治安拘留入刑否定论

黄云波 杨 益

治安拘留是公安机关对违法行为人依法采取的短期内剥夺人身自由的处罚措施，作为行政处罚的类型之一，一直是我国维护社会稳定的重要手段。近年来，随着我国法治建设的进一步发展人权保障水平的提升，尤其是在劳动教养制度废除之后，有学者对行政机关实施人身自由罚的合理性提出了质疑，并主张应当将行政拘留纳入刑罚体系(以下简称“治安拘留入刑论”)。(1)参见敦宁：《论行政拘留入刑》，载《内蒙古社会科学(汉文版)》2015年第1期。认为，治安拘留入刑有着诸多弊端，反而不利于我国的社会治理和人权保障。因此，本文将对治安拘留入刑论予以反思和批评，在揭示治安拘留制度所存在之问题的基础上，提出相应的完善建议。

一、治安拘留的历史渊源及其与相关法律措施之区别

(一)治安拘留的历史渊源

我国法律关于治安拘留的规定最早可以追溯到清朝末年，该制度是随着中国治安管理处罚规范的形成而产生，是对违警行为施加的人身自由罚。1908年，清政府在《违警罪章程》的基础上颁布《大清违警律》。作为中国近代第一部正式的违警罚法，《大清违警律》采取的是单行法的形式，开创了刑罚之外的人身自由罚。(2)参见张晶、刘焱：《中国治安管理处罚法律制度研究》，安徽大学出版社2014年版，第16-17页。1915年北洋政府政事堂法制局制定《违警罚法案》，首次对“违警”行为不以“罪”称。1947年国民党政府也颁布《违警罚法》，规定违警行为不从属于刑法，不适用刑法总则的规定。(3)参见李春华：《我国治安管理处罚制度的建立与发展》，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。

1957年，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国治安管理处罚条例》(以下简称《治安管理处罚条例》)，该条例将拘留作为治安管理处罚的一种方式，拘留的时限是：“半日以上，十日以下；加重处罚不得超过十五日。”1986年，全国人大常委会对《治安管理处罚条例》做了系统的修正，仍然规定了拘留这种治安管理处罚的方式，但是将拘留的时限修改成了：“一日以上，十五日以下。”此后，1994年全国人大常委会对《治安管理处罚条例》再次做了修正，但关于拘留的规定没有改变。2006年，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)，《治安管理处罚条例》由此而失效。《治安管理处罚法》对行政拘留做了较为详细的规定，行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。2012年全国人大常委会对《治安管理处罚法》再次做了修正，对行政拘留执法程序的规定又做了完善。总体而言，《治安管理处罚法》越来越强调法律对公民权益的保护、规范警察执法，注重人身自由罚的合法性，并注重该法与其他法律的协调。

(二)治安拘留与相关法律措施之区别

在我国法律体系之中，总共有三种类型的拘留，分别是刑事拘留、司法拘留和行政拘留。一般来说，刑事拘留是指公安机关依据刑事诉讼程序，对现行犯或重大犯罪嫌疑人实施的一种强制措施。司法拘留是人民法院对严重妨碍民事诉讼、行政诉讼的人采取的一种限制人身自由的强制措施，但按民事诉讼或行政诉讼程序实施。作为行政处罚的方式之一，行政拘留则是由行政机关依据行政程序行使拘留决定权。

治安拘留属于行政拘留的一种，是指因违反《治安管理处罚法》，由县级以上公安机关对违法行为人依法采取的短期内剥夺人身自由的处罚措施。根据法律规定，治安拘留有着显著的特征：一是处罚的主体与对象具有特定性，决定主体是县级以上公安机关，适用对象是违反《治安管理处罚法》，具有社会危害性，且尚未构成犯罪的治安违法行为人；(4)《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”二是处罚程序具有法定性，做出人身自由罚须经过严格的法定程序，公安机关应当进行告知，并听取当事人的申述和申辩；(5)《治安管理处罚法》第94条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”三是处罚的内容为剥夺违法行为人一日至二十日的人身自由。此外，对于治安拘留的理解应当注意，治安拘留是专指违反《治安管理处罚法》的行政处罚措施，这一点区别于强制隔离戒毒和已经废除的劳动教育与收容教育制度。

