年的行为构成以危险方法危害公共安全罪②参见（2021）沪0106刑初49号刑事判决书。。就卢某年的涉案行为而言，依据《刑法修正案（十一）》颁行之前的《刑法》，由于其涉及对重大私人财产安全的侵犯问题，应当以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。依据《刑法修正案（十一）》颁行之后的刑法，虽然其行为也构成高空抛物罪，但由于同时构成以危险方法危害公共安全罪，依据竞合犯的“从一重处断”原则，也应当以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。这样，依据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，对被告人卢某年的涉案行为就应当以以危险方法危害公共安全罪论处。

通过本文对高空抛物罪规定溯及力问题的讨论，可以看出，掌握司法权的主体应当谨慎行使司法权。司法机关应慎重适用《刑法修正案（十一）》中关于新罪的规定，以维护司法权威，实现司法公正。