纵向非价格协议的域外反垄断规制

姚舜宇

（湖南大学法学院，湖南长沙410000）

2020 年底召开的中央经济会议明确将“强化反垄断和防止资本无序扩张”作为2021年经济工作中的重点任务。我国目前在横向垄断协议、纵向价格垄断协议和滥用市场支配地位行为规制方面的较为丰富的执法经验，推动着我国反垄断工作的顺利发展。然而，我国在纵向非价格协议方面的理论研究和规制经验几近空白。在对欧美规制纵向非价格垄断协议的对比研究中借鉴国外的规制理念和模式，结合纵向非价格协议的特点，构建我国纵向非价格协议的反垄断法分析方法已是刻不容缓。

1 纵向非价格协议的内涵

纵向非价格协议是指处于上下游的经营者之间达成不以价格为内容且具有排除、限制竞争性市场结构效果的协议、决议或协同行为。纵向非价格协议的内涵反映了该垄断行为本质属性的总和，同时也是其区别于其他类型垄断协议的集中反映。有学者将纵向非价格协议定义为上游的制造商要求购买自己商品的下游批发商或零售商在进行销售活动时遵守的与价格无关的某些条件[1]。有学者认为纵向限制即上游经营者基于商业的目的，在与下游经营者签订的经销或代理协议中约定，下游经营者应遵守关于销售价格或非价格的交易条件[2]，后者为纵向非价格协议。可以看出，学界立足于纵向非价格协议在市场经济中的运行特点，主要从行为主体之间的纵向关系、协议内容的非价格性因素两个方面具体把握了纵向非价格协议的外延，并据此总结出有别于横向垄断协议、纵向价格协议的本质特征。

在行为主体之间的关系层面，纵向非价格协议的纵向关系区别于横向垄断协议的横向关系。纵向关系意味着协议主体之间处于上下游不同生产经营阶段，他们之间不存在直接竞争关系，例如供应商和销售商，批发商和零售商。与此相对，横向关系从形式上表现为具有直接竞争关系的经营主体之间的关系。协议达成主体之间的关系不同，协议意欲达成的市场限制也有所区别。纵向协议更加强调买方对卖方或者卖方对买方交易条件的单方限制，而横向协议实质上是一种意思表示一致的，旨在消除彼此间竞争的合谋关系。尤为值得注意的是，代理关系中的双方主体并不是反垄断法意义上的“纵向关系”，进而代理协议并不构成纵向协议。原因在于垄断协议各达成主体之间的真实经济关系应当具有独立性，然而代理关系中代理人所从事行为的一切法律后果均由被代理人承担，那么代理人与被代理人彼此之间便不存在独立的经济关系。因此他们之间达成具有合作性质的代理协议不属于《反垄断法》有关垄断协议规定的管辖范围。

在纵向协议的内容中，含有价格因素的协议被称为纵向价格协议，其他不含价格因素的纵向协议则是纵向非价格协议。前者也被称为转售价格维持。由于该类型协议的行为主体通过直接控制交易相对方的产品转售价格达到限制下游市场竞争的目的，进而导致下游市场产生价格固定的效果，具有更为明显的市场限制性，因此各国普遍对纵向价格垄断协议采取较为严格的规制态度，我国则通过《反垄断法》第十四条第1，2款两个条款规制了转售价格固定和最低转售价格限定两种行为。从对竞争性市场结构的限制影响来看，两种纵向协议对竞争性市场结构的影响程度不同。相较于纵向价格协议，纵向非价格协议对竞争性市场结构的限制较弱，受到有限交易条件约束的下游经销商仍可通过价格机制作出符合市场理性的决策。虽然纵向非价格协议会对市场造成一定程度的竞争限制，但是这种限制同时能够产生防止“搭便车”、帮助新企业打开市场以及防止被套牢等有利于增加产出，提高市场效率等积极影响，进而有可能被反垄断法所豁免。因此，一般认为《反垄断法》通过第14条第3款规定的兜底条款对不含价格因素的纵向限制进行调整可以达到更为准确有效的规制效果，而无须为其专设法律条款。

然而笔者认为，在对纵向非价格协议在市场经济中的运行规律缺少充分了解时，以兜底条款规制该类协议仅为一种法律技术上的权宜之计。《反垄断法》所构建的实体规制体系最终应当回答具有纵向关系的经营者之间所达成的非价格协议是否构成垄断协议？构成垄断协议时是否应当豁免？这都需要执法机构和司法机关根据协议在相关市场中产生的具体竞争效果作出判断，结合足够的规制经验，最终构建起较为完善的纵向非价格协议规制体系。由于我国颁布《反垄断法》的时间与域外相比较晚，因此可以在一定程度上参考具有丰富垄断协议规制经验的国家，分析、借鉴较为成熟的规制模式。