长期以来，行政拘留仅在《治安管理处罚法》中规定具体适用情形，但随着近年来《环境保护法》《食品安全法》以及《网络安全法》的相继颁布，行政拘留范围越来越扩大，非治安性拘留由此兴起。非治安性拘留的范围主要包括环境保护行政拘留、食品安全行政拘留和网络安全行政拘留，规制目标已经超出了维护传统的社会治安秩序的范围。因此，行政拘留除了包括治安拘留之外，还包括非治安性拘留。治安拘留特指根据《治安管理处罚法》所实施的拘留。

二、治安拘留的现状及问题

对于治安拘留，我国法律赋予了公安机关很大的自由裁量权。公安行政自由裁量权既包括对行为性质与情节轻重的认定，又包括对执法相对人在法定处理幅度内裁量的轻重。以最为常见的殴打他人为例，根据《治安管理处罚法》第43条的规定，(6)《治安管理处罚法》第43规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款： (一)结伙殴打、伤害他人的； (二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的； (三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”殴打、伤害他人的，情节较轻时处五日以下拘留或者五百元以下罚款。其中“五日以下拘留”与“五百元以下罚款”是相并列的选择关系，两种处罚方式的选择完全依赖于公安机关的自由裁量。在《治安管理处罚法》中，从第23条至第75条，共规定了53种治安违法行为，公安机关对其中50种违法行为均具有治安拘留的决定权。

根据我国相关法律规定，对公安机关实施行政处罚自由裁量权的监督，可以分为事前监督和事后监督。事前监督指的是公安机关办理行政案件内部的层层审批，事后监督是指有关单位和个人依法向检察院、行政监察机关的检举控告。(7)《治安管理处罚法》第114条规定：“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告。”此外，治安处罚作为具体行政行为，被处罚者还可以提起行政复议和行政诉讼。不过，在实践中这些制衡监督措施还是存在以下问题：

首先，缺乏有效监督机制，自由裁量权易滥用。根据《治安管理处罚法》的规定，治安拘留应当由县级以上公安机关决定，在行政案件办理的流程中，拘留处罚的决定需要依次经过办案单位负责人、县级公安机关法制部门以及县级公安机关领导三级审批。这种审批是对案件文书的书面审查，仅仅对照电子案卷，核实其证据是否充分，法律依据是否正确，但并没有会见并听取当事人陈述申辩的过程。全程由行政机关单向决定，缺少外部监督，公安机关既是调查者又是决定者。其实，按照法律规定，只有情节较重或者情节严重的违法行为才可以适用拘留。但在现实生活中却是，凡是法律规定了可以适用行政拘留的行为，不管情节如何，公安机关都有可能直接适用行政拘留。

其次，缺乏有效救济机制，公民权利难以保障。现有的救济机制包括，被处罚人的陈述和申辩、行政复议与行政诉讼、向检察院和行政监察部门检举控告以及向公安机关内部的督察部门举报，但是这些机制都难以有效救济公民权利。第一，陈述和申辩制度流于形式。《治安管理处罚法》第91条规定，违法嫌疑人享有陈述和申辩权，体现在办案实践中，就是必须以被处罚人签署《行政处罚告知书》，作为行政处罚的必要前置程序，该文书告知了违法嫌疑人的违法事实、处罚依据和享有的权利，并书面确认当事人是否要进行陈述、申辩。但通常当事人都会写明“不陈述不申辩”，即使写明陈述申辩的理由，也是由公安机关酌情决定是否采纳，如果当事人拒绝签署，一般则只需由办案人员注明情况并签字即可。因此，该制度常常流于形式。第二，暂缓拘留制度形同虚设。法律规定治安行政处罚决定书应当载明对于处罚不服，申请行政复议与提起行政诉讼的途径和期限。(8)《治安管理处罚法》第96条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定的，应当制作治安管理处罚决定书。决定书应当载明下列内容：……(五)对处罚决定不服，申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限。”由于人身自由价值重大，《治安管理处罚法》第107条特别规定了在行政复议与行政诉讼中，可以暂缓执行行政拘留。(9)《治安管理处罚法》第107条：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。”但其前提条件是需要违法嫌疑人提出担保人或者保证金，并需要公安机关对其社会危害性进行评估后批准申请。也就是说，暂缓执行的审批权在公安机关。只要公安机关不同意暂缓执行，公民就只能接受处罚。“即使寻求司法上的救济，在执行完毕的情况下也缺乏积极性，有的干脆放弃救济，使法律设定的救济机制形同虚设，也完全消解了该条设置的公民通过申请暂缓执行而形成的对公安机关权力的制衡作用。”(10)周祖成：《行政拘留暂缓执行的救济效用及其实现》，载《人民法院报》2013年10月16日。第三，公民举报控告作用有限。理论上，检察机关、监察机关都可以对治安拘留进行监督，但由于法律对此规定笼统，而且许多民众并不知悉此种监督方式，导致实践中检察机关和行政监察机关的监督难以启动。而公安机关督察部门的监督方式往往是要求办案单位就投诉事项出具书面情况说明，或者与办案人员谈话，但却缺乏与违法行为人的直接沟通。总之，上述权利救济方式都有其局限性，违法嫌疑人的权利难以切实得到保障。

