利用未成年人实施外围犯罪的刑法规制

纪 康

未成年人在我国一直是受到保护和关照的对象，无论是刑法还是其他法律法规，都对未成年人采取了宽宥的处遇方式。但当未成年人成为犯罪人时，我国刑法就要面临未成年犯和被害人之间的利益平衡，特别是当受害人也是未成年人时，对未成年犯的宽宥往往容易引起被害人和社会公众的不满。鉴于此，刑法规定了大量利用未成年人犯罪的情形，将未成年犯评价为容易遭受利用的一方，从而为其轻刑化提供依据。与此同时，刑法还对教唆、欺骗、引诱、强迫未成年人犯罪的成年人进行从重处理，以消减公众因未成年犯从轻处罚产生的怒气。因此，刑法中存在大量的利用未成年人实施犯罪的刑法条款，其背后的规范目的在于平衡未成年人犯罪和被害人权益保护之间的关系。基于此，可以为未成人犯罪的未来走向提供明确的指引。

一、问题意识：利用未成人实施外围犯罪的由来

(一)当下未成年人犯罪治理体系与刑法理论之抵牾

从刑法学的角度上来说，未成年人降低或者免除刑事责任的规定一直缺乏合理的教义学支撑。因此青少年刑法一直遭受着这样的诘问：我们一边强调预防未成年犯罪，一方面又力求减轻未成年人的刑事责任，二者是否存在矛盾？再加上近年来校园暴力事件的频发，更是引发了人们对于刑事责任年龄降低的讨论，对此既有人表示赞成(1)持赞成意见的参见张拓：《最低刑事责任年龄弹性化之提倡》，载《青少年犯罪问题》2017年第2期；吴家林：《应当降低刑事责任年龄》，载《宁德师专学报》2006年第4期；周荣华：《犯罪低龄化视角的刑罚》，载《北京青年政治学院学报》2007年第3期；张建军：《我国刑事责任年龄之检视》，载《政法学刊》2007年第4期。，有人表示反对(2)持反对意见的参见高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1997年版，第96页；李晓莹：《关于降低刑事责任年龄的思考》，载《河南政法管理干部学院学报》2006年第6期；皮艺军：《十四期寄语——生物本能与少年越轨》，载《青少年犯罪问题》2013年第2期；林清红：《未成年人刑事责任年龄起点不宜降低》，载《青少年犯罪问题》2016年第1期。。在较重的犯罪情节与较轻的刑罚处遇措施之间，未成年人犯罪治理体系正在受到刑法教义学的拷问。

1.报应刑论的尝试。报应刑论率先做出回应，按照报应刑论的观点，刑罚的本质是报应，施加刑罚是对行为与行为人的强烈的否定性和谴责性的价值判断(3)[美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，蒋敏译，中国法制出版社2015年版，第45页。。应当说，报应刑可以为刑罚的正当化提供依据：报应刑论认为刑罚存在的依据在于恢复被犯罪侵犯的平衡感；罪刑均衡是报应刑论对刑罚的重要规诫之一；报应刑论者认为刑罚应该具有平等性；报应刑论主张有罪当罚、罚当其罪的观点直接切合了该当性的要求。(4)参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2001年版，第59-64页。但是，报应刑的理念似乎与未成年人的轻刑化问题背道而驰：根据报应刑的理论，刑罚应当与罪行的轻重成比例，而罪行是根据行为人的不法和有责来确定的，因此，报应刑论者为青少年犯罪的轻刑化描绘了这样一条认定路径：对于不负刑事责任的未成年人，刑法之所以选择不对其发动刑罚，是因为他们的行为虽然具备了构成要件该当和不法性，但因为缺乏责任要件而不负刑事责任。而之所以缺乏责任要件，在于刑法关于刑事责任年龄的明文规定。但对于刑法为何如此规定？报应刑理论难以给出有力的解释。因为报应论特别是绝对的报应刑论者往往不会考虑行为人之间的犯罪动机、心理方面的差异，也自然不会对不同年龄的犯罪人进行区别对待。因此，报应刑论的尝试归于失败。