2 美国纵向非价格协议的规制模式

2.1 《谢尔曼法》：禁止一切垄断协议

美国规制所有垄断协议的法律依据是《谢尔曼法》第1条，该条款将“任何”限制美国各州之间以及国家之间贸易的协议都纳入禁止范围。对该法条的理解实际上涉及两个方面的问题，一是“任何”所涵摄的协议范围，二是协议对市场的限制应当采用何种标准衡量。对这两个问题的不同回答引发了美国反垄断法上近百年的规制理念之争，并催生出“本身违法原则/合理原则”的反垄断法术语体系。纵向非价格协议的规制模式在美国不同反垄断规制理念的变化中经历了由严格到宽松的过程。

由于美国是判例法国家，各法院依据《谢尔曼法》第1条所作出的判决既涉及到具有直接竞争关系的经营者之间达成的协议，也涉及到分别处于生产、销售阶段的经营者之间的协议。因此可以认为《谢尔曼法》第1条规定中的“任何”规定了垄断协议的形式构成要件，具有竞争限制的横向协议或纵向协议，价格协议或非价格协议都构成垄断协议。除此之外，《谢尔曼法》第1条进一步从实质层面上规定了垄断协议所应具备的竞争限制程度。如果对“任何限制……”进行严格解释，那么只要协议排斥了任何一位竞争者，则该协议构成垄断协议并直接予以禁止。实际上，无论是纵向关系还是横向关系的经营者，他们在市场经济中的每一笔交易都会对竞争产生限制。经营者与相对人进行一笔交易，意味着其竞争者无法与该相对人进行这一笔交易。

不难看出，严格地禁止一切限制贸易或商业的协议必然导致打击面不必要地扩大，损害经营者交易自由和权利，有侵蚀经济秩序的隐患。因此美国建立了一套协议违法性的认定路径，即“本身违法原则/合理原则”。“本身违法”和“合理原则”两种规制方法的主要区别在于是否将协议在市场经济中产生的具体经济效果作为垄断协议的构成要件。前者认为只要协议符合特定的类型，则无需进行冗长的经济分析而应直接予以禁止。后者认为仅当协议现实地具有限制市场竞争的危险且该限制又无法产生市场效率时才应当被判决非法，该认定过程要求官方机构运用经济分析工具对协议的经济效果进行考察。

美国反垄断法对同一种协议类型的规制模式会随着经济学理论的发展而改变。人们逐渐发现，那些曾经适用“本身违法原则”的协议并不必然会限制市场竞争，或者说即便对市场竞争有所限制，但是该限制又是促进市场效率的必要手段。此时必须转而采用“合理原则”调整这些协议。总体来说，本身违法原则在百年的发展过程中，其适用范围不断限缩与明确。目前适用本身违法的协议仅有横向固定价格协议、横向划分市场协议和横向限制产量协议。

美国适用本身违法原则规制纵向非价格协议的历史延续了近70年。第一个明确禁止纵向非价格协议的案件是1896年上诉到联邦最高法院的United States v.Trans-Missouri Freight Association，166 U.S.290(1896)案。当时多数派的意见认为应当严格解释《谢尔曼法》第1条，禁止经营者之间达成的纵向和横向、价格与非价格协议。该案同时也标志着本身违法的正式确立。此后，本身违法原则随着哈佛学派确立的“市场结构-市场行为-市场绩效”（SCP）研究范式占据了竞争经济学的主导地位而得以进一步发展，并体现在1911年的Dr.Miles Medical Company v.John D.Park&Sons Company，220 U.S.373(1911)案中。法院在该案中运用民法对物权的规定来论证反垄断法对纵向非价格协议适用本身违法原则的正当性。具体来说，经销商通过买卖合同从生产商处获得用以转售的产品并取得所有权。此时根据一般财产物权的规定，具有所有权的经销商理所当然地拥有自由处置转售产品的权利，任何人包括生产商不得限制经销商的决策自由，包括是否转售产品，在哪个地域转售产品以及以什么价格转售产品。这一判决充分体现了当时联邦最高法院对绝对“所有权”观念的坚持。然而就目前来看，通过民法理论解释反垄断法的规制路径是否合理仍值得商榷。民法的直接立法目的在于维护民事主体的私权，而反垄断法则充当起自由竞争市场秩序的“守门员”。虽然二者的最终立法目的都包含对消费者利益的保护，但是两部法律的消费者利益保护路径截然不同。通过反垄断法禁止某种行为必须首先证成该行为会限制市场竞争，并且该竞争限制无法促进市场效率或者为消费者带来利益。1967年的United States v.Arnold，Schwinn&Co.，388 U.S.365(1967)案中，法院再一次确认了纵向非价格协议的本身违法原则规制模式。Schwinn作为自行车生产商，被指控限定批发商的交易对象以及对零售商的数量进行控制，最终法院以在Dr.Miles案中明确的理由判决Schwinn的行为本身违法。