三、治安拘留入刑论之否定

针对以上弊端，有学者提出了治安拘留入刑论，这种观点主张将治安拘留纳入刑法体系中，由刑法统一规制涉及人身自由罚的治安违法行为，并重新划分治安违法行为与犯罪。(11)参见刘仁文、敦宁：《建议将治安拘留纳入刑法体系》，载《人民法院报》2019年7月18日。论者认为，治安拘留司法化的理论前提是人身自由罚专属司法原则。治安拘留入刑是强化法益保护的选择，因为过度恪守刑法谦抑性会导致犯罪圈收缩，使得法益保护出现“疲软化”的现象，而行政处罚难以产生预防警示效果，缺乏有效监督制约，容易纵容违法行为，产生“破窗效应”，最终引发犯罪。(12)参见敦宁：《论行政拘留入刑》，载《内蒙古社会科学(汉文版)》2015年第1期。与之相反，扩大规制范围，将适用治安拘留的违法行为划入犯罪圈，即是将可罚性移向法益损害前阶段的方式，有利于法益保护。

治安拘留入刑论强调的是对人身自由罚体系的改革，实质上就是要以相应的治安违法行为犯罪化作为必要前提的。换言之，治安拘留会导致一些原来被处以治安处罚的行为被纳入刑法调整范围，由此导致犯罪圈的进一步扩大。认为，这种将治安违法行为纳入刑法调整范围的改革方式，或许是过于理想化的，非但难以解决原有弊端，反而可能会产生一系列新的问题：

(一)治安拘留入刑仍难以解决人权保障问题

众所周知，刑事诉讼采用的是控辩双方，法官居中裁判的诉讼结构，被告人有律师代理，能够充分的表达自己的意见，法官在认定证据方面采用的也是更高的标准，因此，就理想状态而言，刑事诉讼确实是更有利于保障人权的。但需要注意的是，有效保障当事人的辩护权与申诉权，都是以实质庭审作为前提的，这就需要大量的司法资源予以支持。在司法资源有限，案件数量却又剧增的情况下，这种理想化的刑事诉讼可能也会难免流于形式。具体来说，从案件数量上看，行政治安案件相对于刑事案件而言，本就是分流与前置，无论简易速裁程序如何完善，想要在效率与公正之间保持平衡都是非常困难的。从办案人数上看，警察在公务员队伍中人数最为庞大，办理行政案件效率较高，即便如此，面对纷繁复杂的社会问题，尚且存在警力不足的问题。而相比之下，法官检察官的人数本就有限，在轻罪刑事案件还迅速增加的情况下，司法资源不足的问题只会更加严峻。

美国的轻罪司法实践可谓前车之鉴。早在1930年，美国著名法学家罗斯科·庞德(Roscoe Pound)就已经指出：“恶劣的环境设施、混乱、缺乏礼仪、快速、不庄重、草率地处理案件、经常有幕后操作的迹象——这就是我们的几乎是所有城市的轻微刑事法庭的特征”(13)Roscoe Pound, Criminal Justice in America, Routledge,2017,p190.堆积如山的轻罪案件让司法人员面临着巨大的办案压力，由此导致轻罪案件的审判完全不可能像重罪案件一样严格按照对抗制的刑事诉讼程序进行，流水线司法(Assembly-)(14)“流水线司法”是指机械地定罪，对犯罪人情况不加区分地统一化量刑的非正常司法模式，就像是工厂的流水线一样，快速生产统一化的产品。美国的轻罪司法属于 “流水线司法”模式，是英美法学界的普遍共识。成了处理轻罪案件的常规模式，法律赋予轻罪嫌疑人与被告人的权利保障几乎成了摆设。

