经济刑法理念的转向：保障市场自律机制的健全

张小宁

一、问题的提出

著名经济学家吴敬琏教授将我国经济体制改革的目标模式分为四种：(1)后斯大林时期的计划经济模式，也被称为“改良的苏联模式”；(2)市场社会主义模式，也被称为“东欧模式”；(3)政府主导的市场经济模式，也被称为“东亚模式”；(4)自由市场经济模式，也被称为“欧美模式”。(1)参见吴敬琏：《直面大转型时代》，生活·读书·新知三联书店2014年版，第7-8页。在我国经济体制改革的推进过程中，前两种模式已经被证明了不适用于中国现状。在改革开放的早期，正值采用东亚模式的国家诸如日本、韩国、新加坡等处于经济腾飞阶段，无论在经济高速增长的直观性还是地缘格局的亲近性上，这种模式对中国都有天然的吸引力。加上采用威权政治与市场经济相结合的套路，以及重商主义与政府主导相依托的做法，都十分契合中国当时的经济增长模式，所以，这种模式对于推动中国经济体制改革，对于促进中国经济飞速发展都有着相当的现实意义与历史贡献。在当时，即使是以自由市场经济作为改革最终目标的人们，也往往认为在落后经济高速发展的冲刺中，强有力的政府往往利大于弊，因而，对于东亚模式有着难以割舍的情结。正因此，中国在经济体制改革之初，在对改革目标做理论阐述方面，往往会出现一种矛盾现象：虽然采用欧美模式的话语，但在具体措施的制定与施行方面则更多地采用东亚模式的内容。(2)参见吴敬琏：《直面大转型时代》，生活·读书·新知三联书店2014年版，第8-9页。但显而易见的是，政府的基本职能应当是提供包括稳定的宏观经济环境在内的公共产品，而并非事无巨细地干预微观经济。政府应当是有限并且有效的政府，发挥的应当是服务而非干预职能。(3)参见吴敬琏：《中国增长模式抉择》，中信出版集团2017年版，第235-238页。对于经济活动的过度干预必然会阻碍市场的有序运作并诱发腐败现象。这些弊端已经伴随着经济体制改革进入深水区而暴露无遗。目前，“发挥市场在资源配置中的基础作用”这一改革目标的提出预示着中国的经济体制改革已经进入了从东亚模式转向欧美模式、从管制体制迈向自治体制的新阶段。(4)参见张小宁：《经济刑法机能的重塑：从管制主义迈向自治主义》，载《法学评论》2019年第1期。关于“统制主义”“管制主义”以及“自治主义”的表述也请参见该论文。

必须警惕的是，长期以来，政府对于市场的过度干预导致了市场自律机制的养成困难，而市场自律机制的欠缺导致了削弱市场交易的公开、公平、公正性的案件次第发生。例如，在金融商品交易领域，虽然过去十余年间的市场行情始终低迷，但黄光裕案、汪健中案、徐翔案、赵薇夫妇案等不法交易事件却被接连曝光，不断揭示着金融交易监管机制的漏洞，正如吴敬琏教授所言：中国的股市正在沦为一个毫无规则的赌场。(5)参见吴敬琏、江平：《市场经济与法治经济》，载《中国政法大学学报》2010年第6期。大盘的整体低迷也难掩内幕交易、操纵市场、欺诈发行、散布虚假信息等违规违法行为的群魔狂舞，普通投资者的投资信心早已被摧残殆尽。再如，虽然药品监督管理机构对于疫苗的生产、运输、储存、使用等环节都规定了相应的程序与规则，但2005年的安徽泗县假疫苗事件、2008年江苏延申生物公司假疫苗事件、2009年大连金港安迪公司假疫苗事件、2009年广西来宾开水疫苗事件、2010年山西失效疫苗事件、2016年山东假疫苗事件、2018年长春长生生物问题疫苗事件等却在不断地揭示着监管措施的严重不力。对于关乎国计民生的疫苗问题的监管不力引发了近年来的疫苗慌(荒)，不仅影响到了国民的健康权益，而且直接导致了民众对于政府公信力的质疑。此外，2019年4月中旬，“西安奔驰漏油事件”引爆了网络，该事件引申出的问题却不仅仅是奔驰车4S店销售伪劣产品，还深挖出了(并不限于奔驰车的)汽车经销商在违规收取金融服务费等方面涉嫌合同诈骗、偷税漏税以及行业性托拉斯等诸多经济违法乃至犯罪现象，以至于媒体发出了“天下苦汽车金融服务费久矣”的哀叹。可问题在于，根据《消费者权益保护法》第22条，还是2012年的《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》、2017年的《汽车销售管理办法》以及2018年的《关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》，汽车经销商收取金融服务费(6)包括贷款服务费或贷款手续费等其他形式的不合理费用。例如，据媒体披露，在4S店贷款购买某品牌汽车时，一般需要缴纳按揭服务费、按揭押金(可退)、公正抵押费、车险续保押金甚至出库费等不合理费用。《汽车销售管理办法》第10条规定的“经销商应当在经营场所以适当形式明示销售汽车、配件及其他相关产品的价格和各项服务收费标准，不得在标价之外加价销售或收取额外费用”在此形同虚设。的行为早已被定性为违法行为，但是，行之有效的规制措施却始终如镜花水月。这直接助长了汽车经销商理直气壮地以所谓“行业规则”来欺诈消费者、挑衅市场交易三公原则的嚣张气焰。

在金融商品交易犯罪、药品食品犯罪、税收犯罪等大案要案的不断灼烧的情况下，民众对于经济刑法的功效始终持质疑态度。我国的经济刑法究竟能否适应经济体制改革的时代需要？能否真正发挥保障国民经济权益、维持市场经济秩序等应有机能？在经济刑法领域，特别是在自由经济体制的构建过程中，应当处罚怎样的经济违规行为，为了应对新型犯罪化应当进行怎样的经济刑事立法，刑法如何成为预防与处置经济犯罪的有效手段等问题都需要进行审慎地反思。刑法原本便是统制社会的重要手段，在市场经济高速发展的今天，经济刑法对于规制经济犯罪具有更为重要的意义。特别是在经济体制加速转轨的当下，经济刑法的立法论与解释论如何才能适应这种转轨是不能忽视的问题。但遗憾的是，我国经济刑法的立法及司法思维仍然桎梏于传统的秩序维持论的框架之内，对于经济体制转轨背景下经济刑法理念的转向问题依然缺乏清醒的认识。由此导致的问题包括以下几个方面。(1)在经济刑法的功效方面，仍将其仅仅定位为国家依据威权维持经济秩序的道具，而不注重保障与救济国民经济权益的相关机制的构建或完善。“压制法”色彩突出，但“救济法”韵味不足。(2)在经济刑法的适用范围方面，为了维持经济秩序而不自觉地扩张刑法的适用范围，将原本列为违规行为即可的现象都纳入了刑法的处罚范围之内，从而导致了刑法的极度扩张与刑罚权的滥用，造成了经济刑法的肥大化现象。(7)参见何荣功：《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定》，载《法律科学》2014年第3期。(3)在经济犯罪的定性方面，对于经济犯罪的法定犯属性缺少明确的认识，从而试图以自然犯的标准来强行塑造不切实际的经济伦理准则，这反而造成了经济主体对于经济规则的漠视、厌烦、反叛乃至挑衅心理，前述金融商品、疫苗监管以及汽车销售业等领域的诸多乱象便是这种心理的反映。虽然早有观点指出我国经济刑法立法对象的划分应当尽量维护市场主体从事经济活动的自由性与自主性。(8)参见李建华：《论经济刑法立法对象范围的划分》，载《当代法学》2001年第5期。但实际问题在于，面对经济体制急剧变革的时代大潮，我国的经济刑法仍然在固守统制经济刑法思维，统的过宽，管得过死，严重限制了市场自律机制的养成与发展。

