对刑法修正案调整最低刑事责任年龄的商榷

刘宪权 石 雄

引 言

近年来，低龄未成年人恶性暴力犯罪事件屡见报端。2020年4月，安徽省郎溪县13岁的杨某某杀害堂妹杨某婷后抛尸；2019年7月，宁夏永宁县12岁的苏某用木板击打6岁的亲戚李某某致其死亡；2019年3月，江苏省建湖县13岁的邵某因不服管教，将其母杨某杀害；2019年1月，湖南省涟源市13岁的严某灵持刀捅伤同班同学贺某涛，送医抢救无效后死亡。这些实施了严重危害社会行为的低龄未成年人因不满14周岁而无法得到刑事制裁的事件，引发了社会公众的强烈不满。由此，业内有关降低最低刑事责任年龄的呼声也越来越高。为回应民众关切，《刑法修正案(十一)》修改了关于最低刑事责任年龄的规定，即在特定情形下，已满12周岁不满14周岁的人也应当负刑事责任。毋庸置疑，立法对社会关切迅速作出反应，体现了我国刑法“以人民为中心的温度”。(1)参见孙梦爽：《刑法修正案(十一)草案二审：回应人民关切推动刑法与时俱进》，载《中国人大》2020年第20期。然而，刑事立法绝不仅仅只要回应“民意”，还需要科学而严谨的理论分析论证。对于最低刑事责任年龄应否降低的问题，我国刑法理论界一直颇有争议，各种观点众说纷纭，莫衷一是。鉴于此，本文拟在深入分析学界各种观点的基础上，将目光拉回到设定最低刑事责任年龄的立法机理，以探讨我国最低刑事责任年龄修法是否具有合理性。

一、我国最低刑事责任年龄调整之争

理论界关于调整法定最低刑事责任年龄的争议，大体存在“降低说”“维持说”和“补足说”三种观点。研究者都从各个角度论述了大量理由，但总体而言，相关论证均呈形式分析而无实质深入，结论欠缺说服力当然就难以避免了。

(一)“降低说”

“降低说”认为，将14周岁以下的某一时点规定为最低刑事责任年龄，对于已满最低刑事责任年龄不满14周岁的未成年人，实施部分严重恶性犯罪的，可以追究其刑事责任。该观点实际上进一步扩大了原有的相对刑事责任年龄范围，并为《刑法修正案(十一)》所采纳。

应该看到，相对刑事责任年龄范围规定在《刑法》第17条第2款，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”《刑法修正案(十一)》在此基础上进一步降低相对刑事责任年龄的下限，即由“十四周岁”降至“十二周岁”。此外，对处于降低区间的未成年应受刑事处罚的范围也进一步限缩为故意杀人与故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的行为。

持该观点主要基于以下五个方面的理由。(1)随着社会经济发展与生活水平提高，青少年的生活环境与营养状态都得到了明显改善，信息获取量大幅度提升，呈现出心智日益早熟的特征。当前12周岁的未成年人已经具备辨认是非与控制行为的能力，理应对自己的重大危害社会行为承担相应的刑事责任。(2)对未达到刑事责任年龄的未成年人的相关惩治措施效益甚微。治安处罚、收容教养、工读教育等处置措施往往不执行，即使执行也难以达到预想的改造效果。形同虚设的惩治措施不仅没有更好地保护未成年人，反而是对这些人犯罪的纵容。(3)降低刑事责任年龄能够有力威慑潜在的不法侵害者，对遏制低龄未成年人恶性犯罪具有立竿见影的效果，实现刑罚的一般预防。(4)从被害人的角度出发，对加害人的刑事处罚能够最为直接地安抚被害人及其亲属遭受的精神创伤，消解仇恨心理，恢复社会心态的平衡。(5)从比较法的视角出发，12岁是世界各国规定的主流刑事责任年龄。1989年《联合国儿童权利公约》与2007年《〈儿童权利公约〉第10号一般性意见——少年司法中的儿童权利》均规定，各国最低刑事责任年龄至少应规定为12周岁。因此我国最低刑事责任年龄下调至12周岁并不偏小。(2)参见王登辉：《降低未成年人刑事责任年龄的基本问题研究》，载《西南政法大学学报》2020年第4期；王恩海：《应毫不犹豫降低刑事责任年龄》，载《青少年犯罪问题》2020年第2期。