就理论上看，刑事司法程序确实能更好的保障人权，但我国不应忽视轻罪案件必然会堆积如山的社会现实。通常而言，司法重视公正，行政重视效率。但是，由于轻罪与微罪对犯罪人权利的剥夺或者限制并不大，因而，相对于重罪在适用过程中应重点关注对犯罪人人权的保障而言，微罪的适用会更多地倾向于效率。(15)参见黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。相对而言于美国而言，我国的法治水平与司法资源与其都还存在较大差距，在这种薄弱的法治基础之上，却试图将案件数量极大的治安拘留案件司法化，可以说几乎不可避免地会的境地。或许真会如域外学者所担心的：“那些现在被行政拘留的人可能被纳入正式的刑法制度之中，在那里，他们只能享有纸面上的而不是实际的权利。”(16)[美] 兰德尔·裴文睿：《中国不应废除所有行政拘留》，载王家福主编：《人身权与法治》，社科文献出版社2007年版，第209页。

不可否认，相对于司法程序而言，以行政处罚程序做出的治安拘留决定的确可能在保障人权方面会比较薄弱。但是，我们完全可以对行政处罚程序本身进行完善，纳入更多的权利保障机制，强化对行政处罚程序的有效监督，为其设置更合理可行的救济机制。在维持行政处罚程序效率的基础之上，更多的增加对公正性的保障。

(二)治安拘留入刑可能会导致社会管理手段弱化

首先，治安拘留入刑不利于社会治安综合治理。应当注意到，我国的刑事法律只是社会治安综合治理体系的一部分。我国以刑事政策为导向，以刑法为后盾，以各部门法以及行政法规为主体，依托群防群治，整合社会力量形成了社会治安综合治理体系，对不同程度的失范行为进行治理调整。通常而言，失范行为的严重程度与社会对此的容忍程度呈反比。失范行为可以依据社会危害程度构成金字塔序列，其中道德不端与轻微违法行为的数量庞大，构成基础；严重恶性犯罪的数量较少，居于顶端。在刑事政策导向下，当某地区出现重大案件，严重影响社会安全感时，当地党委和政府就会重视，从而优先投入资源，迅速侦破。对于一般可能影响社会安定的违法犯罪行为，如常见的“两抢一盗”以及“黄赌毒”案件，各地公安机关都有相应的任务指标，以控制当地的案发量。对于道德不端行为，则是通过单位社区的舆论评价进行监督调整。刑罚是代价最高的社会治理方式之一，治安拘留入刑论忽视了我国社会治理体系的本土性与结构性，我们应当注意到刑事法网背后还存在着更为广泛的“刑法——部门法——政策——群防群治”为一体的治安治理体系。有论者从经济学角度出发，依据边际效用递减律分析指出，每增加一类犯罪的边际效用可能为零，但边际成本巨大，司法成本以及自由的限缩都是对于公众福利实际的削减。(17)See Paul J. Larkin，“Public Choice Theory and Overcriminalization”，36 Harvard Journal of Law & Public Policy 731 ( 2013).例如，醉驾入刑的边际成本巨大，醉驾案件占比大幅度提升，占用大量司法资源，其刑罚执行成本大，犯罪附随后果对违法行为人本人及其家庭造成消极影响。因此，仅从单方面强调扩大犯罪圈，不如投入更多资源在社会力量中，实现矛盾化解、打防结合。与其说我国刑法体系是“抓大放小”，倒不如说应当是基于社会综合治理体系而进行的“抓大化小”。原本定位为被动角色的刑法，不应在社会治理中成为主动出击的工具。对于违法行为，还是应当多进行制度设计，给予制度试错的机会和时间，而非直接通过刑法进行预防和惩罚。(18)参见王强军：《社会治理过度刑法化的隐忧》，载《当代法学》2019年第2期。积极预防犯罪和扩大规制范围，是社会治安综合治理体系而非刑法的功能。以严厉的刑法去解决社会问题，是一种惰性思维，忽视了社会治理的层次性、科学性、复杂性与综合性。

其次，治安拘留入刑会使警察管理手段弱化，不利于维护社会秩序。在日常生活中，公安机关往往是社会矛盾与风险首要承担者。许多矛盾，例如，劳动者讨薪、投资者受损、消费者求助和家庭情感矛盾等问题，只要相应的职能部门与机构组织不及时有效地处理，当矛盾进一步激化之后，都会通过接处警程序，最终进入到公安机关的职责范围之内。就这一角度来看，公安机关其实施承受了来自社会与其他行业所转移的风险，社会治理的“联合责任”于是转化成了“公安兜底”。在这样一种角色定位下，如果公安机关缺少实质性的拘留决定权，行政执法的权威将被大大地弱化。习近平主席指出，和平时期，公安队伍是牺牲最多、奉献最大的一支队伍。因此，行政机关享有治安拘留权不仅是行政效率的需要，更是社会治理中风险分配的需要。风险与权力的分配应当具有一致性，治安拘留权应当是公安机关依法履职的后盾。