法律因为重视稳定性而无可避免地带有滞后性，刑法作为安邦定国之利器自然不应当频繁地变动，伴有滞后性也在所难免。不过，这种滞后性应当体现在立法之中而不是萦绕于理念之上。理念上的滞后导致了我国经济刑法的立法、司法及研究仍受制于统制经济刑法思维，无法应对自治经济时代的需求。既然如此，在自治经济时代，当需要市场在资源配置中发挥基础作用时，我国经济刑法在理念上的应然转向的目标与转变途径究竟是什么这一问题亟需反思。本文便着眼于这一点，以统制体制的落幕与自治体制的来临为背景，探讨经济刑法理念的转向问题。

二、经济刑法理念转向的背景：统制体制的退潮与自治体制的勃兴

在国家权力强力干预经济活动的统制经济时代，为了实现对于产业的全面管控，为了维系统制经济秩序，刑罚往往被无节制地适用。此时的经济法律法规完全沦为行政刑法的附庸，经济犯罪被简单地理解为对于国家经济行政命令的违反，经济犯罪行为被粗暴地简化为经济逾制行为而罔顾经济主体的目的或动机之所在。在这种违规即为犯罪的规制理念下，虽然研究界也会将经济犯罪归入法定犯之中，但这仅仅是研究范式的惯性驱使而已，鲜有学者会关注经济犯罪作为法定犯的属性特别是它与自然犯的区别。主流观点甚至会以法定犯与自然犯的区别标准并不明确，以及“法定犯的自然犯化倾向”等为理由认可对于经济秩序的统制实属理所当然。(9)参见[日]八木胖：《経済刑法の基本問題》，日本评论社1944年版，第30页。更有甚者，还会以维系经济秩序、安定国民生活等为理由来强制国民的经济意识服从于国家的统制观念，而认为违反经济秩序的行为在本质上是违反了国家关于经济秩序的统制伦理等威权主义思潮也必然甚嚣尘上，并且以此为依托大肆扩张刑罚权的适用范围。例如，日本统制经济刑法理念的代表性人物八木胖认为：“统制经济法规以公益优先或国家首位主义等思想为基础，为国家经济与国民经济设定新组织与新编成，为国民的经济生活指示新方式，积极地推进经济统制，以此来期待与展望形成新道德，为传统的伦理观注入新要素，创造诸如新经济伦理等新的伦理道德。”(10)参见[日]八木胖：《経済刑法の基本問題》，日本评论社1944年版，第31页。这种理念在经济刑法立法论中的表现是经济法律法规的制定泛滥即立法的肥大化，在解释论中则表现为经济法律法规适用的无序化与扩张化，具体体现为以经济情势的特殊性为理由来修正甚至歪曲罪刑法定主义，或者滥用违法性认识不要说，或者忽视国民权益保障机制的配套建设。(11)山中敬一教授在批判日本的统制经济刑法时同样谈到了“肥大化”“伦理化”“刑事犯(自然犯)化”等问题。参见[日]山中敬一：《近代刑法の史的展開》，信山社2017年版，第42-43页。

经济刑法的特殊性在于如下两点：(1)存在相当数量的不直接侵害消费者等经济主体的权益但却会危及自由竞争的经济秩序的行为。例如，走私罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪等犯罪行为并不针对具体的投资者或消费者的经济权益，而是侵害或者威胁了国家的海关监管体制、金融交易监管体制、税收征管体制等制度性法益。针对该类犯罪行为实施处罚的直接目的并不在于保护具体个体的合法权益，而是为了维护经济秩序的健全性。针对该类犯罪，经济刑法研究的重心在于针对经济风险进行防控，因此，该类经济刑法也被视为风险刑法的最典型代表。(2)从性质上来讲，属于行政刑法，需要以经济政策为依托，因而可变性强，立法修订也更为频繁。(12)参见张小宁：《论制度依存型经济刑法及其保护法益的位阶设定》，载《法学》2018年第12期。行政刑法的特点在于是为了实现一定的行政目的而出于政策理由作出的禁止或命令规定，并且为了担保其实效性而以罚则的方式保证其贯彻实施。在统制经济时代，国家主要利用强制的行政干预来推动经济发展、体制建设，并顺便保障国民的经济利益。在自治经济时代，国家同样需要以这种方式来维系经济体制，并保障国民的经济自由。并且，进入自治经济时代后，国家的经济政策处于更容易变动的状态之中，与之相适应，作为行政刑法的经济刑法也就处于更活跃的变动状态之中。由此必然导致经济刑法的肥大化现象。(13)伴随着现代国家的机能扩大化特别是行政机能的扩大化，在从自由国家、福祉国家、夜警国家向奉献国家转变的时代背景下，为了确保积极的、有组织的行政活动的实效性，行政刑罚法规的泛滥似乎很难避免。参见[日]浅田和茂：《刑法総論》(第二版)，成文堂2019年版，第5页。

在从统制经济过渡到自治经济之后，在经济活动领域，国家权力的适用需要大幅度压缩。道理很简单，既然经济机制的框架已经成功搭建，刑法的机能便理所当然地从保障经济制度的建立转向经济秩序的维系与国民经济权益的保障。在自由竞争的理念下，国家对于国民经济的干涉自然应当被限定在最小的限度之内。这是刑法作为保障法的必然宿命，也是经济犯罪作为法定犯罪的理论归结。当然不能忽视的是，伴随着私利心理的膨胀，个人在追求自己的经济利益时很有可能会侵害他人的合法权益，例如，在食品药品安全事故、证券期货不法交易、金融诈骗等方面，侵害他人合法权益的案件逐年增多。如果缺少国家权力的干预，则不仅普通交易人的合法权益难以保障，业已确立的经济秩序与经济制度也会遭到侵蚀与破坏。因此，究竟应当以怎样的手段制止该类不法行为的问题是经济刑法研究者们无法回避的话题。在刑罚的强制力与威吓效果理应有所限制的时代，民商法等民事规制、行政处罚等行政手段以及合规计划(14)根据合规性的基本要求，企业必须遵循的规范包括三个层次：第一，国家颁布的法律和政令；第二，企业自身制定的共同体规则和协定；第三，自由市场要求的一般性诚信伦理。参见季卫东：《法制的转轨》，浙江大学出版社2009年版，第19页。其中的第二与第三层次与本文的主题——市场自律有着直接且密切的关联。等企业自主管控机制的建立都应当发挥更为积极的作用。(15)参见张小宁：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第246-247页。

从经济刑法的特殊性出发，立足于自治经济时代，为了防范金融风险，保护国民的经济权益，经济刑法的理念需要转向保障市场自律机制的健全，为此，需要从建构经济秩序机能的再审视、保护法益观的调整、刑法谦抑主义的贯彻、责任主义原则的适用等四个方面作深层次的分析。

三、经济刑法新理念的构建途径

(一)建构经济秩序机能的再审视

传统刑法理论特别是德日刑法理论一直在追求精密的体系化操作，甚至有时会为了追求体系的精致化不惜牺牲个案的妥当性。(16)参见张小宁：《日本关于犯罪论的争论焦点及借鉴意义》，载《法学论坛》2017年第5期。但在经济刑法领域中，精密的体系化操作的意义并不大，问题性思考应当优先于体系性思考。分析各个经济犯罪问题所具有的特殊意义，考察经济刑法在现代经济社会中的实质性、机能性价值才是经济刑法学的核心所在。那么，考察的坐标究竟应当是什么。换个角度考虑问题的话，那便是经济刑法的机能究竟何在。一般来说，经济刑法的机能至少包含保护经济权益与维持经济秩序这两项。至于究竟以前者还是后者为主的问题，目前通行的观点仍然认为经济刑法的主要机能在于维持经济秩序，并顺带保护国民的经济权益。但这种观点已经无法适应自治经济体制的需求了。