(二)“维持说”

“维持说”认为，应当维持现行刑法有关14周岁为法定最低刑事责任年龄的限定，对于未满14周岁的未成年人实施严重危害社会行为的，通过刑罚处罚以外的措施予以惩罚与矫治。

这一观点同样获得大多数学者的支持，理由大体有以下六个方面。(1)身体提早发育并不代表心理提早成熟，心理学上认为，生理成熟提前反而可能导致心理成熟时间延后。(3)参见张大均、吴明霞：《社会变革时期青少年心理问题及对策研究的理性思考》，载《西南师范大学学报》2004年第2期。12周岁未成年人的辨认控制能力相较以往是否提升尚未有实证依据。(2)给予12周岁未成年人刑事处罚既不能实现特殊预防功能，也不能实现一般预防功能。美国宾夕法尼亚大学研究表明，逮捕和判处刑罚都不能对实施严重犯罪的少年成为累犯产生遏制作用，反而越是严重的惩罚，越有可能导致再犯。对低龄未成年人科处刑罚是否能够强化其他公民尤其是其他未成年人的规范意识，也无法在经验上得到证明。(4)参见刘俊杰：《论降低刑事责任年龄起点的不可行性》，载《法学杂志》2020年第7期。(3)降低最低刑事责任年龄既无法实现非难可能性意义上的责任刑要求，也无法实现犯罪预防效果，使责任刑法的约束机能丧失意义。还会提高对未成年人受保护的门槛，给刑法解释和适用带来一系列问题。(5)参见刘俊杰：《论降低刑事责任年龄起点的不可行性》，载《法学杂志》2020年第7期。(4)低龄未成年人犯罪是社会、家庭、学校等多种因素综合作用的结果，仅仅通过最低降低刑事责任年龄让低龄未成年人为此买单，实际上是转嫁其他主体的责任，对未成年人不公平。(6)参见郭士辉：《降低刑事责任年龄并非完全之策》，载《人民法院报》2018年7月12日；张寒玉、王英：《应对未成年人犯罪低龄化问题之制度建构与完善》，载《青少年犯罪问题》2016年第1期。(5)刑罚的适用不仅不利于低龄未成年人的身心健康发展，还会给其贴上犯罪标签。根据犯罪标签理论，未成年人被贴上犯罪标签之后，将更加难以走出心理阴影、重返社会，显然无助于未成年人犯罪的最终治理。(7)参见蔡奇轩：《我国未成年人刑事责任年龄最低线之设置》，载《法学杂志》2018年第11期。(6)从世界各国立法现状与趋势来看，在被统计的90个国家与地区中，最低刑事责任年龄不低于14周岁的国家占据一半。而且各国立法并没有降低刑事责任年龄，反而是在努力提高最低刑事责任年龄。(8)参见刘俊杰：《论降低刑事责任年龄起点的不可行性》，载《法学杂志》2020年第7期；崔永康、付欣：《试论香港地区提高刑事责任年龄的必要性》，载《犯罪与刑事司法研究》2008年第11期。

(三)“补足说”

“补足说”认为应当保持最低刑事责任年龄为14周岁，同时引入英美法系中的恶意补足年龄规则，对于处在特定年龄阶段的不满最低刑事责任年龄的未成年人，原则上推定其不具有刑事责任能力，但如果控方能够充分证明该未成年人在实施刑法所禁止的严重危害行为时，已经意识到行为的错误性且执意为之，则视为已经达到刑事责任年龄。(9)参见何萍、陈松然：《论“恶意补足年龄”规则的价值及本土化途径》，载《青少年犯罪问题》2020年第3期。