2.2 Sylvania案：从本身违法到合理原则

20世纪70年代，芝加哥学派逐步取代哈佛学派在反垄断法理论以及实务分析中的主导地位。其认为竞争与效率经常会发生冲突，即完全的竞争并不能持续扩大社会总产出或是促进效率。相反，对竞争的限制在一定的市场条件下能够促进市场效率，例如增加社会总产出或者实现创新。基于此，《谢尔曼法》则不应当对竞争限制效果比横向协议、纵向价格协议更微弱的纵向非价格协议适用本身违法原则，而应对其在市场经济中的具体竞争效果进行详细的分析。

芝加哥学派的理念充分地体现在最高联邦法院对Continental T.V.，Inc.，ET AL.v.GTE Sylvania Inc.，433 U.S.36(1977)案的判决中。Sylvania被指控实施了限制下游经销商的交易地点及交易对象而违反了《谢尔曼法》第1条，应当直接予以禁止。初审法院依照本身违法原则对该案进行判决，然而最高联邦法院则认为，地点限制与客户限制在市场经济中产生的效果应当通过经济分析判断。“一刀切”地认定所有纵向非价格协议违法意味着否定了其可能带来的时候效率。自此所有纵向非价格协议均适用合理原则，表明法院假定纵向非价格协议的实施通常是用以促进效率而允许例外处理[3]。

执法机构和司法机关采用合理原则前提是对具体案件所涉及的市场因素进行全方位的考察。原因在于经营者同样的经济行为在不同的市场结构中会产生截然不同的经济效果，例如若干生产商在集中度较高的市场结构中分别与自己的经销商达成转售价格维持协议将导致品牌间的竞争损害。然而在集中度不高的市场结构中，转售价格维持的促进效率会更加明显，竞争限制所产生的负面影响则较为次要[4]。尤其是对于竞争限制更不明显的纵向非价格协议来说，对其进行违法性判断更加需要建立在对市场因素进行尽可能细致的分析和考察基础上。适用合理原则的优点在于打开了经济分析入口，减少了纵向非价格协议规制错误的风险。然而市场经济条件纷繁复杂，经营者在决策过程中尚且难以周全地考量市场各相关因素。反垄断法构建的实体规制体系因具备事后规制的特点而更加难以捕捉协议达成或实施时的市场条件，在认定过程中考量过多的市场因素极易导致司法、执法资源的浪费。

总体来看，根据纵向非价格协议的特点，运用合理原则对其进行规制更具正当性。然而合理原则在适用过程中体现的不足恰恰是本身违法的优势所在。有学者根据二者之间的联系发现，本身违法原则与合理原则并非泾渭分明的“非此即彼的二分法”，前者只是一种简化的“合理原则”[5]。无论是“本身违法”抑或是“合理原则”，其适用都取决于垄断协议的类型和性质，然而这种适用范式又是建立在对各类型协议的效果考察基础上。诸如横向经营者之间达成的价格固定、市场划分和横向产量限制协议，已被多年的反垄断实务经验证实了在任何情况下均无法扩大社会总产出，损害竞争和效率，因此无需考察其经济效果并直接判定违法。“某些类型的协议非常可能对竞争造成损害，并且没有重大的促进竞争的利益，以至于它们无法证明对其效果进行详细调查所需要的时间和费用，一经认定，这类协议就被认定为本身违法”[6]。纵向非价格协议的调整过程如何结合本身违法原则和合理原则的优势，则成为我国构建纵向非价格协议规制体系的重要目标。

3 欧盟纵向非价格协议的规制模式

美国作为世界上第一个反垄断法域，为各国反垄断规制体系的构建提供了重要的参考价值。欧盟竞争法同样如此，但由于欧盟承袭了成文法的传统，并未采用“本身违法原则/合理原则”的术语体系，而是通过《欧盟运行条约》第101条规定了明确的“禁止+豁免”的规制模式。该模式下的垄断协议禁止范围与《谢尔曼法》相比有所不同，并且欧盟通过设立专门条款为纵向非价格协议等竞争限制微弱的协议打开了豁免通道，较大程度上结合了美国本身违法原则与合理原则的优势。

3.1 《欧盟运行条约》101条（1）：原则上禁止垄断协议

概括和列举是《欧盟运行条约》（以下简称《条约》）第101条（1）所采用的立法技术。具体来说，欧盟在《条约》中同样未区分纵向协议和横向协议，概括式地对所有可能或已经产生限制的协议表达了同样的否定态度，因此纵向非价格协议也属于禁止范围。然而由于《条约》在概括禁止下重点列举了价格固定、生产或销售环节控制以及交易歧视三种严重限制市场竞争的行为，那么《条约》所禁止的其他协议同样要求具备前述协议相当的竞争限制性，因此相较于《谢尔曼法》第1条一律禁止的管辖范围有所限缩。

