中国社区矫正特别条件之本土化设想——兼顾社区矫正刚性与弹性

吴之欧，李 勃

(1．温州大学法学院，浙江温州 325035；2．浙江工贸职业技术学院知识产权学院，浙江温州 325035)

党的十八大以来，习近平总书记多次强调，要坚持完善党委领导、政府主导、社会协同、公众参与、法治保障的保障机制，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动、推进社会治理的精细化。在上述社会治理精细化理念的引导下，关注公众对社区矫正工作的态度至关重要。无论从理论还是实践来看，我国社区矫正方式相对保守，这不仅因为我国社区矫正体系发育时间较短，系统尚未成熟，也是“大政府、小社会”因素诱发的一元法律结构直接向三元法律结构过渡的结果。自 2003年试行社区矫正以来，由于保守因素的作用，我国社区矫正实践表现两大特征：一为国内社区矫正以“英美体系”为模板（社区矫正源自英美法系）进行复制适用，并且仅复制最基础部分；二为国内社区矫正工作并未形成特色化、本土化、系统化模式，简单复制难以满足现实的需求。部分学者追根溯源，将我国社区矫正所有问题归结为“社区矫正功能定位摇摆”[1]，这确有一定道理。就中国情况而言，社区矫正的功效发挥离不开公众对矫正主题的认知与评价（包括考虑公众罪罚观与认同度），也就是说，社区矫正工作现阶段面临问题的主要原因，并非单一原因可以概括。为此，完善社区矫正体系必须明确两个问题：一为界定现阶段影响社区矫正效果的主要原因；二为针对主要原因，提出适合国内情形的可行方案。要知道无论是照搬英美法系社区矫正模式，还是国内独创特色化社区矫正体系，都会面临诸多问题，并且可能在可行性上遭到否定。因此，如何把握国际社会与国内社区矫正工作的共性部分，筛选英美社区矫正体系中的有利因素，不断融入我国实践，形成有中国特色的社区矫正模式，才是本文意图实现的目的。

一、历史守成：国内社区矫正的刚性源流

中国的社会管理模式大体经历了“统治型”“全能型”“自主型”三个阶段。“统治型”社会管理模式的主要特征是中央集权，国家垄断了所有的权力，自上至下形成了严格的等级制度，中央依托官僚集权制度对社会进行超强控制。“全能型”社会管理模式诞生于中华人民共和国成立之后，在高度集中的计划经济体制背景下，社会完全依附于国家而失去了独立发展的空间。中国国家与社会关系的根本性转变始于改革开放的政策创制[2]，改革开放之后，个体逐渐从国家统一管理中成为独立自主的社会主体，即“自主型”社会管理模块。可以说，现代中国社会是按照高度组织化原则和社会结构化原则建构起来的组织形态的社会[3]。虽然“自主型”模式在现阶段占据主导并持续发展，但是“统治型”“全能型”模式的始发状态与持续时间，依旧制约着“自主型”模式，在法律结构上表现出“断层”的现象。事实上，西方国家在历史上同样经历“统治型”社会管理模式，由此形成一元法律结构（国家本位法观念）。至近现代，自由主义底蕴发展，西方国家构建以“契约精神”为核心的私法领域，逐步形成二元法律结构（国家本位+个人本位法观念）。19世纪末，公司作为主体登上经济舞台并引发颇为壮观的“法人运动”，自由主义经济模式引发严重社会问题，三元法律结构由此形成（国家本位+个人本位+社会本位法观念）。