有学者指出，早在《罗马法》中就有规定，7周岁至14周岁的未成年人，视其辨别能力如何而定其责任能力有无；14岁以上，则为完全刑事责任年龄。(10)参见殷啸虎：《古代法律对未成年人刑事责任年龄规定的演进与特点》，载《法治日报》2020年10月21日。由此可以看出，《罗马法》中已经初步形成了恶意补足年龄规则的雏形。这一规则后被英美法系国家推广，用以判断未成年人刑事责任能力。我国许多学者建议引入这一规则，对已满12周岁未满14周岁的未成年人适用。引入该规则主要基于以下四点因素的考量。(1)将恶意补足年龄阶段规定为“已满12周岁不满14周岁”，符合这一年龄段未成年人的生理与心理特征，具有科学依据。瑞士心理学家研究表明，12至15周岁的儿童已经能够辨认自己的行为及后果在刑法上的意义。(11)参见何萍、陈松然：《论“恶意补足年龄”规则的价值及本土化途径》，载《青少年犯罪问题》2020年第3期。(2)“一刀切”的刑事责任年龄制度既不符合我国国情，也不符合未成年人的身心发展规律。我国地域辽阔，各地区经济、文化、教育发展并不均衡，14周岁未成年人的辨认控制能力受环境影响存在较大差异；而且习得辨认和控制能力本身是一个量变过程，并不存在一个明确的临界点。(3)恶意补足年龄规则具有“宽严相济”刑事政策支撑。对于未成年人犯罪，以宽缓作为处理的基本导向，但对主观恶性较强的未成年人，仍然应特殊适用严厉的刑事政策，从而有助于形成未成年人犯罪分级治理的格局。(4)引入恶意补足年龄规则有利于平衡低龄未成年人利益与社会整体利益。当下在切实关注低龄未成年人权益的同时忽视了被害人的合法权益与社会安全，恶意补足年龄规则对主观恶性较强的未成年人予以打击，维护了社会安全，较好地平衡了社会整体利益与低龄未成年人利益之间的关系。(12)参见张颖鸿、李振林：《恶意补足年龄规则本土化适用论》，载《中国青年研究》2018年第10期。

对比“降低说”“维持说”与“补足说”三种观点可知，应否降低法定最低刑事责任年龄这一问题的争议焦点主要集中在三个方面。其一，低龄未成年人的辨认控制能力是否提升。具体而言，当前12周岁未成年人的辨认控制能力是否已经达到1979年时14周岁未成年人的水平。其二，对低龄未成年人予以刑事处罚能否实现刑罚的机能与目的。具体而言，包括能否实现遏制其他低龄未成年人恶意犯罪的一般预防功能，能否促进行为人回归社会的特殊预防功能，能否安抚被害人以及能否维护社会整体利益的功能。其三，从比较法的视角出发，对比观察将最低刑事责任年龄降至12周岁是否符合世界各国的规定与趋势。对于这些争议焦点，各方均作了充分的阐释，但是，都停留在“公说公有理，婆说婆有理”的层面，似乎都很难说服别人。

笔者认为，之所以会出现这一现象，主要是因为论争各方的观点都停留在降低法定最低刑事责任年龄问题的表面，而没有抓住本质。在刑事立法过程中，规定最低刑事责任年龄需要考虑众多因素。德国著名法学家卡尔·拉伦茨曾说：“如果一部法律要有较强的生命力，那么立法者事先就必须对有待规范的生活关系、对现存的规范可能性、对即将制定的规范所要加入的那个规范的整体、对即将制定的这一部分规范必然施加于其他规范领域的影响进行仔细的思考和权衡……”(13)[德]卡尔·拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，载《比较法研究》2005年第3期。应当说，所有应当考量的因素都可以回归到三个方面。对于立法过程中应当考量的法律之外的因素，可以归入刑事政策的范畴；对于立法过程中应当考量的规范体系内部因素，可以归入刑法解释学的范畴；对于立法过程中应当考量的法条本身的因素，可以归入立法技术的范畴。具体而言，刑事政策、刑法解释学与立法技术指导刑事立法的过程应当是：“当刑事政策的思想进入到刑法教义学体系之后，它就会在与现行法条和法学理论相对照与碰撞的过程中，发现立法政策与现行法律之间的潜在冲突，彼此修补和融合，克服政策与法律各自可能存在的纰漏，从而以一种更加妥当、成熟和贴近逻辑的方式呈现出来，成为刑法教义学体系的一部分。”(14)车浩：《刑法立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，载《法学》2015年第10期。在发现现行法律的纰漏之后，应经由先进的立法技术指引进行修补融合，从而形成更加完备的立法。因此，探讨应否降低法定最低刑事责任年龄，首先应当厘清设置法定最低刑事责任年龄的立法机理，精准把握刑事政策、刑法解释学与刑事立法之间的关系。在此基础上，从刑事政策、刑法解释学和立法技术的角度反思我国最低刑事责任年龄修改立法的合理性。