欧盟纵向非价格协议的规制体系与美国“本身违法原则/合理原则”相比还存在另一个方面的区别，即经营者在欧盟市场中实施的行为即便构成《条约》所禁止的协议也并不必然违法。协议如果满足规定的条件就可以豁免，反垄断法不予禁止。因此可以说，《条约》第101条（1）仅仅具有管辖权意义而非欧盟纵向非价格协议的实体违法认定标准。

该管辖条件相较于美国“本身违法原则/合理原则”的规制模式更为稳定。如上所述，同一经济行为根据同一条法律规定却有可能适用不同的规制理念。究其根源在于《谢尔曼法》第1条所构建的规制体系不够稳定，极易受到经济学理论变化的影响。同样类型或性质的协议在初期可能适用本身违法原则，一旦经济学理论发现了该类型协议可能具有促进市场效率的效果又通过新判决推翻判例确立的规则，进而改变其规制路径，无法充分发挥法律对市场经营主体的行为预测作用。这种现象在激烈的市场经济中造成的负面影响更为显著。然而欧盟通过《条约》第101条（1）所确立的垄断协议管辖条款则将已经或可能限制竞争的纵向非价格协议纳入管辖范围。在管辖层面上省去协议的效率考察过程，将协议一概认定为垄断协议。该协议是否实质违法则需进入到下一个考察步骤。因此《条约》所构建的垄断协议认定模式相较于美国的二分规制模式减少了经济学理论的变化对反垄断法实体规制体系的影响，不仅符合法律形式主义的要求，也更容易为我国《反垄断法》所接受。

3.2 《欧盟运行条约》101条（3）：豁免条件规定

《欧盟运行条约》第101条（3）通过四个条款规定了纵向非价格协议的豁免条件，实质上构成了纵向非价格协议的违法性认定步骤。一旦被第101条（1）认定为垄断协议，纵向非价格协议的行为主体即可主张协议同时符合以下规定，司法机关或执法机构认为事实成立则予以豁免，反之禁止：

（1）“有利于改进产品的生产和销售，或促进经济与技术进步”。这是纵向非价格协议构成垄断协议后得以豁免的根本原因。协议因破坏了竞争性的市场结构而构成垄断协议，因此经营者必须证明该限制已经或者可能产生创新、生产或销售层面上的效率才有资格豁免。

（2）“使消费者公平分享由此产生的利益”。反垄断法旨在通过维护自由竞争的市场秩序最终达到维护消费者利益的目的。对竞争性市场结构造成破坏的纵向非价格协议排斥了竞争者，使消费者失去了更多的选择。那么这种限制必须使其产生的效率惠及绝大多数消费者才能弥补由该限制造成的损害。如果效率仅仅被生产商或经销商所截留则不足以获得反垄断法的豁免。

（3）“未对企业施加对于协议目标来说并非必不可少的限制”。该豁免条件旨在强调纵向非价格协议所能实施的竞争限制程度。如果对市场竞争的限制超过该限度，那么无论该限制能产生多大的市场效率都无法被豁免。具体来说，纵向非价格协议的当事人需要证明协议限制竞争的限度对于效率来说是“必不可少的”。如果协议排斥的竞争超过了该限度，那么反垄断法则对超出限度的部分予以禁止。如果该限制无法量化或分割，则应当对协议整体进行禁止。

（4）“不会致使相关企业有能力消除竞争”。此处也应当是指竞争性的市场结构，即能够促进效率的协议如果具有完全破坏竞争性市场结构的能力，无论该协议能促进多大程度的效率都无法被豁免。

《条约》所构建的纵向非价格协议违法性认定步骤通过专门条款明确了协议效率的各考察因素，相较于合理原则漫无边际的具体考察方式而言为反垄断执法和司法机关提供了一种更有效率的依据。

4 结束语

鉴于我国具有的成文法传统，《反垄断法》对纵向非价格协议的调整应当以欧盟为蓝本重点参考，构建“原则禁止+豁免”的规制模式。在具体操作上应当遵循垄断协议认定和效率考察两个步骤。首先应当考察纵向非价格协议的竞争效果，如果协议具有破坏竞争性市场结构的可能，就应当在立法管辖权上将其认定为垄断协议，推定协议违法。如果协议不可能使经营者具备这种能力，则反垄断法不应过问，协议不应被认定为垄断协议。反之，协议一旦被认定为垄断协议则应进入效率考察阶段，协议当事人通过主张协议满足我国《反垄断法》规定的豁免条件，符合条件的协议即属合法，不予禁止该协议，反之予以禁止。应当注意的是，对域外纵向非价格协议规制体系进行参考应当立足于我国市场经济的发展阶段以及产业特点，不可盲目照搬借鉴。