换言之，近现代西方国家从二元法律结构到三元法律结构，属于“私法公法化”过程，而我国的法律结构变迁却刚好相反。在中华人民共和国成立后一段时间内，我国处于“全能型”管理模式，政府以计划模式吸纳社会发展空间，形成“强政府、弱社会”的格局[4]。时至改革开放，我国一元法律结构才逐步向三元法律结构转变（部分学者称为“公法私法化”过程[5]），由于缺乏二元法律结构的过渡且三元法律结构阶段历时较短，国家本位法观念仍旧深刻地存续在诸项行为习惯之中，特别是执法行为、司法行为等。从社区矫正制度建设的视角，以司法机关为主导的社区矫正机制本身并不会带来问题，但公权力核心融入国家本位观念就会在不自觉中形成严格管制的惯性，从而限制社会化的发展。换言之，公权力会习惯性地限制社会力量参与，进而限制新类型矫正项目的开发。现阶段各级政府通过购买服务方式让社会力量进入社区矫正工作，但总体上看，参与内容、参与频次和参与程度都相当有限，即社会参与尚未形成整体性、系统性布局。在司法实践中主要表现为社会组织提供服务大都是暂时性和宽泛性的，包括集中心理辅导、大型知识讲座、团体授课等形式，缺乏精准个案管理、相对排斥长期跟踪和超出预计的项目试行，从而导致矫正项目的质量难以得到落实和保证，并延伸至社区矫正工作的其他困境，例如社区矫正严格管控思维、难以建立彼此信任关系、公众认同程度低等难题都可归于此。

二、现状忧虑：社区矫正功能定位缺失

诚如上述学者所言，国内面临诸多社区矫正工作难题均由社区矫正功能定位缺失所左右，这确有一定道理，姑且不论功能定位缺失是否为决定因素，但至少其是主要因素。虽说在矫正制度发达的国家中（例如美国）也曾经出现对社区矫正体系本身质疑（甚至废除过社区矫正部分机制）[6]200-204，但是多数国家地区依旧相信社区矫正功效，社区矫正仍是一项不可或缺、具备潜力的刑罚制度，并且一直被各个国家所适用（包括原先废除过社区矫正部分机制的区域）[7]。正因如此，对我国现阶段所有社区矫正产生问题分析，均离不开对社区矫正功能定位缺失分析。而针对社区矫正功能定位分析，则离不开两类前提命题的阐述：其一，何为社区矫正功能定位；其二，社区矫正功能与现实困境的联系。

社区矫正的功能定位映射社区矫正应然模式。从国际社会视角，社区矫正最初源于西方国家监狱过度拥挤，随后社区矫正其他重要功效被不断挖掘。纵观国外学者对社区矫正功能综述，社区矫正目标大致包括如下方面。一为惩戒犯罪人。虽说社区矫正作为宽容型制裁形式，但是其仍为针对犯罪人的制裁手段[8]，表现为让犯罪人受到限制约束以及处于监禁威胁中等。二为改造犯罪人。通过矫治项目不断改变犯罪人原先不恰当的想法动机、行为习惯等，减少重新犯罪可能性。三为保护公众。这与部分公众认知刚好相反，多数人认为对犯罪人适用社区矫正会增加社区危险性，但是实践表明只要通过适当方法（如准确评估、紧密监督、严肃处置等），社区矫正其实是具有保护公众效果。包括从短期来看，犯罪人行为方式因受到限制而处于合规状态；从长期来看，矫正项目训练和方法引导使社区矫正在减少犯罪人累犯行为中确实发挥功效[9]。四为回归社会。相较监禁刑而言，社区矫正较小影响犯罪人生活、工作、学习等日常行为，利于犯罪人回归社会。五为节约资源。相关研究表明，社区矫正所需成本大多低于监禁犯罪人所需成本，能够节约司法资源。

相较国际社会，国内社区矫正的功能定位尚未有统一、系统、明确说法。由于国内社区矫正工作历时较短，官方规范性文件对其功能定位，多以“刑罚执行方式”表述，包括2003年“两高两部”出台《关于开展社区矫正试点工作的通知》、2009年“两高两部”出台《关于在全国试行社区矫正工作的意见》、2014年“两高两部”发布《关于全面推进社区矫正工作的意见》等文件均是如此。但是，官方规范性文件并没有对“刑罚执行方式”的具体内涵做出说明或者解释，这在一定程度上加剧了国内社区矫正功能定位模糊性。为明确矫正功能，国内相关学者从社区矫正的应然模式展开思考，实践的模糊性成为理论界的研究对象，包括：张德军教授、邢占军教授提出恢复性、教育性、惩罚性功能定位，并且认为现行司法实践过度实行恢复性矫正手段，而忽视矫正本身惩罚性功能[10]；尹露博士提出要坚持社区矫正刑事制裁属性，同时需重视多重属性发挥，包括教育、矫治内容运用和社会力量参与[1]；段启俊教授、陈丽凤教授提出社区矫正应呈现人道化、轻缓化、国际化、节俭化、个别化、教育化与社会化趋势[11]。综观国内关于功能定位研究，整体上还是呈现碎片化、零散化特点，并非如国际相关研究那样系列明确、清晰罗列，但是，国内相关理论研究并非毫无共性，与国际相关观点相似，国内理论在“惩戒性、改造性、社会性”这三个方面基本达成共识，并且部分学者不同程度提到“节俭性”要求。