刑法是国家用以规制国民行为的工具，通过将一定的行为类型规定为犯罪并科处刑罚，以此表明国家对于该类行为的规范性评价态度，并以此引导国民针对自己的行为进行自我规整并且明白违反时将会遭受公权力的否定性评价。这一点在经济刑法领域中也不例外。关于刑法的这种作用，学界一般称为行为规制机能。即使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。(17)张明楷：《刑法学》(第五版)(下)，法律出版社2016年版，第21页；[日]浅田和茂：《刑法総論》(第二版)，成文堂2019年版，第9页。该机能投射到经济刑法领域，便是经济秩序建构机能。不过，需要注意的是，在自然犯领域中，刑法的行为规制机能比较容易达成，而在以经济刑法为代表的法定犯(18)受论述主旨的限制，本文并未严格区分法定犯与行政犯。不过，在既有的经济犯罪领域中，许多罪名原本应当被归类为行政犯，例如，高利转贷罪、非法吸收公众存款罪等。关于法定犯与行政犯的区分标准，参见陈金林：《法定犯与行政犯的源流、体系定位与行刑界分》，载《中国刑事法杂志》2018年第5期。领域中，这一点却相对困难。针对同一经济行为，不同的经济主体可能会得出不同的社会伦理评价。以证券期货犯罪为例，关于内幕交易、操纵证券市场究竟是有益还是有害的问题至今仍争论不休，反对规制该类行为的学者提出了“奖励企业家说”“调整证券价格说”“意思自治说”“成本高昂说”等论证该类行为的有益性。(19)参见张小宁：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第60-61页。例如，经济学家亨利·曼尼教授便在《防止内幕交易》的论文以及《内幕交易与股票市场》的著作中指出内幕交易具有积极意义，对于经营者而言是一种回报奖励机制。(20)参见[英]理查德·亚历山大：《内幕交易与洗钱》，范明志、孙芳龙等译，法律出版社2011年版，第3-5页。在垄断、走私、侵犯知识产权、偷税漏税等领域中同样如此。仍以“西安奔驰漏油事件”为例，明显违法违规的金融服务费等费用的收取遍及各大车企的经销商，已历时十余年，涉及上千万的受害人和数千亿资金，却仅需以“行业规则”等寥寥数语便搪塞过关，其背后自然是经销商普遍认为此举合情合理的心理作祟。因此，国家必须通过刑事制裁来确保一定的经济政策能够成为国民的行为准则，这便是经济刑法的经济秩序建构机能。

在统制经济时代或者在经济秩序的建构初期，国家一般会强调违反经济行为的反伦理性，借此来敦促国民形成关于经济伦理的规范意识。此外，在经济主体的自律意识尚未普遍形成之时，国家往往也会以经济刑罚手段来塑造或者强化经济主体的道德感。这种以刑罚的威吓手段来培育经济伦理意识的做法曾经是经济刑法的重要机能。不过，必须指出的是，关于依据刑罚来塑造或者强化国民的伦理或者规范意识的做法是否真实可行的问题，刑法学界一直存在质疑声。(21)参见[日]平野龙一：《刑法総論》Ⅰ，有斐阁1972年版，第44页。特别是在经济犯罪领域中，刑事制裁措施往往很难起到这一效果。正如马克斯·韦伯所言：“法秩序背后的强制力量，特别是在经济行为的领域上，所能发挥的效果是有限的，这固然是其他外在环境使然，但也是由于经济行为之特质的缘故。”(22)[德]马克斯·韦伯：《经济行动与社会团体》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第226页。法强制在经济领域上的实际成效的限制，主要来自于两个方面。其一，关系人等的经济能力的限度；其二，两种利害关心的相对强弱关系，这两种利害关心之一为私人经济的利害关系，之二为支持法规之遵守的利害关心。(23)参见[德]马克斯·韦伯：《经济行动与社会团体》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第227页。以韦伯的观点为参照，我们可以清楚地看到刑事制裁在经济犯罪领域的难适用性。

首先是私人经济的利害关心，“只是为了依法而行，于是放弃经济机会的这种倾向，在缺乏极为有力的习律来对规避形式法律的行为予以强烈非难之处，自然是很有限的”。(24)参见[德]马克斯·韦伯：《经济行动与社会团体》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第227页。这具体表现为巨额经济利益的诱惑与制裁措施的相对宽和所造成的规制困境。例如，针对操纵证券市场的行为，《证券法》第203条规定的处罚措施是没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。《刑法》第182条规定的刑罚是：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。与之相对，徐翔、王巍等操纵证券市场案中的违法所得共计93亿，而最终确定的刑罚仅为五年零六个月有期徒刑，并处罚金。以美国法的惩处力度作为参照，我们可以更清楚地看出中国法的不足。《2002年萨班斯—奥克斯利法》第11章第1106条将《1934年证券交易法》的量刑幅度提高为单处或并处20年以下监禁或500万美元以下罚金；主体为非自然人时，罚金幅度最高为2500万美元。(25)参见张路编译：《美国上市公司最新立法与内部控制实务》，法律出版社2006年版，第215页。如果以美国法的标准处理徐翔、王巍等操纵证券市场案案件的话，恐怕远不是“五年零六个月有期徒刑，并处罚金”这么轻松了吧。

其次是支持法规之遵守的利害关心。毋庸讳言，经济犯罪具有隐秘性高、反侦查性强的特点，而查处机制又往往存在较大的漏洞，因而行为人逃避处罚的可能性较高，这从心理上也给了行为人以相当程度的暗示，促使其铤而走险。仍以徐翔、王巍等操纵证券市场案(26)参见山东省青岛市中级人民法院(2016)鲁02刑初148号刑事判决书。为例，因为本案是国内首起利用信息优势操纵市场的刑事案件，庭审的焦点集中在被告人发布“高送转”信息、引入热点题材、释放公司利好消息等方式来操纵证券市场的行为是否构成“信息操纵”，具体的争论点则在于徐翔等被告人是否具有操纵证券市场的故意以及操纵行为的程度。关于操纵故意，监管部门只能依据客观证据推定被告人具有故意，而关于操纵程度，由于立法中只作了“利用信息操纵证券市场”的定性描述，而没有类似于联合买卖等其他操纵行为中的定量规定。(27)参见张钧懋：《论信息型操纵证券市场犯罪——以徐翔案件为例》，载《河北企业》2018年第11期；徐瑶：《信息型市场操纵的内涵与外延——基于行政和刑事案件的实证分析》，载《证券法苑》2017年第3期。所以本案实际上是在欠缺立法具体支持的前提下强行推定了信息操纵的成立，这种立法漏洞正是目前短线交易中信息操纵行为肆虐的根源。