(三)治安拘留入刑会导致我国刑法中的短期自由刑增加

短期自由刑存在诸多弊端，“短期自由刑不可能改善受刑人，而会使之恶化，特别是占短期自由刑受刑人大半的初犯者，由于短时间在刑务所被拘禁，丧失对拘禁的恐惧感，使自尊心低下，开始步入走向累犯者的道路，受刑人的家属也在精神上、物质上两方面蒙受沉重的打击，作为国家、社会为了维持短期自由刑必须支出很多费用等。”(19)马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2012年版，第781页。虽然，刑法学界对短期自由刑的弊端早就形成了共识，但是近些年来，我国的短期自由刑却出现了增加的趋势。“在全国范围内，被判短期监禁刑的罪犯人数绝对数与被判短期监禁刑的罪犯人数的相对数，即被判短期监禁刑的罪犯人数在被判刑罚罪犯中所占比率都呈上升态势。”(20)翟中东：《社区性刑罚的立法与短期监禁刑问题的解决》，载《法学家》2018年第2期。除了司法原因之外，导致我国短期自由刑增加的原因还包括轻微罪名在我国刑法中的增加。例如，危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪，这些罪名的最高法定刑都是拘役。在新近公布的《刑法修正案十一(草案)》中，立法者拟再增设法定最高刑为拘役的“高空抛物罪”，以及法定最高刑为1年有期徒刑的“干扰公共交通工具”型危险驾驶罪与重大责任事故罪的具体危险犯。这些立法活动表明，近些年来我国刑法在解决轻微犯罪问题时，采取的刑罚配置模式主要是以短期自由刑为主的。

正如治安拘留入刑论者所言，在我国当前的制裁体系之下，行政拘留一旦被纳入司法程序由法院作出判决，其属性必然会随之改变，即由行政处罚方法变更为刑罚方法。由此，不可避免地会带来我国犯罪圈的扩张问题。(21)参见敦宁：《论行政拘留入刑》，载《内蒙古社会科学(汉文版)》2015年第1期。亦即是说，治安拘留司法化必将导致我国轻罪与微罪罪名的增加。在我国刑法中，主刑的种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。在刑法所规定的既有罪名之中，即便是最轻微的犯罪也配置了拘役。因此，在我国当前刑法的刑罚体系下，治安拘留入刑之后，原来被处以治安拘留的违法行为同时也会犯罪化，并被配置短期自由刑。

表面看来，治安拘留司法化将所有的剥夺与限制人身自由权力都纳入到了刑事法律范畴，公民的自由权似乎受到了更好地保障。但是，原来最长才二十天的治安拘留却变成了最低一个月以上的拘役。即便是治安拘留入刑可以更好地限制国家权力，防止合法公民的自由权受到国家权力的非法侵害，对于违法者而言，其所受到的却将是实实在在的且更为严厉的刑罚处罚，短期自由刑的弊端在这类犯罪人身上将不可避免。

概言之，在我国既有的短期自由刑问题尚未得到解决的情况下，贸然将治安拘留入刑，产生的现实效果可能将是对人权的更大侵害，犯罪预防的效果亦将更差。

(四)治安拘留入刑还会加剧轻微犯罪附随后果问题

除了对犯罪人施以刑罚，我国刑事法之外的法律法规，还对曾经受过刑事处罚者的权利进行限制剥夺，取消其获取某种职业资格，这样的不利后果被称为犯罪附随后果。具体而言，犯罪附随后果可归结为两大类：一是资格禁止类，是指受过刑事处罚者失去某种职业身份的准入条件，包括不得录用为公务员，法官检察官和人民警察，不予颁发律师执业证书，不得从事司法鉴定业务，不得担任鉴定师，拍卖师和保安员，不予注册医师会计师和建筑师，禁止入伍从军；二是资格丧失类，是指受过刑事处罚者失去已经具备的职业资格，包括对公务员予以开除，撤销医师、会计师、建筑师的注册，村委会成员资格自行终止，用人单位还可以解除劳动合同。(22)参见刘玉江：《“醉驾”入罪的附随后果及制度危机化解》，载《江苏警官学院学报》2011年第3期。此外，在法律规定之外，公安、航空以及其他院校的招录，同样会以无犯罪记录作为政审条件。这种轻微犯罪的附随后果有着众多缺陷，其超过法定刑的处罚限度，违反了罪刑法定原则，缺乏救济手段，还会影响犯罪人的再社会化。(23)参见黄云波：《微罪犯罪附随后果有待科学优化》，载《检察日报》2017年7月12日。