二、设置最低刑事责任年龄之立法机理

对于设置最低刑事责任年龄这一问题而言，在立法过程中应当首先考量未成年人特殊保护的刑事政策指导思想。其次应当分析刑事责任年龄所涉及的责任主义、规范内部协调等法解释学问题。最后结合立法技术反思法律条文设置的合理性。

(一)刑事政策之思想指导

未成年人是社会的特殊群体。一方面，这个群体身心尚未成熟、心智未甄建全；另一方面，这个群体是“祖国的未来和民族的希望”，是人类持续发展的后备力量。因此，未成年人需要得到特殊的关怀与照顾。(15)参见宋英辉、苑宁宁等：《未成年人保护与犯罪预防问题专题研究》，中国检察出版社2020年版，第1页。我国十分关注未成年人的健康发展和权益保障。在宏观政策层面，国家制定了相关文件对未成年人予以特殊保护。2011年，国务院颁布了《中国儿童发展纲要(2011-2020年)》，从儿童健康、教育、法律保护和环境四个领域提出了儿童发展的主要目标和策略措施。其中在法律保护方面，特别规定“对涉嫌违法犯罪的儿童，贯彻教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，依法从轻、减轻或者免除对违法犯罪儿童的处罚。”2017年，中共中央、国务院印发《中长期青年发展规划(2016-2025年)》，旨在为广大青年指明正确成长道路，创造良好的成长环境。其中，特别为预防青少年违法犯罪制定了发展目标与措施，提出“做好重点青少年群体服务管理工作”“完善未成年人司法保护制度”。

对未成年人特殊保护的宏观政策指导着我国有关未成年人的立法工作，并在相关法律规定中有所体现。例如，《未成年人保护法》自1991年制定之初即规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”经2006年、2012年与2020年三次修订，该条款仍予以保留。在《刑事诉讼法》第277条第1款中也有类似规定。可以看出，在未成年人违法犯罪的治理上，国家始终将“教育、感化、挽救”的方针以及“教育为主、惩罚为辅”的原则一以贯之，体现出对未成年人特殊保护的宏观政策。这一宏观政策作为指导思想，指引着与未成人相关的全部立法工作。因此，刑法调整对最低刑事责任年龄的规定，有必要考虑是否符合该宏观政策的思想指导。如果一味考虑降低最低刑事责任年龄，可能与现行的宏观政策相悖。

(二)刑法解释学之体系自洽

基于刑法解释学之体系性思考，最低刑事责任年龄涉及两方面的问题：其一，刑事责任年龄制度的体系定位与界定标准；其二，刑事责任年龄制度与刑法其他条文之间的平衡。如果需要调整最低刑事责任年龄，务必对法解释学中这两方面的问题都加以深入思考并进行妥善论证。