2.预防刑论的考量。预防刑论认为，刑罚的目的在于预防犯罪，预防的内容包括一般预防与特殊预防。(5)周少华：《作为目的的一般预防》，载《法学研究》2008年第2期。预防刑论将刑法学的重点从犯罪行为转向犯罪人的人身危险性。因此，基于“行刑个别化”理论，未成年人和精神病人都有别于成年人，仅仅依靠刑罚措施难以应对不同类型的犯罪人，应当针对不同犯罪人进行分别的处遇和关押。

但是根据“行刑个别化”的原理并不意味着对未成年人就应当减免处罚。按照预防刑论，刑罚的轻重取决于预防必要性，主观恶性大的人应当被施加更重的刑罚。由于未成年人尚处于人生初期，相比于年龄较大的犯罪人，更有可能走上违法犯罪的道路。这一点也得到了实证研究的支持，美国青少年各种犯罪的再犯率高达32%，远远高于成年人犯罪。(6)参见[澳]凯瑟琳·达利等：《青少年性犯罪、累犯和恢复性司法：来自法院和少年司法会议的案例比较》，马贺译，载《青少年犯罪问题》2015年第1期。因此，如果仅仅根据特殊预防的理念，未成年人特殊预防的必要性高于一般人，应当被施加更重的刑罚，这样的结论显然是大家难以接受的。就此，预防刑论的考量也难有说服力。

(二)对未成年人刑罚供应不足问题之破解

传统报应刑论和预防刑论在未成年人犯罪领域的捉襟见肘，使得未成年人犯罪一度成为刑法教义学避而不谈的话题。对此，我国刑法避开了未成年人犯罪的问题，转而将视线聚焦于与未成年人相关的一系列犯罪，譬如引诱未成年人聚众淫乱罪，以及在一般犯罪中加入了未成年人犯罪的条款，比如“向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚”。立法者通过一种巧妙的方式避开了刑事责任年龄问题，通过对未成年人背后的行为人加重处罚，回应了人们的立法诉求，平息了公众的不满情绪，达到了良好的社会效果。但是，这样的做法能否得到教义学的支撑呢？

实际上，刑法上存在大量此类情形：对核心行为不加以处罚，或处罚力度较小，但将以之为轴的其余相关行为规定为犯罪，或者规定为加重情形。例如，我国刑法并不处罚吸毒行为，但与之相关的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品均为犯罪行为。再如，我国刑法并不处罚卖淫行为，但与之相关的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪都进入了刑法的规制体系。再如，一般的赌博行为不是犯罪，但是召集赌博、开设赌场的行为则会构成相应犯罪。由于对于此类核心犯罪和外部犯罪在刑法理论上并没有关注，因此笔者将其称为“核心行为”和“外围行为”。核心行为如上述的黄赌毒行为，其作用等同于刑法上的“正犯”。而外围行为则是与之相关的唆使行为、帮助行为、引起行为，其作用等同于刑法上的“共犯”。在上述黄赌毒相关行为中，可以看到立法者对于三类行为的态度，虽然出于刑事政策或其他方面的考虑没有将核心行为入罪，但立法者也并未对此予以放任，而是通过对外围行为的规制来表明立法者的态度。以毒品犯罪为例，由于毒品本身价格昂贵，司法实践中大量出现“以贩养吸”的情况。因此，单纯吸毒而完全避开对毒品加以持有、贩卖、运输、制造，以及对吸毒人员容留等情形是几乎不可能实现的。因此，毒品犯罪体系从根本上反映了立法者对于吸毒行为的打击态度。

同样地，立法者对未成年人犯罪的控制态度也可以从未成年人相关的外围犯罪得见。虽然我国刑法对未成年人犯罪不处罚或者减轻处罚，但对其背后的“共犯”却予以入罪或加重处罚，由此实现了刑罚承担的转移。出于方便考虑，笔者以下将未成年人实施的犯罪称为核心行为，将与之相关的犯罪称为外围犯罪。

对利用未成年人实施的具体犯罪行为分散于刑法分则当中，应当分为两类：

第一类，未成年人实施了犯罪行为，而利用行为从重处罚。具体条款包括《刑法》第301条第2款的引诱未成年人聚众淫乱罪；第347条第6款前半段“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚”。第二类，未成年人的行为是一般违法行为，成年人的利用行为入罪或从重处罚。具体来说，包括《刑法》第262条之二的组织未成年人进行违反治安管理活动罪；第353条第3款“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚”；第358条第2款“组织、强迫未成年人卖淫的，从重处罚”。