治安拘留产生的是治安违法记录，而非犯罪记录，与犯罪附随后果相比，对违法行为人产生的不利后果较小，违法行为人因生活求学工作等事由，依然能够向公安机关申请开具出“无犯罪记录证明”。如果治安拘留入刑，原有适用治安拘留的违法行为会转化为轻微犯罪，还将会扩大犯罪附随后果的弊端，导致事实上加重法律的处罚力度，违反了罪责罚相称的法治原则。即使刑法为轻罪所设置的刑罚具有合理性，因治安拘留入刑而导致的犯罪附随后果，也会明显超出罪刑相适应的合理范围。刑罚本质上作为一种“恶害”，通过损害法益来保护另一法益，是遏制犯罪不得以所采取的最后手段，刑罚的严厉性可能会导致犯罪人产生回归社会的障碍，犯罪附随后果会增大犯罪人对社会的仇视心理，导致刑罚失衡，加剧社会冲突，不利于社会稳定。长期来看，消除犯罪附随后果的不良影响确有必要，但在短期内，轻微犯罪附随后果问题尚未解决，治安拘留入刑将使得轻微犯罪附随后果问题更加严峻。

四、治安拘留的完善路径

如前所述，认为，行政拘留入刑论并不能解决我国治安拘留所存在的问题，而且会产生一系列新的问题，行政机关行使治安拘留决定权依然有必要性，能够适应我国复杂的社会治安环境。当然，也并不否认我国治安拘留所存在的问题，但认为这些问题不应以治安拘留入刑的方式去解决，而是可以在既有的大框架之内，通过对治安拘留的内容和程序等问题进行完善的方式予以解决。

第一，对治安违法行为的治理也应遵守刑法基本原则。如前所述，《治安管理处罚法》第23条至第75条规定了53种治安违法行为，公安机关对其中50种违法行为均具有治安拘留的决定权。并且，这些规定都是非常笼统与模糊的，完全依赖于公安机关自由裁量。可以说，治安拘留在我国现实生活中被滥用，很大程度上是可以归因于立法问题的。因此，要完善治安拘留，首要解决的乃立法问题。

众所周知，在法治国家中，罪刑法定原则乃刑法的基本原则，是刑法立法与司法都必须遵守的铁律。刑法没有明文规定为犯罪的行为，无论其社会危害性有多大，都不能以刑罚手段进行处罚，而且刑法立法必须必须满足罪刑法定原则的明确性要求。然而，与刑法领域严格执行罪刑法定原则有重大区别的是，我国的《治安管理处罚法》立法可以说几乎完全没有明确性意识。立法者在《治安管理处罚法》中仅仅通过第3章“违反治安管理的行为和处罚”简单的53个条文，就对所有的治安违法行为及其处罚进行了规定，而且每个条文所采用的都是极度概括，笼统且模糊的表述。例如，《治安管理处罚法》第23条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；(二)扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；(三)扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的；(四)非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的；(五)破坏依法进行的选举秩序的。聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”这一个条文几乎涵盖了所有扰乱公共场所秩序的行为，其概括性之强、涵摄范围之大，对于刑法立法而言几乎是无法想象的。以这种极度概括与模糊的立法作为治安违法的处罚根据，执法者的自由裁量权完全不受法律约束也就可想而知了。

我国学者通常认为：“中国目前刑法典中所规定的犯罪基本上只相当于国外刑法典中的重罪这一部分,而国外刑法典中广泛存在的所谓轻罪, 以及所谓的违警罪, 在我们国家现在基本上是游离于刑法典之外 ,而散布于劳动教养和治安处罚等其他行政法规之中。”(24)刘仁文：《治安拘留和劳动教养纳入刑法的思考》，载《国家检察官学院学报》2010年第1期。也就是说，《治安管理处罚法》所规定的行为相当于国外刑法中的轻罪或者违警罪，国外刑法中的轻罪与违警罪也会受到罪刑法定原则等刑法基本原则的约束。就此来看，认为，我国的治安违法行为所存在的问题，根源其实不在于其处于刑法之内还是之外，而在于其是否同样受到罪刑法定原则、罪刑相适应原则等刑法基本原则的约束。如果对治安违法行为的治理，也能够严格遵守刑法的基本原则，治安违法行为究竟在刑法之内还是之外其实区别不大。