由此可见，虽说国内理论界对社区矫正功能定位有所研究并达成一定共识，但是共识部分尚没有形成系统理论成果，也并未引起司法实务部门对应然功能定位的反思。加之国内实务界本身对功能定位理解模糊，社区矫正工作中产生诸多疑虑困惑也就不足为奇。需要进一步理清的是，社区矫正工作困境并非仅仅如此，社区矫正功能定位缺失确实可以作为“社区矫正成效差、作用弱”的核心因素，但是最终导致“成效差、作用弱”的状况，则是若干核心因素共同作用的结果，并且存在形成“恶性循环”的趋势。在“若干核心因素”中，公众罪罚观和认同度又是需要重点考虑的对象，具体而言，社区矫正本身存在的必要性不仅受矫正成效所影响，还与公众罪罚观和认同度息息相关，通过社区矫正存在必要性的反思可以将社区矫正功能成效与公众罪罚观念相互联结。

三、罪恶观视阈下功能定位与公众认同度的联系

纵观我国历代法典的相关规定，“以刑去刑”“严刑峻法”等重刑主义思想一直是我国传统法律文化中的重要组成部分，在重刑文化与因果报应观念的熏陶下，即使在自由刑逐渐取代死刑的现代，公众对于惩治罪犯的思维定势仍未打破，即只有通过将罪犯监禁隔离，施以惩戒手段加以训斥、威吓才能彻底使其丧失再次犯罪的条件，消除犯罪带来的不利社会影响。“有关调查表明，北京市与其他国家大城市的居民相比，在对同一犯罪选择量刑时，倾向于选择重刑，而且几乎没有人选择非监禁刑。”[12]换言之，相较于让罪犯在社会服刑并帮助其回归社会，监禁与惩戒更能得到社会公众的认同与支持。因为，“对绝大多数公众来说，他们更关心罪犯是否被隔离出自己的生活，而不是罪犯是否等到改造。公众对待罪犯的态度就是‘眼不见，心不烦’。”[13]

在罪恶观视阈下，我国历有“重刑+报应”文化桎梏，解构罪恶观本身，可以提取两组关键词：即惩罚与重刑。换言之，我国公众优先认同的刑罚模式不仅需要具备惩戒性，并且存在“以牙还牙”或更甚之的报应方式。这样的罪恶观正好与社区矫正理念形成冲突，要知道社区矫正秉承刑罚人道和回复司法理念，本身强调轻缓化、轻刑化的惩戒方式。众所周知，社区矫正是西方国家为改善监狱拥挤情况而尝试的替代措施，社区矫正的其他功能是随着具体实践的展开与理论研究深化不断衍生的。自社区矫正实施以来，西方国家的社会公众也普遍存在不认可不接纳的态度，对社区矫正态度冷漠或表现出敌意，产生“居民排斥”反应[14]。这种“居民排斥”现象在我国同样存在，并且这种排斥还受我国传统的“重刑、报应”文化的强化（简称：居民排斥+），既与西方国家情况相似（居民排斥），又与西方国家情况不同（居民排斥+）。