此外，从“利用”的行为方式来看，其外延非常广泛：对未成年人实施的组织、引诱、胁迫、强迫、欺骗、教唆等行为都应当属于对未成年人的利用，也都属于本文应当探讨的行为方式。

(三)外围犯罪的刑事政策检视

如前所述，我国刑法虽然对未成年人犯罪规定了宽缓化的处遇方式，但刑法教义学体系难以为这种宽缓化提供足够的理论支撑。对此，笔者认为可以从外围犯罪的角度加以解释，即对未成年人的处遇并不代表着他们实施的相应行为没有人承担，只是通过外围犯罪来加以体现：我国刑法及司法解释对外围犯罪进行了从重处罚：我国刑法分则中包括组织未成年人进行违反治安管理活动罪、引诱未成年人聚众淫乱罪等从重处罚条款，此外，司法解释也出现了大量对利用人的从重甚至加重处罚的处遇方式：2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中，将“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品等法定从重处罚情节”列为判处死刑的情形之一。2014年两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条中对于走私普通货物罪的“其他严重情节”进行了规定，其中包括教唆、利用未成年人等特殊群体走私的情节。因此，无论是刑法条文还是司法解释，都在逐步确立对外围犯罪加大处罚力度的刑事政策。但刑事政策与教义学之间的鸿沟还尚待填平，特别是对于从重处罚的刑事政策，法教义学更应进行充分的说理，因为如果说外围犯罪人从宽处理有利于保障未成年犯的人权的话，对外围犯罪人的加重处罚则势必会对犯罪人的基本人权造成损害。

因此，“从重处罚”的适用不但应当谨慎，更需要学理讨论和实证研究提供更多的支持，从而避免“罪刑法定原则”的根基在前赴后继的“从重条款”中逐步坍塌。就像有学者所提到的那样，“国家刑权力得到体现的时候，总是不经意流露一种忽视人的尊严的倾向，只是由于国家刑权力的合法性使其可以贯彻下去”(7)孙万怀：《刑事政策合法性的历史》，法律出版社2016年版，第210页。。但是毫无疑问，一旦立法和司法解释出现大量的拟制条款，即使它们能够披上“刑事政策”的外衣进入刑法规范之中，也很容易在教义学的检验下“原形毕露”。以组织未成年人违反治安管理活动罪为例，对组织者和被组织者不同的刑事政策考量固然能够体现对未成年人的保护，但是这一政策也不免要遭受这样的诘问：既然被组织者从事的仅仅是违反治安管理活动的行为，那么组织者为什么就要构成犯罪呢？因此，对于加重处罚利用人的正当性依据，应当从法教义学的视角对利用未成年人犯罪进行深入分析，探寻此类罪名背后的解释学进路。

二、外围犯罪刑法规制的理论基础

(一)外围犯罪与罪责自负原则

在利用未成年人犯罪当中，我国的刑事立法运用了“责任转嫁”的技巧，将直接实施犯罪行为的未成年人的否定评价转移到其背后的外围犯罪人身上，同时也将公众对于青少年犯罪的怒气转移给他们，通过分流的形式实现了责任的合理分配。于是，在未成年人和成年人共同参与的犯罪活动当中，双方对外作为一个整体承担责任，然后在内部成员当中进一步进行风险分配。基于刑事政策和犯罪现状的考量，让成年人承担更多的风险是合理的，这样既能让他们对未成年人的身心发展提供更多的注意义务，又能在打击犯罪的过程中起到良好的社会效果。但是，利用未成年人犯罪的理论在功利主义之下即使能够起到应有的作用，也要面临这样的拷问：外围犯罪人能否基于处罚便利性的考虑而承担本身不属于自己的责任呢？

这个问题涉及到刑法上的罪责自负原则。刑法上的罪责自负原则，是相对于原始社会的氏族群罚以及古代“连坐”、“株连九族”、“灭门”等团体责任所提出的概念。其内在旨意在于不让一个人为他人的罪行承担责任，从而保证公民自由的安定。但是，无论是1979年刑法，还是1997年刑法，都没有将罪责自负原则写入刑法条文中，从而使得有关罪责自负原则的讨论仅限于学理层面。在笔者看来，责任自负原则具有以下意涵：