最后则是关系人等的经济能力的限度，“因为利用方式和经济单位相互间的交易模式，是取决于习惯，倘若要去顺应他律性的秩序，惟有将所有的经济处置都调整到新的方向上才有可能”。(28)[德]马克斯·韦伯：《经济行动与社会团体》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第227页。经济刑法的制定大多以敦促经济主体服从一定的经济政策为目的，而经济政策又具有可变性、流动性的特点，这导致了经济犯罪本身缺乏自然犯罪所具有的自然恶这一特质，也使国民的尊法意识有所削弱，违法现象更容易发生。以王力军收购玉米案(29)参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2017)内08刑再1号刑事判决书。为例，根据2004年5月26日国务院令第407号公布的《粮食流通管理条例》第9条的规定，经营者只有在取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。关于粮食收购资格的限定，各省、自治区、直辖市分别出台了相应的实施细则。但过高的资格限定实际上将绝大多数个体粮食经纪人都排挤在了门槛之外，因此，大部分个体粮食经济人只能忽视该规定的存在。本为保证国计民生的经济政策在贯彻过程中变成了一纸空文。而根据该条例第40条的规定：“未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”王力军正是因此被诉构成非法经营罪。在现实中，不仅王力军如此，大部分的个体粮食经纪人都是在违规违法收购粮食，处于随时可能被追究行政乃至刑事责任的困境。而大部分地方政府对此只能采取睁一只眼闭一只眼的态度，但个别监管人员却可以采用针对性执法或选择性执法的方式收受贿赂。(30)《粮食流通管理条例》第41条规定：“粮食行政管理部门工作人员办理粮食收购资格许可，索取或者收受他人财物或者谋取其他利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”但是，关于工作人员在收购粮食时的吃拿卡要行为，该条例却欠缺制裁措施。虽然这种欠缺并不影响刑法的介入，但关于行政处分措施的缺失实际上是在变相地纵容该类行为。因此，伴随着2016年《粮食收购资格审核管理办法》的出台，粮食收购许可制度被正式废止，在“简政放权、放管结合”的行政供给侧改革的背景下，粮食的收购、运营、流通、销售等环节都交给市场调节，而政府则在制定质量标准、监督和管控粮食安全方面履行职责。王力军非法经营再审改判无罪的背景便在于此。粮食收购许可制度的存废与王力军案件结果的变更恰好印证了经济犯罪缺乏“自然恶”的特质以及经济政策的变动导致国民尊法意识的薄弱。

当然，上述事实并不能否定经济刑法的建构经济秩序的机能，但无可否认的是，在经济刑法领域中，刑法的建构秩序机能的发挥还需要依附于更具操作性的因素——法益。那么，经济刑法的保护法益究竟是什么。

(二)保护法益观的重构

“刑法的任务在于法益保护，这在现代刑法思想中已不存在重大分歧。”(31)[德]伊沃·阿佩尔：《通过刑法进行法益保护？——以宪法为视角的评注》，马寅翔译，载赵秉志等主编：《当代德国刑事法研究》2016年第1卷，法律出版社2017年版，第49页。所谓法益，是指法所保护的利益或价值。(32)参见[日]内藤谦：《刑法理論の史的展開》，有斐阁2007年版，第121页。刑法的存在必须以保护一定的利益或价值作为基础，这被称为刑法的法益保护机能。(33)参见张明楷：《刑法学》(第五版)(下)，法律出版社2016年版，第21页；黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第6-7页。法益保护机能的存在价值在于将不涉及权益的行为诸如纯粹地违反道德或者规则的行为从刑法的规制对象中排除出去，以此来防止刑法对于市民生活的恣意侵犯，最大限度地保障国民的自由与安宁。

法益是认定行为能否构成犯罪的最重要的参照物，在经济刑法领域，以法益为基石的体系化操作正在展开。(34)参见何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，载《法学评论》2014年第6期；田鹏辉：《经济安全与经济刑法立法模式选择》，载《法商研究》2018年第3期；魏昌东、张涛：《经济刑法规制应当适度限缩》，载《检察日报》2018年9月12日。经济刑法的保护法益究竟是什么，是制度、秩序还是权益。不同的经济刑法领域中的法益具备哪些共通性，以及各自存在哪些特性等问题都值得深入发掘。以此为基轴，原来规定的经济犯罪类型需要进行再筛选，而实际侵害或威胁相关法益但却未能列入经济犯罪的行为亟须犯罪化。这些问题或任务都与经济刑法的法益论研究息息相关。

经济刑法的法益论需要在立法论以及解释论两个层面上发挥作用，在立法论层面上，法益论需要为立法提供指引，在解释论层面上，法益论需要为经济犯罪构成要件的限缩解释提供支持。与传统的犯罪相同，经济犯罪中的保护法益同样需要发挥作为解释指针的机能，通过明晰各个犯罪的保护法益，针对在适用过程中极易造成扩张适用的经济犯罪的构成要件，为其设定真正值得处罚的范围。一般认为，经济犯罪属于法定犯，与传统的自然犯相比，经济犯罪的外延设定往往不太清晰。(35)也有相反意见认为：伴随着自然犯与法定犯之间的区分界限日渐模糊，经济转型之下金融规则的日渐确立以及金融犯罪的发展变迁趋势，应当淡化金融犯罪的法定犯色彩，强化金融犯罪本身的社会危害性。参见王勇：《互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向》，载《当代法学》2018年第3期。关于经济刑法的保护法益，刑法解释学上也往往不太容易提供清楚的范畴。例如，“保障××经济秩序的正常运行”“确保××交易的公正性”等过于概括的立法目的常常出现于表述之中。法益的过度抽象化解释容易引发的问题是，国家会倾向于通过设定义务的方式来强制经济主体遵从经济秩序，而无视经济情状的实际和经济主体的自我决定力与自律精神。这实际上是以变相的方式将犯罪本质重新解释为违反义务，与认为犯罪的本质是侵害或者威胁法益的主流观念截然相反。既然在经济刑法领域也要坚持法益侵害说，那么，还是应当将其保护法益尽可能地理解为具备因果变更可能性的对象。法益侵害说在诸如杀人罪、盗窃罪等自然犯中早已得到了贯彻，但在以经济犯罪为主的法定犯中，实际上仍处于一种看似落实实则游离的状态。以法益侵害说为基轴对于经济刑法的体系进行重塑的学理作业正处于进行时，在抛开细节问题不谈的前提下，仍有如下几个问题值得研究界再反思：(1)是否应当消除经济刑法的保护法益概念所带有的模糊性；(2)是否应当将仅违反经济秩序而不侵害国民权益的行为从经济犯罪中排除出去；(3)经济刑法是否应当更积极地介入国民的经济生活。

经济刑法中的法益概念似乎天然带有一定的模糊性，与生命、身体、自由、财产等古典型法益相比，经济制度、经济秩序、经济伦理或者交易规则等经济法益的边界便显得不够清晰。而经济犯罪的成立往往又要归因于行为对于经济秩序等的违反。例如，一般认为，内幕交易等证券期货犯罪的成立便是由于交易行为违反了证券交易的公正、公正、公平性，而走私罪的成立则是因为走私行为违反了国家的海关监管制度。如果从传统法益论的视角来看的话，内幕交易罪并没有直接侵害其他交易人的财产权益，而走私犯罪一般也不直接侵害国民的合法权益。岂止如此，在内幕交易时，普通投资者可能会碰巧获得收益，与之相同，升斗小民甚至还会因为买到便宜的走私水货而沾沾自喜。在诸如走私犯罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪等犯罪类型中，国家对海关的监管制度、对公司与企业的管理制度、对金融业的管理制度等都是该类行为入罪的主要依据，而这些制度法益都是带有极大的模糊性的。虽然这种模糊性不可能根除，但至少可以通过追加嵌入要素的方式进行必要的限缩。例如，孙国祥教授指出：针对集体法益在现代刑法中的无可避免的扩张趋势，应当通过嵌入个人法益的方式来为集体法益设置门槛。(36)参见孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018年第6期。具体到本文论述的经济刑法的领域，则是如何协调经济秩序与国民权益这两种保护法益之间的关系。

在经济体制由统制主义向自治主义转变的过程中，在经济刑法的主导观念从统制经济刑法观向自治经济刑法观转变的过程中，不应该再使用一刀切的思维方式来理解和界定经济刑法及其保护法益。诚然，从刑事立法上来看，刑法分则第三章的标题便是“破坏社会主义市场经济秩序罪”，立法之初是着眼于建构和维护经济秩序的目的而将本章的(主要)保护法益设定为市场经济秩序。但经过二十多年的经济体制建设之后，过去一直被一元化理解的经济刑法需要根据保护法益的重心不同而区分为两种：“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”。(37)参见张小宁：《论制度依存型经济刑法及其保护法益的位阶设定》，载《法学》2018年第12期。