1.刑事责任年龄制度之体系定位与界定标准

作为近代刑法基本原则之一的“责任主义”认为，行为人只有兼备责任能力与故意或过失等条件时，才能受到责难并被追究刑事责任。(16)参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第368页。而刑事责任年龄是责任能力的决定性因素之一，不满最低刑事责任年龄的人完全不具有刑事责任能力，因此不需要对其所实施的严重危害社会的行为承担刑事责任，也就是“没有责任就没有刑罚”。可以看出，“责任能力”架起了“责任年龄”与“刑事责任”之间的桥梁。理论上认为，刑事责任能力是指“行为人认识到自己行为的性质、意义、作用和后果，并能对自己的行为进行解释、控制以及对自己行为承担刑事责任的能力……简单地说，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力”。(17)刘宪权：《刑法学名师讲演录》(第二版)，上海人民出版社2016年版，第164页。应当看到，“辨认、控制自己行为的能力”仍然过于抽象，因此有必要结合“责任主义”理论对责任能力进一步展开解释。

“责任主义”经历了从心理责任论到规范责任论再到功能责任论的演变过程。心理责任论认为，责任非难的对象是行为人的心理关系，即故意与过失。当行为人具备责任能力，还具有故意或过失时，就能被追究责任。(18)参见张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019年版，第255页。因此，从心理责任论的角度来看，责任能力是行为人故意与过失行为的能力，而在刑法理论上，故意与过失都是基于认识因素与意志因素而建构。也就是说，责任能力可以被理解为认识自己行为及其危害结果的能力与控制自己行为的能力。规范责任论受新康德主义哲学思想影响而产生，以心理责任论为基础，并从与法律规范的关系上理解责任。行为人只有遵从法律规范对个人的命令或禁止，才是适当的；当规范原本可以期待行为人不实施违法行为，而行为人却实施了这种行为时，就应当对行为人进行责难。因此，根据规范责任论，责任非难要素是违反了规范的期待、实施了本可以不实施的不法行为。据此，责任能力应当在认识自己行为及其危害结果与控制自己行为能力的基础上再增加行为人对规范的理解与遵守能力。功能责任论将预防纳入责任范畴，认为刑罚是由目的决定的，只有目的才能为责任概念赋予内容，而刑罚的目的是积极的一般预防，保障规范得到普遍遵守。(19)参见冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期。因此，基于功能责任论，责任能力的核心应当是行为人忠诚于法规范的能力。

综上，责任能力的核心要义应当包括三个方面：其一，以“认识因素”为基础的认识自己行为及其危害结果的能力；其二，以“意志因素”为基础的控制自己行为的能力；其三，理解与忠诚于法规范的能力。通过这三个方面要素的检验，随即可以确定具有责任能力的刑事责任年龄范围。

2.调整最低刑事责任年龄应与刑法其他条文规定保持平衡

笔者认为，调整最低刑事责任年龄需要与刑法中的其他条文保持协调，从而确保刑法解释学内部的体系自洽。最低刑事责任年龄的降低将导致相对刑事责任年龄的范围扩张。在相对刑事责任年龄制度的规定中，当处于该年龄范围的人需要对某一罪行承担刑事责任时，则同样需要对刑法中其他同等性质或性质更为恶劣的罪行承担刑事责任。这一点已经在《刑法》第17条第2款中得到体现，既然14至16周岁的人对《刑法》第234条规定的故意伤害致人重伤或者死亡的情形应当承担刑事责任，那么也应当对《刑法》第232条规定的性质更为恶劣的故意杀人行为承担刑事责任。以此类推，14至16周岁的人同样应当对性质极其恶劣的强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质行为承担刑事责任。因此，在相对刑事责任年龄范围扩张的过程中存在与故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫等罪名之间的衔接协调问题。因此，降低最低刑事责任年龄需要将与其他法条之间的衔接协调问题纳入考量范围，避免规范内部不协调。