1.罪责自负是自由主义的必然产物。从刑罚的历史演进来看，国家公权力的繁荣昌盛，要求统治者的权利必须渗透到社会的各个角落，使得个人之间的权利在统治者的意志之下进行分配，从而达到社会资源的有效利用。因此，国家允许一部分人在国家意志的支配之下代其行使公权力，从而出现了国民之见的相互监督。特别是在家族亲属之间，未能及时发现亲属犯罪的，视为实施了与亲属相同的犯罪。毫无疑问，在这样的规定之下，国家本位的刑法观占据主导，国家也得以实现对国民的有效控制。但随着近代启蒙思想的兴起，个人本位逐渐萌芽，每个人都是作为独立的个体而存在的(8)参见[德]诺贝特·埃利亚斯：《个体的社会》，翟三江、陆兴华译，译林出版社2003年版，第10页。。因此，每个人都应当为基于自身意志所为的犯罪行为而承担责任，而承担的限度也应当仅限于自己的自由意志行为，不包括独立意志之外的第三人所引起的后果。刑罚的不可避免性也由此体现，正如马克昌教授所言，“刑罚的震慑、警戒作用，决不在于刑罚的残酷，而在于刑罚的不可避免。”(9)马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第64页，

2.罪责自负是公平正义的直接体现。如前所述，让一个人为他人的行为所担责，是对个人人权的违背，不但会使无辜的人遭受牵连，损害个人的权益，更会削弱法律的公信力和指示作用，从而造成对社会秩序的扰乱。没有犯罪就没有刑罚，从这一意义上来说，罪责自负是正义理念得以贯彻的根本。罗尔斯在《正义论》中曾经说道，“一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，一项法律和社会制度，不管它如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。(10)[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。“连坐”制度的废除，责任自负原则的确立，就是社会发展的必然产物，它的意义在于减少刑罚的波及面，使得公民能够对自己的行为作出有效预测。因为如果要求无辜的公民就他人的犯罪行为承担刑事责任，就等同于毫无理由地要求他人牺牲自己的权利，甚至遭受刑罚所带来的痛苦，这样显然不符合分配正义的要求。(11)参见郑延谱：《罪责自负原则——历史演进、理论根基与刑法贯彻》，载《北京师范大学学报(社会科学版)》2014年第4期。

(二)罪责自负原则下外围犯罪的刑事责任分配

1.未成年人与外围利用人形成“责任团体”。多个自然人经常以“犯罪团体”的形式参与犯罪，刑法也在共同犯罪、单位犯罪等立法中逐渐地承认了“团体责任”的出现，特别是共同犯罪中犯罪集团的规定，更是团体责任在我国刑法中的直接体现。根据《刑法》第26条的规定，犯罪集团的首要分子不但要对自己组织、参与的行为担责，也要对自己并未实际参与的行为担责。这也正是团体责任的意义所在：团体中起到控制作用的一方即使不亲自参与到犯罪当中，也可能因为心理等各方面的原因力对亲自实施犯罪的一方进行“加功”，从而使得他们更加接近犯罪后果。

利用未成年人犯罪中未成年人和外围犯罪人也是如此。基于方法论整体主义的立场，双方以犯罪团体的形式出现在犯罪活动当中，并通过一种集团性的形式来呈现反社会的形态。在这个集团中，既包括直接实施法益侵害行为的未成年人，也包括其背后的成年人。我们既不能因为未成年人是直接实施法益侵害行为者而忽略了外围犯罪人的支配作用，也不能因为未成年人达不到刑事责任年龄而忽视了未成年人在犯罪集团中所起的作用。因为，当我们按照方法论个体主义的立场来看待利用外围犯罪的时候，便会造成归责上的困难：单独考察集团中的部分成员与犯罪结果之间的关系，往往扩大归责的范围，因为强调行为个体对结果的支配作用，往往会倒向“条件说”的因果关系，即“如果没有A，即没有Z，则A是Z的原因”的推导过程。应当说，在单一个体引发危害结果的情形下，“条件说”并不存在太大问题。但当多个行为主体同时引发危害结果，即所谓的“多因一果”时，如果再沿用“条件说”的立场，便会肯定所有不具有法规范意义的主体与犯罪结果之间的因果关系，进而得出“罪犯的父母”或“菜刀的生产商”也应当对危害结果负责的荒谬结论。