在制度依存型经济刑法中，经济秩序与国民经济权益都构成保护法益的内容，不过，以目前的经济体制为背景，需要突出强调的是国民经济权益的中心地位，使其发挥终局法益的作用，以之来限定经济秩序法益的入罪范围。因为经济犯罪中抽象的超个人法益只有在可以还原为个人法益时才具备作为法益的本质属性。(38)参见时方：《我国经济犯罪超个人法益属性辨析、类型划分及评述》，载《当代法学》2018年第2期。以借用他人的经营许可证出售正品香烟案件为例，当一项行为虽然违反经济法律法规但却并没有侵害国民的权益时，就没有必要作为经济犯罪论处。(39)参见马春晓：《使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益的分析为进路》，载《政治与法律》2016年第9期。而诸如骗取贷款罪、(40)关于骗取贷款罪的限缩适用问题，参见史令珊：《骗取贷款罪的司法过度扩张与适用限制》，载《湖北警官学院学报》2018年第6期。非法吸收公众存款罪、(41)关于非法吸收公众存款罪的限缩适用问题，参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版，第281-282页；姜涛：《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准》，载《政治与法律》2013年第8期。擅自发行股票、公司企业债券罪、高利转贷罪(42)关于高利转贷罪的非罪化理由，参见姚万勤：《高利转贷除罪化实证研究》，载《政治与法律》2018年第3期。等仅维护经济秩序却不涉及国民权益的犯罪类型，在入罪时自然应当更为慎重。与之不同，在权益保障型经济刑法中，则要树立以国民经济权益为核心的新理念，因为此类行为构成犯罪的根本原因不在于其违反了经济秩序，而在于其侵害了国民的经济权益。以金融诈骗罪为例，无论在哪一种经济体制中，诈骗都是要被惩处的行为，不论该诈骗行为与金融交易是否相关。该类行为只不过是利用了金融交易的复杂性侵犯国民的经济权益而已。

上述两类犯罪的区分具有相当的现实意义。例如，同样是针对贷款的诈取行为，骗取贷款罪被规定在破坏金融管理秩序罪中，而贷款诈骗罪则被定位为金融诈骗罪中的一种。前者属于制度依存型经济刑法，后者属于权益保障型经济刑法。二者的区别并不仅仅在于“非法占有目的”之有无，还在于两者的保护法益存在重大差别。不明确这一点便不可能正确地理解骗取贷款罪的适用范围。详言之，《刑法修正案(六)》增加本罪的立意在于加强刑法对于金融安全的保护，具体原因则是为了解决由于“非法占有”目的的例证困难导致贷款诈骗罪在实际适用中的困境。(43)参见王新：《骗取贷款罪的适用问题和教义学解析》，载《政治与法律》2019年第10期。在立法过程中，银监会曾经向全国人大法工委建议：由于骗贷行为往往隐蔽，损失数额不太容易确定，将“造成重大损失”作为本罪的成立要件将不利于打击犯罪，所以不妨将本罪规定为行为犯。(44)参见孙铭：《“行为犯”模式核定骗贷罪》，载《21世纪经济报道》2006年6月23日。但立法之时还是后撤了一步，将“造成银行或者其他金融机构重大损失或者有其他严重情节”规定为本罪的整体评价要素。只不过，2010年出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称为《追诉标准(二)》)第27条实际上又将本罪解释为行为犯，从而实现了银监会的原初设想，这导致了处罚范围的实质扩张。如果能够正确地把握骗取贷款罪与贷款诈骗罪的保护法益存在差别的话，《追诉标准(二)》第27条中的错误解释原本可以避免。

此外，理清该问题对于规整贷款诈骗罪的适用范围也至关重要。通说认为本罪的保护法益既包括银行等金融机构对贷款的所有权，也包括国家的金融管理制度。(45)参见马克昌：《百罪通论》(上)，北京大学出版社2014年版，第296页。不过，需要强调的是如何保护银行等金融机构对贷款的所有权。而且，既然要突出该法益的中心地位，那么，对于金融机构的范围则应当做广义理解，即只要是依法成立的具备发放贷款功能的金融机构，无论其性质上属于公有制还是私有制，都应当受到该条款的平等保护。例如，关于小额贷款公司是否属于金融机构的问题，一直存在着极大的争议。(46)参见刘宪权、吴波：《骗取小额贷款公司贷款行为的定性研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。在本文看来，既然国有银行与小额贷款公司在发放贷款、助力企业发展方面具有同样的功效，从更好地保护国民经济权益的角度来看，金融机构的所有制属性不足以构成刑法对其区别对待的理由。

由此可见，在自治经济体制的构建过程中，为了保障市场自律机制的养成，经济刑法不能过度地介入国民的经济生活。虽然经济刑法还需要继续承担保证经济政策实效性的功能，但这种功能的发挥应当主要依赖于非刑措施，而经济刑法应当发挥的是辅助作用。虽然经济刑法的保护法益必然带有模糊性，也不可能将经济秩序从经济刑法的保护法益中完全排除，但应当根据经济刑法的不同定位来区分制度依存型经济刑法与权益保障型经济刑法，并在不同类型的经济刑法中确定保护法益的不同位阶关系。

(三)刑法谦抑主义的贯彻

当出现侵害或者威胁法益的行为时，关于刑事制裁能否有效发挥作用的问题，应当从宏观的视角进行判断，跳出刑事制裁的羁绊回望其效果之优劣。从刑法谦抑主义的视角出发，是指刑法应当承担最终手段的职责。关于这一点，罗克辛教授指出：“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段，例如民事起诉、警察或者工商管理规定，非刑事惩罚等不起作用的情况下，它才能允许被使用。”(47)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学》 (总论)(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。特别是在经济犯罪领域，优先于刑事制裁的规制手段比比皆是。例如，市场准入资格的限制或剥夺、行政罚款、民事损害赔偿、民事罚款、国家赔偿、合规计划等企业自主规制以及预防性技术手段的应用等都可以发挥功效。可惜的是，这一点在我国目前的经济刑事立法与司法中却没有得到应有的体现。例如，“经济刑法本应遵循前置性的民商事或行政法规范在前，设置犯罪在后的逻辑，但是，经济刑法中一些犯罪的设置却出现了相反的情况。对于经济活动中出现的一些无序现象，在没有前置性的民商事或行政法规范的情况下，本应作为保障法的刑法却先行一步将之纳入刑罚圈。”(48)孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018年第6期。

长久以来，针对经济违法犯罪行为，我国的法律实务一直在贯彻刑法优先的理念。即，针对经济不法行为，首先考虑的不是民事与行政制裁手段，而是寄希望于严刑峻法来直接且迅速地解决问题。20世纪90年代以来，在处理行刑交叉案件时，刑法优先的理念得到了进一步的强化，并且在研究界获得了相当多的支持。例如，陈兴良教授指出：“在对行政犯罪实行双重处罚的时候，应当遵守刑事优先原则。所谓刑事优先，是指对行政犯罪需要同时予以刑罚处罚与行政处罚时，应当优先追究其刑事责任……在追究刑事责任以后，除前述刑事处罚吸收行政处罚的两种情况以外，可以再行由行政机关予以行政处罚。在行政处罚与刑罚处罚竞合的情况下，实行刑事优先原则有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫机能。当然对于个别在追究刑事责任的同时需要及时追究行政责任的，可以采取刑事附带行政的方式解决。”(49)陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期。该观点也得到了部分学者的支持。(50)参见周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》，载《法律科学》1996年第3期。从当时背景来看，我们可以理解这种观点当年占据主流地位的缘由。不过，在目前的经济犯罪规制机制中，不足之处的绝非刑事制裁手段的欠缺，也并非刑事制裁手段不够严厉，而恰恰是非刑措施的缺失或效能不足。