此外，刑事责任年龄制度是基于儿童作为行为人的视角，对儿童进行减免处罚或给予其他处置措施的规定。而从儿童作为被害人的视角，刑法中还有许多其他儿童保护制度。这些制度主要体现在条文中对损害儿童人身权益的行为加重处罚或单独规制。例如，《刑法》第236条规定奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，比照强奸罪的基本犯从重处罚；第237条第2款规定猥亵儿童罪，依照强制猥亵、侮辱罪的规定从重处罚；第359条第2款规定引诱幼女卖淫罪，相较于引诱卖淫罪法定刑更重。但无论是刑事责任年龄制度，还是其他儿童保护制度，根基都是儿童责任能力的特殊性。当我们调整最低刑事责任年龄的同时，就不得不承认儿童责任能力发生了变化。为了保证对儿童保护的一致性与刑法体系的逻辑自洽性，儿童责任能力这一根基的改变必然引发其他儿童保护制度的整体变化。

综上，调整最低刑事责任年龄具有牵一发而动全身的效果，为了实现对儿童保护的一致性与刑法体系的逻辑自洽性，需要将其他刑法条文与儿童保护制度也纳入考量的范围。如果其他刑法条文或者儿童保护制度没有任何变动，仅贸然降低最低刑事责任年龄，很有可能造成刑法解释学内部体系无法自洽。

(三)立法技术之现实选择

刑事政策的思想指导与刑法解释学的体系自洽是立法的两大支柱。除此之外，立法技术的支撑可以使得法律以更加妥当、成熟而具有现实可操作性的方式呈现出来。因此，在立法的过程中务必需要考虑立法技术的现实选择。诚然，对于最低刑事责任年龄的设定而言，我们可以借助责任能力的概念细化出一定的区分标准。但现实情况是，“未成年人刑事责任能力的从无到有是主观能动性逐步提高、意志自由度逐步增大的过程”，(20)何鑫、曹俊华：《未成年人刑事责任根据论——以刑事责任年龄制度为主线》，载《青少年犯罪问题》2020年第3期。无论责任能力的判断标准如何细化，其大小与最低刑事责任年龄的划定都不能像温度计一样，寻找到一个可以量化的点。

此时，立法者存在两种选择：其一，拟定一个明确的最低刑事责任年龄数值，在这个数值以下，不管行为人实际是否具有责任能力，一律认定为不具有刑事责任能力；其二，不明确设定最低刑事责任年龄数值，而是交由司法者结合具体个案判断行为人在行为当时是否具有刑事责任能力。前一种选择由立法者划定明确的最低刑事责任年龄界限，可以同等适用于每一个人，“虽然武断，任何有关的人却都可以肯定予以同样的表述：时间状况提供了一个标记，据此能以最大的精细程度来勾出这里所说的界线”。(21)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第310页。后一种选择将确定责任能力的权力交给司法机关，由司法机关在具体个案中判断，更加尊重责任能力的发展规律，同时也更加符合个体获得责任能力的实际情况，但缺陷在于赋予法官过大的自由裁量权，最低刑事责任年龄弹性过大，有损罪刑法定原则，尤其是其中的明确性要求。我国关于最低刑事责任年龄的设置与调整，应当结合实际情况在两种立法技术中作出抉择。

三、调整最低刑事责任年龄并非最佳选择

(一)降低最低刑事责任年龄有违对未成年人特殊保护的刑事政策

前文已经提及，在涉及未成年人违法犯罪的治理上，国家始终将“教育、感化、挽救”的方针以及“教育为主、惩罚为辅”的原则一以贯之，对未成年人特殊保护的刑事政策也一直未有改变。

应当看到，未成年人实施危害行为是由社会、家庭、学校等多方面原因共同造成。(22)参见郭士辉：《降低刑事责任年龄并非完全之策》，载《人民法院报》2018年7月12日。诚然，成年人犯罪也是多种因素共同作用的结果，但未成年人显然更加容易受到外界因素的影响。因此，面对未成年人实施严重危害社会的行为，首先想到的应对措施应当是对其进行指导教育，改变原有外界因素对其的影响，使其重新回归社会。惩罚未成年人应当作为辅助手段，且给予未成年人刑事处罚只能是最后的手段。《刑法修正案(十一)》出台之前，我国刑法规定最低刑事责任年龄为14周岁，已满14周岁不满16周岁的人，对8种罪质的行为承担刑事责任。《刑法修正案(十一)》将最低刑事责任年龄下调2岁，增加已满12周岁不满14周岁的人对故意杀人与故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的行为需要承担刑事责任。应当承认，《刑法修正案(十一)》出台之前，我国对14至16周岁的未成年人予以刑事处罚已经相当严苛，现在又进一步扩大相对刑事责任年龄的范围，将已满12周岁不满14周岁的未成年人也纳入刑罚打击的范围内，扩大刑罚对未成年人的适用，显然，这样的立法修改有违“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，有悖于对未成年人特殊保护的刑事政策。