因此，如果说方法论个体主义解决的是“他是不是负责的问题”，那么方法论整体主义所提出的就是“谁来负责”的问题。(12)参见陈文昊：《私分国有资产罪与贪污罪的罪质与区分——从责任分配的视角》，载《山东青年政治学院学报》2017年第3期。只有撇弃未成年犯罪人或成年犯罪人的个体主义视角，将其视为一个共同的整体，才能实现刑法的法益保护机能，以弥补刑法规范在风险防控方面的不足。于是，对整体犯罪的归责路径首先应当是对“犯罪集团”进行归因，将危害结果评价为整个“犯罪集团”成果。

2.外围犯罪人在团体内部应当承担更多的责任。在对“犯罪集团”归因之后，便涉及到集团内部的责任分配问题。正是由于成年人对于整个犯罪集团的支配和管理作用，刑法才应当为其分配更多的注意义务，而这一点，既不违背罪责自负的基本原理，也能起到良好的社会效果。刑事责任体现的是对犯罪人的否定性评价。相比于单位犯罪，团体不能成为被评价的对象，因为我国刑法只规定了对于单位的刑事责任，而未规定对于团体的刑事责任。因此，对于团体的否定性评价，应当分配到团体内部的具体成员，这里就涉及到责任分配的问题。

关于责任分配，有学者提出了以下原则：责任法定原则、责任平等原则、责任合理原则、责任自负原则、责任经济原则。(13)参见张继刚：《共犯中的责任分配问题》，载《十堰技术学院学报》2006年第1期。

首先，根据责任法定原则，刑事责任的有无与轻重必须于法有据，不得主观臆断。我国刑法对于利用未成年人犯罪中的刑事责任分配并无直接规定，只有总则中关于未成年人刑事责任年龄的规定。因此，根据刑法规定，当利用未成年人犯罪的团体中出现了不负刑事责任的未成年人时，就应当将团体的全部责任分配给集团中的成年人，以及达到刑事责任年龄的未成年人，不管他们是利用方还是被利用方，都应当将团体的全部责任进行分配和承担，进而由司法机关决定其量刑。此外，当团体中出现了已满16周岁不满18周岁的未成年人时，也应当进行轻刑化处理，进而分配给他们更少的刑事责任，给成年人分配更多的刑事责任。只有贯彻了这些内容，我们才可以说罪刑法定原则在利用未成年人犯罪的理论中得到了体现。

其次，关于责任合理原则，是责任分配过程中应当遵循的基本原则。在进行未成年人和外围犯罪人之间的责任分配时，既要考虑到行为的社会危害性，又要考虑到行为人的人身危险性；既要考虑到各行为人在实施犯罪过程中所起到的作用，又要考虑到犯罪团体成立过程中各行为人所起的作用。因此，对于犯罪集团成立过程中起到重要作用的、具备刑事责任的一方，应当分配更多的刑事责任，以督促他们尽到更多的合理注意义务。

最后是责任经济原则，刑法的宗旨在于使犯罪的直接或间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化。(14)陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第219页。对未成年人的审判不同于一般的司法活动，从侦查阶段开始到审判结束之后的犯罪记录封存，再到刑罚的执行，都要由专门的人员和机关负责，同时意味着要付出更高的成本。从少年法庭的建立到社会调查、附条件不起诉、圆桌审判、犯罪记录封存等一系列司法工作机制的成熟，在表明我国少年司法体系的完善的同时，也带来了司法成本的提高。因此，虽然未成年犯罪人员的数量远远少于成年犯，但针对这一少部分群体所付出的司法成本远高于成年人所适用的司法体制。因此，基于司法功利主义的视角，惩罚未成年人所带来的社会成本的增加是责任分配过程中应当考虑的重要因素。此外，从特殊预防的理念来说，利用人是推动犯罪活动进程的一方，因而在犯罪团体中扮演着不可替代的角色。相比之下，作为“执行者”的未成年人，一定程度上可以被评价为利用人的工具。仅仅因为未成年人是真正的实行犯就对其加重处罚，显然不符合“抓大放小”的基本观念。因此，从源头上加大对外围犯罪人的处罚力度，可以从根本上削弱犯罪团体的控制力，进而起到特殊预防的作用。因此，责任经济的视角，也可以为加重外围犯罪人的责任提供正当化依据。