以前述问题疫苗事件为例，首先，可以发现我国在公共性行业的市场准入制度方面仍然存在重大缺陷。为了加强监管，应当尽快确立与完善负面清单制度，市场监管不应当再仅仅依赖于事前的审查与审批来进行前置性防抑风险，政府监管将从事前审批转为事中与事后监管，通过动态的与流动性的监督管理。通过这种方式，以流动性的市场与消费者自主评价标准倒逼疫苗企业完善自我管控体制，同时敦促政府从事前的审批、事中的生产、存储、流动、使用以及事后的国家赔偿及追责等各个环节上建立起常态性的检查机制。(51)参见吴志宇、徐诗阳：《经济法视阈中的公共行业市场准入制度——以山东疫苗案为引例》，载《江西理工大学学报》2017年第2期。否则，以目前这种出现问题后才科以严刑峻法的单一性、滞后性制裁措施，对于问题疫苗的规制效果不过是按下葫芦浮起瓢而已，更何况还有地方政府为了维持稳定而刻意隐瞒查处实情的问题，因此，目前关于疫苗的监管机制很难真正有效地发挥保障国民健康权益的机能。其次，由于疫苗功效的特殊性，所以疫苗的失效与受害人的健康权或生命权遭受侵害之间的因果关系往往难以例证。为此，减轻受害人的举证责任，使其更为便捷地行使民事损害赔偿请求权也至关重要。(52)参见杜仪方：《日本预防接种事件中的因果关系——以判决为中心的考察》，载《华东政法大学学报》2014年第1期；孙煜华：《论疫苗接种致害因果关系的举证责任分配》，载《河北法学》2015年第10期。而民事罚款制度的意义也不能忽视。再者，为了更好地维护普通国民的权益，国家补偿制度也不可或缺。(53)参见杜仪方：《恶魔抽签的赔偿与补偿——日本预防接种损害中的国家责任》，载《法学家》2011年第1期；伏创宇：《强制预防接种补偿责任的性质与构成》，载《中国法学》2017年第4期；张新宇：《预防接种致害国家责任体系的完善》，载《法学》2019年第8期。关于问题疫苗的规制，日本20世纪90年代应对乙肝问题疫苗时建立起来的过错推定原则、民事罚款制度以及国家赔偿制度等系列举措值得我国借鉴。(54)参见张小宁：《经济刑法机能的重塑：从管制主义迈向自治主义》，载《法学评论》2019年第1期。

再如，关于汽车经销商违规收取金融服务费的问题，汽车销售界的店大欺客现象绝非新鲜事物，其中既包括无正当理由搭售商品如强制装潢、强制购买店内保险等滥用市场支配地位行为，也包括收取服务费但不开具发票等偷税漏税行为。针对这些行为，无论是反垄断法还是税法上都有明确的禁止规定，可由于缺乏有效的管控措施，导致了禁止规定流于形式。马克斯·韦伯在研究市场规制的有效性时发现，市场规制的有效性条件中既包括法律规制，也包括自发规制。自发规制是指借着利害状态的权衡，在形式的市场自由下进行实质的市场规制。而这种规制通常发生于特定的利害当事人处于独占地位并借着实际上切断他人之市场自由来影响市场状态的情形中。(55)参见[德]马克斯·韦伯：《经济行动与社会团体》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第227页。换言之，市场自律机制的形成对于克制行业垄断行为具有不可替代的积极意义。故而，针对该类违规行为，合规制度的设置与完善势在必行。根据一般的理解，企业合规计划的建立需要包含五大体系：商业行为准则体系、合规组织体系、防范体系、监控体系以及应对体系。(56)参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期。在最基础的商业行为准则体系中便包含自由市场要求的一般性诚信伦理机制的建立与完善，既然企业需要遵守的最基础的规范体系中便包含经济主体自律机制的健全，则合规制度的设置便不仅关系到刑法谦抑主义的落地生根，还和市场自律机制的完善息息相关。目前，受西安奔驰漏油事件的影响，汽车经销商一律取消了金融服务费等违规费用，我国的汽车销售业在整体上迎来了一个公平与透明的营销环境，但目前的规制措施并不能保障这种营销环境能够长期坚持下去。如果不借此良机建立合规机制并且保障合规机制作为一种刑罚激励机制(57)详见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期；李本灿：《刑事合规理念的国内法表达——以“中兴通讯事件”为切入点》，载《法律科学》2018年第6期。切实有效地发挥作用，则违规收费必将换一种方式卷头重来，与之相伴，偷税漏税、生产销售伪劣机动车等违法犯罪行为恐怕也难以根除吧。

在从规制型经济体制向自治型经济体制转变的时代背景下，面对经济犯罪形态急剧变化的局面，刑事制裁的严惩已经很难发挥震慑蠢蠢欲动者的作用。在论及刑罚种类多元化的理由时，边沁指出，没有任何一种刑罚独自具备所有刑罚的必要属性。(58)边沁认为刑罚的必要属性包括量方面大小的可感受性、本身的平等性、可成比例性、与罪行的相似性、示范性、经济性、改善性、受人欢迎性等。参见[英]吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方译，中国人民公安大学出版社1993年版，第83页。为实现刑罚目的，必须有不同的刑罚方法可供选择，并使其存在差异，其中几个可以适用于相同之罪。(59)[英]吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方译，中国人民公安大学出版社1993年版，第81页。岂止刑罚如此，鉴于没有任何一种制裁措施能够独自具备制裁措施的所有必要属性，因此，如欲实现对经济犯罪的有效规制，自然应当构建起以企业自律为主轴，行政处分与民事追责为辅助，刑事制裁为补充的新型规制机制。唯有此，才能更好地保护投资者权益，提高市场主体的自律意识并且推动市场自律机制的完善。

在自治经济体制中，刑法谦抑主义原则不应“谦抑地”存在。这个被我国经济刑法研究界普遍忽视的基本原则不该继续畏缩于边缘地带。它的广泛且积极地适用才能压制经济刑法的活性化与肥大化倾向，从而为自治经济刑法的立足提供依托。

(四)责任主义原则的适用

责任主义原则包含诸多内容，其中可以用来限制经济刑法处罚范围的主要是违法性认识可能性之有无。在经济刑法领域中，即使是具有一定专业知识的经济主体也不一定能够准确地把握经济犯罪的边界，更何况绝大多数的消费者、投资者。经济情状的复杂多变决定了经济主体很难准确地判断自己的交易行为在法律上的容认度。因此，如果坚持违法性认识不要说的话，有过于强调国家权威而忽视国民自律意识之嫌。例如，日本曾经在经济统制时期坚持违法性认识不要说，针对被告人入手、持有联合国占领军物资的行为，日本最高法院认为该行为被禁止属于国民的常识，被告人仅仅是不知法，犯意却是成立的。(60)[日]最判昭和24·4·9刑集第3卷第4期第501页。对此，不断有学者提出批评意见。(61)参见[日]山中敬一：《刑法総論》(第三版)，成文堂2015年版，第701页以下。此后，伴随着自治经济体制的逐步确立，日本判例的态度也在逐渐地向违法性认识可能性必要说转变，例如，在“石油秘密卡特尔事件(石油ヤミカルテル事件)”中，东京最高院认为既然存在事实(62)主要是指被告人的行为遵守了当时的行政指导。参见[日]小林宪太郎：《行政指導とカルテルの違法性阻却》，载金井贵嗣等编：《経済法判例?審決百選》(第二版)，有斐阁2017年版，第254-255页。可以使被告人相信其行为的违法性被阻却，那么便可以凭此否定故意的成立。(63)[日]东京高判昭55·9·26高刑集第33卷第5期第359页。该判决显然采用了认为违法性认识可能性是故意要素的限制故意说。那么，在经济刑法领域中，违法性认识(可能性)究竟是否应当作为犯罪成立的必备要素呢。关于该问题，一种观点认为应当在经济刑法领域中确立“违规即为违法”的意识，以此来保障违法性认识的贯彻。但问题在于国民朴素的规范意识在短时间内很难调整到这种程度。经济规则妥当性与否的判断首先取决于监管机制查处违规行为的成效，此外，监管机制运行的公平度以及透明性等也是不可或缺的重要因素。在上述因素尚处于构建过程中的当下，我们很难期待国民能够自觉地养成违规即为违法的经济规范意识。更何况，由于经济规范的滞后性弊端，经济生活中极有可能出现虽然违规但却并不违反国民规范意识的经济行为。