(二)降低最低刑事责任年龄不能实现刑法解释学的体系自洽

在刑法解释学的体系定位上，刑事责任年龄是责任能力的判断标准之一，因此降低最低刑事责任年龄需要符合责任能力的界定标准。上文已经论述，责任能力包含认识行为及其危害结果的能力、控制自己行为的能力和理解与忠诚于法规范的能力三个要素。因此，要想符合责任能力的界定标准，需要针对此三个要素逐一检验。《刑法修正案(十一)》增加规定已满12周岁不满14周岁的人对故意杀人、故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的行为承担刑事责任，实际上是承认12至14周岁的人对故意杀人与故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的行为具有刑事责任能力。因此，有必要检验12周岁的人能否认识故意杀人或伤害的行为及其危害结果、能否控制自己不实施杀人或伤害行为、能否理解并忠诚于禁止杀人与伤害的法规范。

关于认识能力与控制能力的判断，实际上就是12周岁的人是否具有辨认能力与控制能力，理论界对此争议颇多。由于既不能直接通过自然科学证明，又缺乏大量实证研究数据，因此双方互相不能说服对方。但是，关于理解并忠诚于禁止杀人与伤害的法规范能力的判断，此前并未作为责任能力的要素，学界对此讨论较少。应当确定的是，对于法规范的理解，不仅包括知晓规范所命令或禁止的行为，还包括清楚地认知违反规范后所要承担后果，而且后者较前者更为重要。根据功利主义的观点，为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机，也就是刑罚之苦必须超过犯罪之利。(23)参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016年版，第127页。这也就预设了实施犯罪时行为人必须充分了解刑罚之苦与犯罪之利。那么，对于12周岁的未成年人，大约是在读小学6年级或者刚刚小学毕业的学生，能否知道触犯故意杀人或故意伤害的规范会给其带来监禁等刑罚，能否认知刑罚会给其带来的巨大痛苦及对其以后人生的恶劣影响，是很值得怀疑的。因此，不能草率地得出12周岁的人具有理解法规范能力的结论。既然如此，刑事责任能力所需具备的三项要素中，12周岁的人不能全部满足，也就无法认定12周岁的人具备刑事责任能力。由此可见，《刑法修正案(十一)》降低最低刑事责任年龄，将本无法认定具备刑事责任能力的人规定为具备刑事责任能力，有违责任主义原理。

降低最低刑事责任年龄还需要与其他刑法条文之间保持衔接协调。《刑法修正案(十一)》规定已满12周岁不满14周岁的人对故意杀人、故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的行为承担刑事责任。那么，对于同样出现该结果或情节的强奸、抢劫行为，是否也应当规定降低最低刑事责任年龄？按理说，同样出现致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾、情节恶劣的强奸、抢劫行为，在犯罪性质的恶劣程度上绝不亚于故意伤害行为，而《刑法修正案(十一)》没有规定12至14周岁的人对此承担刑事责任，因此存在体系内部不协调的问题。此外，对于刑法其他条文中规定的贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等行为，所导致的危害结果可能比故意杀人与严重故意伤害行为所造成的危害结果更为严重，而实践中也确实存在12至14周岁未成年人实施此类行为的可能性，那么是否意味着对于此类行为，最低刑事责任年龄应当同步下降？显然，《刑法修正案(十一)》也没有作出这样的规定。因此，《刑法修正案(十一)》在降低最低刑事责任年龄的同时与其他法条之间存在体系上的严重失衡。