值得关注的是，“居民排斥”会与社区矫正功能定位的实现，产生“负相关”的联系。换言之，随着社区矫正功能的不断实现，这种“居民排斥”会不断的弱化，反之，“居民排斥”则会不断增强。这种规律在社区矫正制度的历史上得到了反复验证。在美国践行社区矫正初期，由于不能完全发挥社区矫正功能，社区矫正存在的必要性遭受怀疑，部分区域甚至开始废除社区矫正制度（例如1996年俄亥俄州成为废除假释的第11个州）。戏剧性的是，随着社区矫正功能定位的清晰、发挥与扩展，社区矫正重要性得以显现，原本废除假释制度的司法管辖区纷纷将假释机构更换名称再度上线，发挥与原先假释机构相同功效。从数据来看，美国司法实践中的假释数量和假释率都一直在增加[6]203，这也就表明了随着社区矫正的功能显现，美国公众正在不断接受这种新型、轻缓的惩罚执行方式。

从“居民排斥”的发生机理也不难理解我国社区矫正工作中的种种异象。一方面，我国司法实务部门并未清晰系统地认识社区矫正功能定位，也就难以充分发挥社区矫正所有功效。需要补充说明的是，整体而言，我国社区矫正工作刚性过强、缺乏弹性。以社区矫正方法为例，现阶段国内司法实务部门所适用的矫正方法是参照或引用西方国家系统化矫正方法中最基础部分，主要包括行为限制、金钱惩罚、工作措施、教育措施、治疗措施、身体限制、监控措施等母类别，而每个母类别中又包含多项具体子类别，如身体限制就包含家庭宵禁令、日间报告中心、中途之家、赔偿中心等子类别[15]。相较于美国的社区矫正方法，我国社区矫正工作的具体方法就显得非常单一，国内多数省市地区的社区矫正方法主要采用行为限制和治疗措施两类，其中行为限制主要限制社区矫正对象的空间活动范围，而治疗措施主要以心理咨询、教育讲座等形式进行。除此之外，很少有其他措施介入，有部分学者据此认为我国社区矫正恢复性司法功能过强，难以体现社区矫正本身的惩戒性能[10]。

另一方面，我国公众在传统重刑文化影响下，对社区矫正制度的反应处于“居民排斥+”状态；回至社区矫正异象解释命题，在罪罚观视阈下国内社区矫正功能定位与公众认同度的联系会衍生出如下问题：其一，单一社区矫正方法与功能定位模糊性之间存在部分因果联系（即重合关系），除去特殊情况外，社区矫正功能定位越模糊，社区矫正方法也往往变得越简单；其二，功能定位与矫正方法往往会共同作用，导致社区矫正应有功能无法发挥，进而降低社区矫正质效；其三，社区矫正质效降低，是引起公众认同度降低的主要和重要因素之一，并且加剧“居民排斥+”状态；其四，不能否定“居民排斥+”先天状态对公众认同度的影响（即罪恶观影响），并且随着“居民排斥”状态加剧，民间力量会逐步拒绝进入矫正领域；其五，社区矫正工作的现实困境由多项主要因素共同造成，在我国有形成恶性循环风险，即“居民排斥+”增强，会弱化社区矫正力量，从而影响矫正质效，而矫正质效的下降，同样会增强“居民排斥+”的反应。

四、附条件社区矫正本土化模式猜想：弹性内核

在罪罚观视阈下从功能定位与公众认同度的关联性角度窥探现阶段社区矫正异象，对具体问题可以展开探讨，然后“对症下药”提出解决问题猜想，最后对猜想进行必要性与可行性论证。其中“功能定位”“公众罪罚观”“矫正质效”是在猜想提出过程中必须重点考虑的三组词汇，如果能明确三组词汇间的联系，那么社区矫正全面优化的路径就会非常清晰，即如何实现功能定位；如何匹配公众罪罚观；如何提升社区矫正质效。这三大方面看似属于不同问题，本质上却属于一个问题，三者相互呈现正相关或负相关，有必要同时把握。

遵循国内外多数学者思路，从功能定位着手社区矫正研究，诚如上文所述，国际社会将社区矫正功能定位分为五类，国内研究虽然相对碎片化和零散化，但是至少在“惩罚犯罪人、改造犯罪人、回归社会”几方面基本上形成理论界共识，因此最优先、最直接的策略就是将“惩罚性、改造性、社会性”功能定位落实到社区矫正实践之中。从域外经验来看，将功能定位与矫正实践间相互联系是可以实现的，例如，美国社区矫正方法中既包含身体措施、金钱刑罚等母类别，又包含间歇监禁（中途之家）、完全监禁（矫正训练营）等子类别，使犯罪人同时承担自由限制和财产损失痛苦，以满足“惩罚性”定位。再如，美国社区矫正方法中既包含工作措施、教育措施等母类别，又包含社区服务、职业培训等子类别，使犯罪人习得职业技能从而能从事劳动，以满足“社会性”定位。同理，国内社区矫正制度也可以通过“增加社区矫正方法”，实现不同功能定位配套不同矫正项目（包括母类别与子类别），激发社区矫正实践的弹性。