关于违法性认识可能性中的“违法性”的涵义，一直以来存在着四种学说之争。(1)前法规范说，认为违法性是对于条理性或国民道义的违反。(64)参见[日]泷川幸辰：《犯罪論序説》(改訂版)，有斐阁1955年版，第127页；[日]小野清一郎：《新訂刑法講義総論》(第三版)，有斐阁1950年版，第154页；[日]内藤谦：《刑法講義総論》(下)Ⅰ，有斐阁1991年版，第1032页；[日]荘子邦雄：《刑法総論》(第三版)，青林书院1996年版，第377页。(2)实定法规范说，认为违法性是对于包括刑法在内的所有实定法规范的违反。(65)[日]大塚仁：《刑法概説(総論)》(第四版)，有斐阁2008年版，第462-463页；[日]大谷实：《刑法講義総論》(新版第四版)，成文堂2012年版，第336页；[日]川端博：《刑法総論講義》(第三版)，成文堂2013年版，第444页；[日]山中敬一：《刑法総論》(第三版)，成文堂2015年版，第704页；[日]高桥则夫：《刑法総論》(第三版)，成文堂2016年版，第367页。(3)刑法规范说，认为违法性是对于刑法规范的违反。(66)[日]山口厚：《刑法総論》(第三版)，有斐阁2016年版，第268页；[日]堀内捷三：《刑法総論》(第二版)，有斐阁2004年版，第197页。(4)可罚违法性说，认为不仅需要行为人认识到其行为违反刑法，还需要认识到其行为在刑法上具备可罚性。前法规范说是在批判违法性认识不要说的过程中产生的学说。在二战之前，德日刑法学界曾经坚持违法性认识不要说，德国的理由是刑法典中并未谈到违法性认识，日本的理由则是根据《日本刑法典》第38条第3款(67)内容为：“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻刑罚”。的规定，违法性认识并非故意的构成要素，从而将违法性认识从犯罪的成立要件中排除了。(68)参见[日]高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐阁1999年版，第16页。但实际上，即使是违法性认识不要说的标志性学者也会将“认识违法性的能力”作为责任能力的要素，所以不妨认为前法规范说曾经长期占据着通说地位。但在二战之后，伴随着责任说的兴起，刑法规范说已经失去了支持者。德国的判例与通说都认为仅有违反伦理的意识是不够的，但也不需要认识到可罚性，只要有违反一般法秩序的认识便可以构成违法性认识的内容，这一点在日本也到了多数学者的支持。(69)参见[日]高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐阁1999年版，第16页。不过，问题在于德日刑法学关于违法性的实质内容的认知存在较大的偏差，在德国的违法性论中，违法一元论占据统治地位，与之相对，在日本的违法性论中，违法相对性论为通说。(70)参见[日]齋野彦弥：《故意概念の再構成》，有斐阁1995年版，第68页。由此导致的结构性差异是，在日本，违法与合法的二分法并不能统御整个法领域。因此，谈到某事项被法律所禁止时，在普通国民的法意识中便是指被刑法所不允许，而不太可能联想到其违反了行政法上的评价规范或者在民法上被禁止。(71)参见[日]高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐阁1999年版，第298页。在这一点上，我国与日本颇为类似。除此之外，由于我国采用的是二元违法模式，同样一项侵害法益的行为可能会因为侵害的程度或样态之不同而分别构成犯罪或一般违法。(72)参见赵运锋：《行政违法行为犯罪化的检视与应对》，载《政法论丛》2018年第2期。因此，违法与合法的二分法在我国同样无法统御整个法领域。在刑事法中谈论违法性认识之有无时，从保障国民自由的角度来看，将“违法性”的内容限定为刑事违法性的做法似乎更具实际意义。特别是在经济犯罪领域中，大量的带有浓厚的行政犯色彩的罪名很难为国民所了解，如果专断地以违反非刑罚法规作为入罪事由的话，反而会令刑法的执行力大打折扣。

仍以王力军收购玉米案为例，在本案的再审中，以内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院的建议再审意见和辩护人的辩护意见为依据，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为：原审被告人王力军的行为虽然违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。笔者认为，再审法院认定被告人王力军不构成犯罪的结论值得肯定，不过，以不具备与非法经营罪相当的社会危害性等为理由认定为无罪的说服力略显苍白。与之相对，从违法性认识可能性的角度出发或许更具说服力。详言之，《粮食流通管理条例》以及各省、自治区、直辖市的实施细则对于个体工商户办理许可证的资格进行了过高的门槛限制，大多数个体粮食经纪人被挡在了合法收购的资格之外，也因此，在实践中，绝大多数个体粮食经纪人都是无证收粮的，《粮食流通管理条例》及其配套规定在施行的十多年间早已形同虚设。受群体效应的影响，包括王力军在内的上百万个体粮食经纪人很难认识到自己行为违反了国家规定，更不可能认识到该行为可能触犯刑法。这种违法性认识可能性的不存在足以构成该行为不符合非法经营罪的理由。

再以骗取贷款罪为例，如前所述，《追诉标准(二)》第27条的解释导致了处罚范围的实质扩张。在司法实务中，当贷款人在贷款程序中作假时，即使存在真实有效的担保，银行也因此并未遭受实际损失，但法院却依然认定为骗取贷款罪。例如，张某伪造购货合同，以其公司65%的股价作为担保，从中信银行申请贷款2000万元，并同时由申某体育公司、兴华木业公司提供连带清偿责任。后来，中信银行因为张某逾期还款提起诉讼，并且凭借张某提供的真实有效的担保获得了清偿。但是，一二审法院都认为张某在申请贷款时伪造购货合同的行为本身便已经构成了骗取贷款罪，况且其数额也满足了《追诉标准(二)》第27条第1项规定的“以欺骗手段取得贷款数额在一百万以上的”标准。因此，已经生效的民事判决结果及其履行并不影响张某的行为构成骗取贷款罪。(73)参见哈尔滨市香坊区人民法院(2017)黑0110刑初458号刑法判决书；哈尔滨市中级人民法院(2018)黑01刑终206号刑事判决书。更有甚者，虽然贷款人在贷款程序中作假，但贷款到期日之间已经完成清偿时，仍有法院认为贷款人的骗贷行为构成本罪。(74)参见淄博市淄川区人民法院(2015)川刑初字第 525 号刑事判决书。在上述案件中，虽然行为人在申请贷款的过程中确实存在作假行为，并且甚至可以由此推断出行为人存在违规或违法意识，但考虑到目前银行等金融机构在发放贷款时的严格限制等客观状况，恐怕很难认定行为人实施作假行为时存在试图挑战刑罚法规的意识吧。更何况，既然行为人提供了真实有效的担保或者在到期日前已经完成了清偿，这便充分说明了其并不存在违反刑法法规的违法性认识。