综上，由于12周岁的人不具有理解法规范的能力，因此不具备刑事责任能力。《刑法修正案(十一)》贸然将最低刑事责任年龄降低至12周岁，有违责任主义原理。《刑法修正案(十一)》仅针对故意杀人与严重故意伤害两种行为规定降低刑事责任年龄，与其他刑法条文无法衔接协调，因而无法实现刑法解释学内部的体系自洽。

(三)我国不具备责任能力实质判断的现实条件

在最低刑事责任年龄的立法技术上，立法者存在两种选择：“一刀切”与交由司法者个案实质判断。《刑法修正案(十一)》出台之前，我国对于最低刑事责任年龄的规定采取“一刀切”的立法形式，即对于未满14周岁的未成年人，一律不负刑事责任，而《刑法修正案(十一)》对此作出了重大突破。《刑法修正案(十一)》规定，需“经最高人民检察院核准追诉”这一特别程序要件，才能追究12至14周岁未成年人故意杀人与严重故意伤害行为的刑事责任。这一规定实质上是将认定12至14周岁未成年人是否具有刑事责任能力的权力交给最高人民检察院，由最高人民检察院在个案中实质判断。此举与许多学者所主张引入的恶意补足年龄规则在内容上有相似之处，只不过是恶意补足年龄一般是交由法官对12至14周岁未成年人的刑事责任能力进行个案实质判断，而修正案规定的则是由最高人民检察院进行实质判断。

然而，从我国的现实情况来看，立法者维持原有的“一刀切”形式规定最低刑事责任年龄更具合理性。对于通过核准追诉的方式来追究12至14周岁未成年人的刑事责任而言，司法机关如果实质认定行为人“故意杀人、故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”，可以核准追诉、追究行为人相应的刑事责任。但应当注意到，无论是“特别残忍手段”还是“情节恶劣”，其外延与内涵均不甚明确，认定方法与证明标准难以把握，极具主观性与不确定性，有违罪刑法定原则中的明确性原则。另外，“特别残忍手段”与“情节恶劣”的判断给予司法部门过大的自由裁量权，在我国当前司法环境下，可能带来徇私舞弊的风险，给司法系统带来更多的危害。反观采取过恶意补足年龄规则的英国和美国，本身适用判例法，法官长期进行个案判断，已经具备了实质判断的基本素养，而我国的现实情况并不相同。由此，笔者认为，我们仍然应当支持我国维持原有的“一刀切”形式规定最低刑事责任年龄，排除对刑事责任能力的个案实质判断。

结 语

刑事政策的思想指导、刑法解释学的体系自洽与立法技术的现实选择决定了我国最低刑事责任年龄应当保持14周岁不变。纵观世界刑事立法之潮流，乃受人道主义之制约、以人权保障为目标，体现刑罚轻缓化的趋向。“相对于偏向重刑主义的刑罚体系而言，刑罚轻缓化则是当代中国刑罚体系实现现代化、科学化的必经之路”。(24)赵秉志、金翼翔：《论刑罚轻缓化的世界背景与中国实践》，载《法律适用》2012年第6期。《刑法修正案(十一)》降低最低刑事责任年龄、增设对未成年人犯罪的处罚以扩大刑罚处罚圈，实乃假借法治之名倡导重刑主义，恰恰与刑罚轻缓化的历史趋向背道而驰。应当承认，现代社会风险复杂而矛盾，在政治的压力下，刑法不得不对风险问题作出回应，也正因如此，积极刑法观悄然盛行于世。(25)参见劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，载《法学评论》2017年第6期；周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。然而，对于未满12周岁已满14周岁的未成年人，何谈制造现代社会的风险？即使积极刑法观在面对现代社会风险问题时有其可取之处，但对于未成年人犯罪，也实在毫无价值可言。虽然我国已经迈入了“修法时代”，但刑事立法活动仍应保持严谨而理性，杜绝情绪化干扰。(26)参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案(九)〉为视角》，载《法学评论》2016年第1期。唯有如此，方可真正实现良法善治。