与大多数国家刑法不同，我国刑法在立法上对行为成立犯罪的社会危害性程度做了明确要求，只有具有严重社会危害性的行为才会被纳入刑法的调整范畴，社会危害性程度较低的违法行为则属于行政法范畴。亦即是说，我国对危害社会行为采用的是“行”“刑”二元治理模式。“行”与“刑”之间是一种相互补充、相辅相成的合作关系，二者是治理社会危害行为的一个完整体系。就此而言，我国对治安违反行为的治理遵守罪刑法定原则等刑法的基本原则，其实也是“行”“刑”二元治理模式的题中之义。有学者曾经指出，我国“刑法、劳动教养法规、治安管理处罚法这样一个三法分立的局面严重影响了中国刑法结构的科学性和刑法机制的畅通。”(25)刘仁文：《治安拘留和劳动教养纳入刑法的思考》，载《国家检察官学院学报》2010年第1期。但认为，“行”“刑”分立的模式同样能够实现社会危害行为治理的科学性与机制的畅通性，只要我们将治安管理处罚法与刑法视为一个完整的体系，在治安管理处罚法的立法与司法上贯彻罪刑法定原则、罪刑相适应原则等刑法的基本原则，“行”“刑”二元治理模式将与刑事治理的一元模式一样，同样能够发挥良好的法益保护与人权保障机能。

第二，增设社区服务令与半监禁罚等新型行政处罚措施，限制治安拘留的适用范围。如前所论，在我国刑法中刑种比较单一，近些年来我国新增的轻微犯罪都配置了自由刑，因此，将治安拘留入刑必将导致我国刑法中的短期自由刑数量增加。与我国刑法相类似，我国治安管理处罚的方式也比较单一。根据《治安管理处罚法》第10条规定：“治安管理处罚的种类分为：(一)警告；(二)罚款；(三)行政拘留；(四)吊销公安机关发放的许可证。”其中，警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证这三种处罚措施的处罚力度有限，在现实生活中，只要遇到稍微严重一点治安违法，公安机关就会使用行政拘留这种剥夺自由的处罚措施。在剥夺自由的处罚措施与警告、罚款、吊销许可证这些较轻的处罚措施之间缺少了一种处罚力度介于二者之间的处罚方式。这显然是不合理的，在现实生活中，违法行为可谓千奇百怪，简单的这几种治安管理处罚措施明显难以应对复杂的社会现实。

自19世纪末刑事近代学派将刑事法的研究重点从对犯罪行为的研究转向对犯罪人的研究以后，让犯罪人顺利重返社会的行刑社会化成了刑事法领域研究的一个重要问题。我国也不例外。就司法实践而言，早在2002年，我国上海就已经开始了社区矫正的试点工作。在经历过多地、多年的试点探索之后，2019 年 12 月 28 日，我国终于通过了《中华人民共和国社区矫正法》。“社区矫正作为一种舶来品，是行刑社会化和刑罚轻缓化理念在制度层面的表现”。(26)卢建平：《社会治理与社会法研究专题 ·主持人语》，载《温州大学学报(社会科学版)》2020年第4期。也就是说，我国刑法在行刑社会化方面已经取得了重大的进展。

前文已述，“行”与“刑”之间是一种相互补充、相辅相成的合作关系，二者是治理危害社会行为的一个完整体系。就此而言，当刑事法领域制定社区矫正法进行行刑社会化改革时，作为同一个体系的《治安管理处罚法》也不应例外，也应对治安管理处罚措施进行改革。

认为，可以以行刑社会化理念为基础，借鉴域外“社区性刑罚”(Community Penalty)与半监禁刑(Intermediate Sanctions)的作法，对我国《治安管理处罚法》中的治安管理处罚措施进行完善。具体而言，可以将社区服务令作为治安拘留的前置处罚措施，让人身危险性不大的治安违法者从事一定的公益劳动。如果违法者能够服从指令完成一定期限的公益劳动，则不再对其实施其他处罚；如果违法者未能服从指令，则可以转处半监禁罚或者治安拘留。对于人身危险性较大的违法者，则可以将半监禁罚作为前置程序，只有在违法者未能严格遵守半监禁罚的情况下，才能够适用治安拘留。例如，周末拘禁，平时让违法者正常工作生活，但周末让其到指定的拘禁场所受罚；或者实施住所拘禁，指令违法者在一定的期限之内不得离开住所；或者实施夜晚拘禁，允许违法者白天正常工作与生活，但夜间不得离开住所。(27)参见马克昌、卢建平：《外国刑法学总论(大陆法系)》(第2版)，中国人民大学出版社2016年版第384页。如此设置，治安拘留将只有在社区服务令与半监禁罚没有得到严格遵守的情况下才得以使用，其适用范围将会大大受到限制，既能够防止国家权力的滥用而侵害人权，又可以保持《治安管理处罚法》对普通违法行为的威慑力，确保行政手段对效率的追求。