3.对外围犯罪人从重处罚并不违反罪责自负的基本原理。作为担责团体中的利用人，成年人往往发起、操控了整个犯罪流程。由于利用人引诱、利用、教唆未成年人从事了一系列违法犯罪活动，无论是根据传统意义上的自然主义因果观(15)根据李斯特教授的观点，因果关系被完全当作认识论意义上的事实问题来把握，因果律只涉及事件前的时空，不涉及概念的逻辑的关系或对行为的社会伦理评价。参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第185页。，还是承认因果关系具有规范评价的一面(16)根据韦塞尔斯教授的观点，刑法上的因果性概念，具有本体论和规范性的含义，既不同于自然科学上的因果关系，也不同于哲学上的因果概念。参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第94页。，都难以否认利用人与法益侵害结果的直接关联，因而对于利用人的归责，应当适用支配性的结果归责。按照罗克辛教授的观点，正犯与共犯的界分，在于正犯是实现符合构成要件的行为实施过程中的核心人物，而共犯行为则是通过帮助或者唆使行为间接引起正犯行为的形式。因此，正犯行为的核心地位在于支配并导致犯罪事实的实现，而共犯对这一事件虽然也有影响，但并非决定性的，并未支配整个犯罪流程。(17)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第二卷)，王世洲译，法律出版社2003年版，第11页。按照犯罪事实支配理论，引诱未成年人聚众淫乱的引诱行为，利用未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的利用行为，组织未成年人卖淫的组织行为，都通过意思支配和功能性支配，支配了整个犯罪事实，因而在犯罪活动中扮演了重要作用。而对于教唆未成年人犯罪来说，应当分类讨论。第一种是教唆未达刑事责任年龄人犯罪，另一种是教唆具有刑事责任的未成年人。按照我国刑法理论的通说，前者属于名为教唆实为间接正犯的情形，因而也应当按照正犯等而视之。只有教唆应负刑事责任人的，才能按照狭义的共犯来对待，因为其并未实际掌控犯罪的流程，只是通过参加人的角色出现在“犯罪集团”中，因而其支配性与上述组织、引诱、强迫等行为难以同日而语。这样一来，对教唆者与未成年实行犯来说，教唆者就无法因其身份上的特殊地位而加重处罚，从而造成了利用未成年人犯罪的理论空缺。但这一空缺已经通过立法的形式得到了弥补：刑法第二十九条第1款规定，教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。因此，对于“教唆型”利用人，也可以适用“从重处罚”的条款，从而使得利用未成年人犯罪的从重处罚理论得以全部自洽。

三、外围犯罪规制的未来走向

基于利用未成年人犯罪的基本原理，我国刑法对此类犯罪采取了这样的立法模式：对被利用一方的未成年人减轻或从轻处罚，而对其背后的成年人则采取加重处罚的手段。而实践研究也证明，这种规定也起到了良好的社会效果：我国未成年人罪犯的数量已经由2008年的88891人下降到2013年的55817人，未成年犯所占的比重也从2008年的8.8%下降到了2013年的4.8%。(18)参见徐伟：《我国青少年犯罪的统计分析及其预防对策——基于1997-2003年的统计数据》，载《青年探索》2015年第6期。因此，对于利用未成年人犯罪的未来规制，还应当继续遵循当前的刑事政策，采取“轻轻重重”的量刑模式，即对未成年人进一步减轻刑事处罚，对外围行为人加大处罚力度。

(一)进一步减轻未成年人的刑事责任

以未成年人的刑事责任年龄为标准，实施违法犯罪的未成年人有着不同的刑事处遇方式，既包括受到刑事处罚，也包括不受刑事处罚的方式。受到刑事处罚的方式中又有刑罚的处遇措施和非刑罚化的处遇措施之分。对不同的未成年犯施以不同程度的惩罚，既是罪刑均衡原则的要求，又是对公众法感情的尊重。与此同时，法教义学也推动着我们以此为基础，设计出一套主次分明、轻重有别的刑罚体系。(19)刘守芬：《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年版，第127页。因此，对未成年人施加的刑罚应当更加宽缓。