值得注意的是，将国外经验进行本土化模式转换是需要满足某些条件的，特别是需要结合国情对域外经验进行筛选，建立选择性引入、改造后引入等机制。具体而言，首先，从国际社会经验出发，美国社区矫正制度实践考验相对较长，社区矫正方法形式较多，被国内外相关学者所认可。为此，笔者以美国模式作为研究样本具备一定恰当性。其次，需要进一步确定“在多大程度和范围上进行本土化转换”，显然若将域外矫正方法全数转换，势必存在国内实践消化不良的结果。目前国内社区矫正实践不仅功能定位模糊，而且矫正方法也非常单一，在此种情形下，不具备全部转换的可能性，反而容易造成司法资源浪费风险。其三，适用社区矫正的条件一般可以分为标准条件与特别条件两类，其中标准条件是指司法管辖区中所有社区矫正对象均要遵守的义务，而特别条件又称“附加条件”，指选择性地对不同社区矫正对象适用额外的义务[6]116-117。事实上，不同国家的标准条件较为类似。例如，法国社区矫正对象的标准义务就包括服从召见、接受来访、通知义务、批准请示等等[16]，这些标准义务在我国社区矫正实践中同样适用。并且，从我国司法实践来看，绝大多数司法部门进行社区矫正工作主要就是完成标准条件，几乎不会涉及或者难以涉及特别条件的实施。结合相关功能定位与矫正方法弹性要求（具体见上文），由此可以预见，在对域外经验进行筛选的前提下，以部分特别条件作为本土化转换范围符合实际。

再者，就是“如何进行筛选工作”的问题，这是一件复杂的事情，一方面筛选工作离不开筛选标准的确定；另一方面，如何通过标准，精准定位到具体项目又是另一难题。我国社区矫正处在起步阶段，意图完善社区矫正体系，离不开分步骤实现策略，从当前迫切需要实现的矫正功能来看，现阶段优化工作主要集中在“惩戒性、改造性、社会性”功能的实现，以此作为筛选标准，就可回至上文所述的思路之中，即以“惩戒性、改造性、社会性”功能为标准（由于“居民排斥+”状态以及国内矫正惩罚性弱，因此，在三项标准中应更突出惩戒性分量），进行矫治方法配套筛选，以此形成“第一道过滤”（尤其部分矫正方法同样满足三项功能定位可优先考虑），然后经必要性、可行性、本土性因素考虑，最终确定试行矫治方法，成为“第二道过滤”，当然，最后的检验功效往往需要具体的矫正实践来完成，因此，以试点、试行方式就形成了“第三道过滤”。由于“第三道过滤”需要实践研究、跟踪研究，并且主要依赖实际矫正质效标准，不是本文能够完成的，因此，本文主要阐释“第一道过滤”与“第二道过滤”。

如果说“第一道过滤”主要借助“功能定位”“公众刑罚观”完成标准设定，那么“第二道过滤”的必要性、可行性、本土性分析主要借助国内“公众罪罚观”“预期矫正质效”标准完成。例如，经第一道过滤，可以确定体现改造性功能矫正方法包括社区服务（义工角色）、学习计划、职业培训等等，那么融合“公众罪罚观”视阈而言，社区服务不仅存在改造功能，同时兼顾了一定惩罚属性（行为限制），应为最优的选择。再如，经第一道过滤，可以确定体现惩罚性功能矫正方法包括金钱刑罚、家庭宵禁令、矫正训练营等等，那么融合“预期矫正质效”视阈，可以发现在我国类似家庭宵禁令、矫正训练营的做法可行性程度低，质效包含质量与效率双重含义，家庭宵禁令、矫正训练营需要配套专用场所，需要大量成本投入，此外，家庭宵禁令、矫正训练营与监狱功能部分重合，并且以其他不同层次矫正方法（如中途之家、日间报告中心）配套使用，以此单独转换使用并不具备高效率属性。