第三，增设对治安拘留决定的司法审查，强化人权保障力度。如前所述，我国公安机关在作出治安拘留决定时，享有非常大自由裁量权。由于治安拘留的时间较短，如果违法嫌疑人只是采取行政复议或行政诉讼的方式进行权利救济，在复议或诉讼结果出来之时，行政拘留早就执行完毕了，此时即使复议或者行政诉讼能够撤销之前的决定，这种救济方式也已经意义不大。因此，立法者设置了一种暂缓执行行政拘留的程序。但是，这种暂缓执行程序并未能发挥其应有的作用。鉴于此，有学者提出，可以通过两种方式予以完善：“一是把暂缓执行行政拘留的决定权赋予同级法院，被处罚人在接到行政拘留处罚决定书时，可以向同级法院申请暂缓执行，法院接到申请后应立即通知公安机关把相关材料送交法院，法院审查后在1至2天内作出是否同意暂缓执行的决定交公安机关执行；二是对没有社会危险的行为所作出的行政拘留处罚决定，公民可以通过申请行政复议和行政诉讼的方式在提出担保人的情况下直接达成暂缓执行的法律效果，无需公安机关审批，对有社会危险的仍然由法院审查决定。”(28)周祖成：《行政拘留暂缓执行的救济效用及其实现》，载《人民法院报》2013年10月16日。非常赞同该学者所主张的对治安拘留的完善路径。这样完善，既保留了公安机关的治安拘留决定权，又引入了对治安拘留决定权的司法审查；既能够继续保持行政手段在处理轻微社会危害行为方面的效率优势，又能够通过司法审查加大对违法者的人权保障维持其公正价值，可谓实现了效率与公正的完美协调。

第四，建立事前监督机制，完善处罚论证程序。需要注意的是，尽管已经提出，要为治安拘留设置社区服务令和半监禁罚这两种前置程序，并且对暂缓执行程序提出了司法审查的完善建议，但即便如此，在司法实践中也还是存在权力滥用之可能的。因为人身危险性本身是一个较为模糊的概念，执法者完全可能以违法者具有较大的人身危险性为由直接对其适用半监禁罚甚至直接适用治安拘留；也有可能以违法者未能充分完成社区服务令或者半监禁罚为由，再以治安拘留对其进行处罚。鉴于此，认为，还应当对治安拘留的决定程序予以完善，对决定程序本身进行事前监督。

经过上述改造之后，治安拘留已经在一定程度上实现了“最后手段化”，(29)参见翟中东：《关于我国治安行政拘留“最后手段化”的思考》，载《河南警察学院学报》2018年第4期。最终转处治安拘留的应当只是少数疑难案件，从执法资源与司法资源的角度看，我国应当有能力为这些案件提供充分的权利保障。因此，主张，对于所有的治安拘留，在决定过程中都应当引入行为人当面陈述、允许律师介入，以及检察院派员监督等处罚决定的事前监督机制。具体而言，处罚论证必须在处罚决定作出之前进行，并应减少撤销行政处罚对于公安机关的考核压力与责任承担。处罚前的论证程序，依据当事人申请而启动，允许其聘请律师。论证程序需由当事人、律师、办案人员、公安法制部门工作人员同时在场进行充分讨论，对各方的理由依据做好记录附在案卷中。检察机关可以派员监督，提出意见，并在最终的处罚决定书上签字。

结 语

尽管在既有的法律规定下，治安拘留的确存在侵害人权的重大风险，但这并不意味着将其纳入刑法就能够解决问题。在我国法律体系之中，“行”与“刑”之间是一种相互补充、相辅相成的合作关系，应当将二者视为治理社会危害行为的一个完整体系。治安拘留入刑会导致我国对危害社会的行为的“行”“刑”二元治理模式发生根本性的改变，这种变革必将是“伤筋动骨”的，美国的轻罪司法实践乃前车之鉴，我们完全没有必要重蹈其覆辙。经过本文的改造与完善，治安拘留侵害人权的风险将会降到最低，其分流处置轻微的社会危害行为的效率优势则会更为凸显。由此，治安拘留将实现效率与公正的协调统一。