我国少年犯罪刑罚的内在属性是惩罚和教育。(20)赵俊：《少年刑法比较总论》，法律出版社2012年版，第158页。我们在强调对未成年违法犯罪人进行教育的同时，也应当认识到，惩罚是所有教育方式中最为不可替代的一项。因为只有通过对犯罪少年的利益或者权利的剥夺，才能让他们逐渐意识到自身行为的社会危害性，从而起到对未成年犯的改造作用。我国刑罚体系也印证了这一点：不同于德国等大陆法系国家的二元制立法模式，我国未成年人并无单独的刑法体系，只是在一般刑法之外，为不满18周岁的未成年人设定了一些特殊优待。因此，在现有体系下，对于达到刑事责任年龄的未成年犯来说，对他们的宽宥仅限于“刑罚量”的减少，而很难实现由刑罚向非刑罚的彻底转变。

在我们确定了针对未成年犯的刑罚难以避免的前提下，就应当考虑未成年刑罚的特殊性。我国刑法中的青少年可以称为“小型号的成年人”，因为无论是定罪还是量刑，都是参照成年人的规定进行从宽处理，因而青少年刑法在整个教义学体系中缺乏自己的独立位置。

相比之下，国外的青少年刑法体系的发展则更加完备，例如德国青少年刑法的立法模式采取成年人与青少年分离的二元立法模式，而中国的青少年刑法则是附属于一般刑法的，仅占到寥寥几个条文。因此，从整体来看，我国的青少年刑法与成年人刑法之间仅仅是“量”上的区别，并无“质”上的差异。不可否认的是，我国刑事法律针对未成年人的特殊生理、心理构造制定了大量的法律法规，从少年法庭的建立到社会调查、附条件不起诉、圆桌审判、犯罪记录封存等一系列司法工作机制。但是，我国当前的少年司法体制尚处于探索阶段，有权机关更多的是通过程序性的保障措施来维护未成年犯的人身权利，实体法在这方面几乎没有任何贡献。

因此，我国的青少年犯迟迟得不到更加宽缓的刑事处分，根本原因在于实体法规范的不作为，而非程序性的保障措施不够：不对青少年的定罪量刑进行专门的体系化规定，再多的程序性保障也只是徒陈空文。在我国当前的一元化立法模式下，教育性的处罚措施永远只能依附于刑罚，从而作为刑罚之外的一种辅助措施，失去了其存在的独立价值。因此，效仿德国的成年人——青少年二元制立法模式具有重要意义，就像有学者提到的那样，基于未成年人这一特殊主体，对其犯罪行为的考察，应当具有不同于成年人犯罪的特殊构罪标准，而不是在刑法分则以成年人为“模板”的基础上简单地为未成年人打上一个“折扣”，即“儿童酌减”。(21)李振林：《未成年人主观构罪要素完善论》，载《青少年犯罪问题》2017年第3期。

(二)扩大外围行为人的范围和刑事责任

1.增加帮助未成年人犯罪的规定。如前所述，对未成年人实施的组织、引诱、胁迫、强迫、欺骗、教唆等行为都应当属于对未成年人的利用行为，但对于帮助行为，却并没有进行规定，这一点不得不说是我国当前刑法规制的缺陷。从帮助行为正犯化的实例来看，往往是出现了共犯理论难以解决的问题，进而才推动立法者的被迫回应。在笔者看来，对于帮助未成年人犯罪的问题，立法者也应当有所回应。

帮助犯不同于正犯，就在于其通常不分担刑法分则中的构成要件行为。在成年人与未成年人共同实施的犯罪活动中，即使不存在成年人控制或利用未成年人的情形，也应当肯定成年人在犯罪集体中的积极作用。因为未成年人所具有的生理、心理上的不成熟，往往会在犯罪过程中遇到各种困难和障碍。其背后的利用人的作用在此刻便能体现：首先，利用人可以为未成年人提供物质的帮助。一般来讲，未成年人由于缺乏收入来源，往往会遇到物质方面的困难。而成年人的介入则可以为未成年人犯罪提供犯罪工具、犯罪地点，从而为保障犯罪活动的实施提供强有力的支持。其次，利用人可以为未成年人提供精神的支持。进行犯罪活动往往需要周密的组织、策划，特别是在团伙犯罪中，如何对犯罪人进行分工，保证犯罪活动的顺利进行，都需要强大的组织能力和领导能力。而未成年人囿于自身生理、心理方面的不健全，难以承担起这项职能，因此只能借助于成年人精神上的支持。