最后，就是“反复检验、最终得出结论”的步骤。纵观“三道过滤网”，其实不难发现“第一、二道过滤”即以核心关键词设定标准，不断匹配、筛选符合各项条件的特别条件，以“经验判断”方法论为主要手段；而“第三道过滤”即以试点方式、实证研究用事实、数据说话，从而再次对本土化矫正方法做出评估，以“实证判断”方法论为主要手段。社区矫正方法本土化方法论体系就会体现“经验判断+实证判断”和“理论研究+实务研究”的特点，最后步骤就是完成“静态呈现+动态呈现”的结合。如果将“三道过滤”视为一套动作，那么最后程序就是不断去重复这“一套动作”，各项事物情况会不断发生变化，包括“矫正环境”“矫正对象”“矫正设备”等外在因素，同时也包括“功能定位”“惩戒观念”等内在因素，均会发生交替更迭的变化，这也就意味着经“一套动作”（静态呈现）不可能完成“一直适用”或者“一定适用”的矫正方法（有可能在一定时空范围内适用，甚至在一定时空范围内也不一定适用，这是研究必然存在的误差）。一方面，为了弥补研究存在的误差，另一方面，为了矫正方法检验的长效机制，不断循环反复运行“一套动作”以至于形成“一系列动作”，成为了“动态呈现”的核心。

五、结 语

综上，公众认同度对于社区矫正的影响是很大的，甚至决定了一项机制存在的可能性与必要性。域外学者曾做过关于“舆论与量刑”的调研，发现“公众对非监禁刑知之甚少”“公众对犯罪第一反应是监禁”“公众在了解非监禁刑后会渐渐准备态度（支持）”“公众愿意尝试相信矫正计划”[17]。类似的“社区矫正”国内调查也有进行，例如，郑永君教授、张大维教授就基于湖北省进行过实证研究，发现“社区矫正公众认知范围小、认知程度浅，但是公众认同状态较好”[18]。由此可见，国内外的研究结论具有一些相似之处：其一，公众对社区矫正知之甚少，受罪罚观的影响，公众在不了解具体情况下通常会支持对犯罪人实行监禁；其二，公众认同状态较好，意味着在准确知晓社区矫正功能定位后，愿意尝试相信矫正计划进行；其三，如果社区矫正质效能够如期发挥，那么公众认同状态会强化，从而支持社区矫正制度。而这就是特别条件本土化意义的基础。

从司法实践情况来看，国内社区矫正工作主要以标准化模式运行，偶尔组织的“心理辅导”“课程讲座”成效微弱，由于社区矫正质效差，社会公众在重刑传统观念作用下，并不认同社区矫正的作用，容易出现激烈反对的态度。根据上述的实验结论，公众完全具备认知认同社区矫正的潜在可能性，即“社区矫正质效”与“公众认同度”在一定层面上是可以兼得的，只是兼得的前提在于需要充分考虑公众的罪罚观念。事实上，这也为特别条件的进入制造了契机，因为特别条件充分展现社区矫正应有的功能定位，并且提供机会让公众很好地认知，进而认同并支持。以社区服务为例，首先，社区服务限制了社区服刑人员的部分行为，体现出明显的惩罚属性。其二，社区服务本质为劳动过程，具有一定的劳动改造机理，体现改造性能。从行为矫治角度可知，劳动可以有效地矫正犯罪人偏执、非正常的行为，促使其回归正常生活，体现社会性能。其三，社区服务属于针对社区范围的无偿劳动，不仅免去监禁费用，又可为社区发展融入力量，从可与节俭性联系。最后，社区服务的落实让公众切实看到并感受服刑人员受到惩罚，缓解了“居民排斥+”的反应。总之，社区矫正的特别条件能够较好地展现社区矫正制度的刚性与弹性，并且兼顾各项利益，取得良好的效果。