对此，有学者指出：只有当虚假手段属于《刑法》第193条规定的内容，并且达到足以使金融机构工作人员将原本不应发放的贷款发放给行为人时，才会构成本罪，骗取贷款罪中的“欺骗手段”应当仅限于就借款人身份、贷款用途、还款能力、贷款保证四个方面进行的欺骗。(75)参见张明楷：《骗取贷款罪的构造》，载《清华法学》2019年第5期。也有学者指出，应当限制骗取贷款罪在实务中的过度扩张，对于在贷款过程中采用非实质性欺骗手段的行为，不应当作为骗取贷款罪处断。(76)参见何荣功：《骗取贷款罪的司法过度扩张与纠偏》，载《第五届中日经济刑法研究会论文集》，第127-131页。所谓“实质性欺骗手段”，主要指虚构投资项目、虚构担保单位、虚设抵押物这三类足以直接产生金融机构信贷资金安全风险的“三假”手段。与之相对，所谓“非实质性欺骗手段”，是指诸如代签、虚构贷款用途等的，在通常情况下，并不影响金融机构放贷决定的作出，并不足以给金融机构资金安全带来直接侵害的欺骗手段。(77)参见马长生、贺志军：《四个层面解析骗取贷款罪司法认定》，载《检察日报》2010年7月12日。笔者认为，关于实质性欺骗手段与非实质性欺骗手段的区分可以作为认定行为人是否具备违法性认识的重要依据。再者，贷款合同履行期间贷款人的还款行为对于贷款风险的影响也是重要的考量因素。详言之，根据《贷款风险分类指引》第5条的规定，贷款风险的五类等级分别为：正常、关注、次级、可疑、损失，其中的后三类合称为不良贷款。(78)《贷款风险分类指导原则》第5条规定：“商业银行应按照本指引，至少将贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失五类，后三类合称为不良贷款。”正常：借款人能够履行合同，没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。 关注：尽管借款人目前有能力偿还贷款本息，但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。 次级：借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失。 可疑：借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失。 损失：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。因此，当还款人的行为导致风险等级由前两类降至后三类时，可以推定其具备违法性认识，但并非必然具备刑事违法性认识。除此之外，是否提供足额担保，合同到期日前是否完成清偿等都是认定违法性认识时必须考虑的因素。

受篇幅所限，上文仅以非法经营罪与骗取贷款罪为例说明违法性认识可能性在经济犯罪领域的适用价值。不过，在刑法分则第三章规定的犯罪类型中，特别是在立法主旨在于保护某种经济秩序的犯罪类型(79)例如，第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”、第四节“破坏金融管理秩序罪”、第六节“危害税收征管罪”以及第八节“扰乱市场秩序罪”。中，关于违法性认识可能性的对象都应当限定解释为刑事违法性，以此来保障国民的经济自由。

结 语

山中敬一教授将日本统制经济刑法的特征概括为如下六个方面：刑法的行政从属化、义务犯的普遍化、法益的抽象化、刑法基本原则的柔化与空洞化、刑法的伦理补强机能的强化、外围立法的扩大化。(80)参见[日]山中敬一：《刑法総論》(第三版)，成文堂2015年版，第83-95页。在此基础之上，山中教授指出，虽然经济体制早已经历了大规模的改革，日本经济体制在整体上早已进入了自治经济时代，但统制经济刑法仍然萦绕在日本经济刑法的立法、司法等领域中。关于经济道义责任的强化、行政刑法的肥大化、空白刑法的泛滥、刑罚的过度膨胀等乱象以及罪刑法定主义、违法性认识、间接帮助等教义学概念的适用范围之争等问题无一不在显示出统制经济刑法思维依然如百足之虫。(81)参见[日]山中敬一：《刑法総論》(第三版)，成文堂2015年版，第83-95页。对比中国经济刑法，我们可以清楚地看到行政刑法色彩的增强、罪刑法定主义的恣意弹缩、经济道义责任的强行推广、秩序法益的泛化适用等乱象。在中国的经济体制由统制体制向自治体制转变的时代背景下，我们不应当再将经济刑法的机能桎梏于维系或稳定经济秩序，而应进一步探讨如何利用经济刑法来推动市场自律机制的健全完善。我国经济刑法机能的应然转向在于保障市场自律机制的健全。为了实现这一目标，我国经济刑法的基础理念需要从如下四个方面进行全面革新。首先，在保护重心方面，需要顺应统制体制向自治体制过度的时代背景，树立以保护普通消费者、投资者的经济权益为核心的新型经济刑法观念。其次，在规制重心方面，破坏经济秩序的犯罪行为自然应当受到惩处，但侵害国民经济权益的犯罪行为才是规制的重点所在。再次，在机制重心方面，加快国民经济权益的保障与救济机制的健全工作。最后，在制裁措施方面，突出非刑措施的积极意义，降低刑罚的适用比重。

以上述理念为依托，针对本文开始部分指出的经济刑法之不足。笔者认为应当作如下调整：其一，在经济刑法的功效方面，降低依据国家威权维系经济秩序与强化经济伦理的色彩，利用非刑罚法律法规的完善工作来构建国民权益的保障机制，从而淡化目前浓厚的压制法色彩并且补足救济法的韵味。其二，在经济刑法的适用范围方面，只破坏经济秩序而不侵害国民权益的行为不应当再作为犯罪处理，单纯的经济违规行为交由经济法律法规处置即可。以此压缩经济刑法的适用范围，缓解经济刑法的肥大化现象。其三，在经济犯罪的定性方面，明确经济刑法的法定犯属性，避免以过于严苛的标准来强迫国民塑造不切实际的经济伦理准则。

近年来，针对我国刑事立法与刑事司法表现出来的泛化现象(或称为“过度刑法化”现象)，研究界已经多有反思。例如，何荣功教授认为过度刑法化作为一种社会治理的病态现象，反映在了立法、司法以及思维(理念)等多个层面上，它削弱了公众对于刑法的认同度，阻碍了社会创新。(82)参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。刘艳红教授在总结我国刑事立法的整体趋势的基础上指出：“我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行，国权刑法的观念仍然深深根植在立法者的脑海中，民权刑法的观念离我们仍很遥远。”(83)刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期。具体到经济刑法领域，立法者与司法者们时常忽略的问题在于：在一个以全面的市场相互依存关系为基础的经济体系中，附随于法规所产生的、不在预期范围内的可能结果，必然远远超出法规创制者之前的预测。此时，从自身的经济利益出发持续地参与市场交易的人员，对于市场状况与利害状况的理性认识，必然远远超出从观念性关怀出发来创制与执行法律的人员。(84)参见[德]马克斯·韦伯：《经济行动与社会团体》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第228页。在一个民权刑法优先于父权刑法，自治刑法取代了统制刑法的时代，经济刑法的机能理应转向保障市场自律机制的健全。目前的刑法典一元化立法模式实际上很难保障经济刑法机能论的转向。对此，张明楷教授认为应当将法定犯规定在特别刑法之中，法定犯的变易性较大，而刑法典则相对稳定，将法定犯规定在行政法、经济法中，有利于随时修改法定犯的构成要件与法定刑，实现行政刑法、经济刑法的合目的性，而不至于损害刑法典的稳定性。(85)张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，载《法商研究》2013年第4期。付立庆教授在倡导积极主义刑法观的基础上更是旗帜鲜明地指出应当实现刑事立法的双轨制。对于经济犯罪而言，形成以附属刑法规范为核心，辅之以刑法典的模式，进而实现双轨制立法，也应该是我国经济犯罪立法模式的应然选择。(86)付立庆：《积极主义刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020年版，第82页。

无独有偶，针对日本在刑事立法中日渐凸显的父权主义倾向，松宫孝明教授指出：应当进行怎样的刑事立法的问题是随着对如下问题的不同回答而相应变动的。即作为刑事立法之前提的社会是什么样的社会？是一个市民可以或者应当可以享有权利来自律地统治自我以及自我的控制领域的社会？还是一个市民及其控制领域的自我统治被压制到了最低限度，而需要由国家提供监护式保护的社会？(87)[日]松宫孝明：《刑事立法と犯罪体系》，成文堂2003年版，第3页。与之同理，关于中国经济刑法机能的转向问题，亟须审视的是，我们需要的究竟是一部可以保障经济主体实现自律与自我管控的经济刑法？还是一部将经济主体的自律压缩到最低限度，由国家提供监护式管控的经济刑法？答案恐怕不难选择吧!