综上所述，成年人对于未成年人犯罪所提供的帮助，早已超出了实行行为本身社会危害性。因为没有这些精神和物质方面的帮助，未成年人将很难完成犯罪活动，甚至会直接选择放弃。就这一点而言，帮助行为应当具有独立处罚的价值。但是，一旦成年人帮助的对象应负刑事责任，对其处罚就只能依附于实行的未成年人，从而造成对成年人处罚上的不周延。因此，刑法有必要对帮助未成年人犯罪的情形进行处罚。

2.将监护人加入“外围犯罪人”的范畴。在我国当前的外围犯罪规制体系中，仅仅包括故意利用未成年人实施犯罪的行为，例如组织、强迫未成年人实施犯罪的行为表述本身就涵盖了故意这一心理内涵，但是，在笔者看来，对于过失利用未成年人实施犯罪的行为也应当纳入刑法的考察范围，尤其是监护人的监督过失。

监督，既包括对“人”的监督，也包括对“物”的管理。但是，我国当前的监督过失理论，仅适用于业务相关的特定责任主体所引发的责任事故、管理过失等危害后果，而对监护人没有进行单独规定。但监护人的监督过失虽不属于业务过失，但也应当属于管理过失的一种。不管是自己的孩子主动走上犯罪道路，还是被他人利用走上犯罪道路，监护人都有着不可替代的责任。

从《预防未成年人犯罪法》的角度来说，从总则到分则各章节中都不同程度地规定了监护人的职责。在该法正文56个法条中，涉及未成年人家庭、父母或者其他监护人的共18条(22款)，占全部法条的32.1%，涵盖了对未成年人进行人身监护、教育、犯罪预防以及对监护人的教育惩戒等诸方面。(22)李岚林：《论我国未成年人监护人职责之保障——以未成年人违法犯罪预防为视角》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2016年第5期。因此，从现有法律条文的规制来看，监护人不实施监护行为，如果没有造成严重后果的将不予以处罚；但如果监护行为的缺失通过被监护人的违法犯罪行为体现出来，对于监护人也应当通过一定方式的行政处罚等措施来予以惩治。因此，这些措施如何应用到刑法中来，应当成为立法者所要考虑的内容。

从刑法的角度来说，强化监护人的责任也有其理论根据。刑法第十七条第四款规定：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。从这一条文的规定来看，是否决定收容教养并不完全依据少年所犯的罪行；而很大程度上是与少年的家长或监护人是否有管教能力以及少年本人的表现情况密切相关。(23)周雄：《收容教养制度研究》，载《中国人权评论》2014年第2期。从刑罚的执行场所来看，收容教养需要在专门的场所执行，违法犯罪未成年人也因此与家庭和社会隔离，而责令管教并不是一种严格意义上的刑罚执行方式，只需在日常家庭生活中就可以完成，无需单独的执行场所；从人身自由的限制程度来说，责令管教对人身的限制几乎可以忽略，但收容教养要求对未成年人集中管理，各种活动都需要经过管教人员的批准，人身自由也大大受到限制。因此，既然监护人的管教能力可以直接决定未成年人刑罚的轻重，那么对监护人的监护职责就更需要强化，防止未成年人因为监护人的失职而走上违法犯罪道路。

基于法律的明文规定，监护人对被监护人具有管理和控制的义务，没有尽到这种义务的监护人，应当构成刑法上的“不作为”。这种情形属于法律、法规事先已经作出明确规定的行为人应当履行的义务。(24)刘宪权主编：《刑法学》(上)，上海人民出版社2016年版，第106页。无论是基于形式的法义务说，还是实质的法义务说，抑或是机能的二分说，都难以否认监护人作为保证人的地位，及其作为义务来源。对此，我们也有必要对监护人的监护职责进行刑事规制，从刑法上对监护人的义务进行明文规定。对于监护人不履行监护义务，任由未成年人实施犯罪行为或任由他人利用实施犯罪行为的应当进行入罪。同样，监护人没有恰当履行自己的监护义务，从而过失导致未成年人实施犯罪行为或任由他人利用实施犯罪行为的也应当进行入罪化处理。例如，由于父母监督不够，幼儿实施盗窃行为的，如果父母目击幼儿行窃放任不管，就构成间接正犯形态的不真正不作为犯的盗窃罪。(25)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第99页。