民法典中亲子关系确认制度的构建

汪金兰,孟晓丽

一、问题的由来

亲子关系是家庭关系的重要组成部分，是亲子法的核心内容。亲子关系的确认制度是亲子法的逻辑起点，决定亲子关系的成立及权利义务关系的存在与否。长期以来，婚姻法学界对完善我国亲子关系的立法体例和内容进行了探讨(1)参见薛宁兰《我国亲子关系立法的体例与构造》，《法学杂志》2014年第11期。，也对建立亲子关系确认制度的必要性进行了论述，认为亲子关系确认制度涉及亲子身份关系的推定与否认，关乎子女利益、血统真实与身份安定，也是建立和解除亲子身份关系的基石(2)夏吟兰：《比较法视野下的“父母责任”》，《北方法学》2016年第1期。。目前，我国亲子关系的立法过于粗疏，现行《婚姻法》第25条仅规定了非婚生子女与婚生子女法律地位平等的原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法》司法解释三)第2条虽然规定了可以提起亲子关系的否认之诉(3)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第2条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”，但缺乏确认亲子关系是否成立的实体法依据。我国亲子关系确认制度的立法基本处于空白。从司法实践来看，婚姻家庭案件中亲子关系纠纷案件多发。笔者搜集自2010年1月至2019年6月共16840份亲子关系纠纷裁判文书，经统计分析后发现，通过DNA、血型鉴定等方式否认亲子关系的案件达2552件，在无婚姻关系(婚外性行为、同居等)出生子女的亲子关系确认案件中，生父确认案件达1727件(4)案件数据统计来源于无讼案例网，检索步骤是：在无讼案例网中输入关键词“亲子”，选择案件类型“民事”，共16840个案件，在结果中输入“DNA、血型”，共2552件否认亲子关系诉讼案件，输入“非婚生子女”，共1727个确认生父案件。https://www.itslaw.com，最后访问时间：2019-07-27。。有关亲子关系的确认与否认案件的请求权主体、确认与否认的事由等事项均缺乏统一的标准。从现实生活来看，我国“非婚同居”现象广泛存在，青年同居者已然是非婚生育的高发群体(5)阚凯、高博：《青年人非婚同居的现实考察与法律应对》，《学术交流》2014年第10期。，但法律并不认可未经登记的婚姻，如果没有相应的亲子关系推定规则，仅凭《婚姻法》第25条的原则性规定和《婚姻法》司法解释(三)第2条的开放式主体设定,事实上并不能充分保护该类子女的合法权益。因此，从实务的角度考虑，亲子关系推定实体规则的缺失，一方面有违“有法可依”这一司法原则；另一方面，也与“儿童利益最大化”这一国际社会公认的儿童权利保护原则不符。

此外，随着生物学的发展，人类开始利用技术手段改写和创造生命(6)郑戈：《迈向生命宪制——法律如何回应基因编辑技术应用中的风险》，《法商研究》2019年第2期。。人工辅助生殖技术得以广泛运用(本文所指的人工生殖技术，是常态生育模式中人工辅助生殖的运用，不包括代孕。鉴于代孕的复杂性，其亲子关系的确认规则应予特别规定，不在本文讨论之列)，人工生育子女的法律地位问题日益突出，亲子关系的确认变得更加复杂。日益增加的亲子身份确认需求与亲子关系确认制度阙如之间的矛盾愈发凸显。虽然《民法典婚姻家庭编》(草案)(以下简称《草案》)第850条规定，“对亲子关系有异议的，父、母、成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认或否认亲子关系”，但该规定仍然过于笼统，且仅是程序规范。在以家庭为社会基本单位的背景下，我国亲子法的体例及内容构建意义重大。如何顺应亲子法发展趋势，适应家庭形式的变化，则是现阶段我国亲子关系立法面临的重大课题。在《民法典》体系下，构建亲子关系确认制度，既是完善我国亲子法的需要，更是现实生活的呼唤。

二、亲子关系确认制度的内涵及其立法价值取向

人类的人伦属性衍生个体身份需求，无论未来社会如何发展，契约都不可能完全取代身份。亲子关系确认是自然人一切身份取得的起点，其在亲子法中的应然地位，被多数国家亲子法的实然规范所佐证。然而，各国亲子法关于亲子关系确认制度的内涵并不相同，立法的价值取向也存在时代及地域差异。

(一)亲子关系确认制度的内涵及其意义

1.亲子关系确认的内涵

关于亲子关系的确认，有广义与狭义之分。广义的亲子关系确认是指生育孩子的男或女与该孩子之间是否成立亲子关系的法律推定；狭义的亲子关系则是指对生育孩子的夫或妻与孩子之间是否成立父母子女关系的法律认定。从逻辑上看，只有存在亲子关系才会引发亲子间的权利与义务。本文采取狭义的亲子关系确认概念。纵观域外亲子关系的立法，亲子关系的确认制度的内涵包含两个方面，即亲子关系的推定与亲子关系的否认。亲子关系的推定是在法律上确立夫或妻与孩子之间成立亲子关系。亲子关系一旦成立，即发生父母子女间的权利与义务。亲子关系否认则是对亲子关系成立的反驳，主要是证明夫或妻与孩子之间不存在亲子关系。如果亲子关系否认成立，那么夫或妻与孩子之间就没有父母子女之间的权利与义务。无论是亲子关系的推定还是亲子关系的否认，都涉及请求主体、推定及否认的事由以及具体的程序等问题。各国亲子关系确认制度的立法基本围绕这些问题展开。因此，亲子关系确认制度具有重要的社会意义与法律意义。

2．亲子关系确认制度的意义

首先，亲子关系的确认具有身份法上的意义。个体一旦出生就有设立身份的需求。从社会学意义而言，个体通常以不同的角色参与社会交往、进行社会生活。不同的角色源于不同的身份，亲子关系的确立符合人类的身份需求，出生具有设立身份的基础性功能(7)[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王保莳译，北京：法律出版社，2010年，第269页。。主体取得某种身份后，无需任何的意思表示和请求，当然获取此身份中的权利义务。在父母子女、夫妻、其他亲属等生活共同体中，亲属身份是彼此之间的基本身份。父母子女身份通常是基于血缘关系而建立的社会结合体，亲子关系的确认制度为父母子女身份的成立提供了制度支持，其重要性不言而喻。

其次，亲子身份的确立是亲子间权利义务发生的前提(8)王丽萍：《亲子法研究》，北京：法律出版社，2004，第48页。。获得父母子女身份后，亲子间法定权利义务的建立便有了身份依托。虽自古以来，“爱护子女，乃人之天性”，但“实际上危害子女利益之情事，亦事所恒有，故有必要对于亲子关系予以法律的保障”(9)陈棋炎、黄宗乐、郭振：《民法亲属新论》(第十四版)，台北：三民书局，2018年，第231页。。从法律意义角度而言，亲子关系确认制度是亲子关系成立的法律表现，是权利义务发生的前提条件，是实现“为父为母爱护子女，为子为女孝敬父母”的制度依据。

最后，亲子关系确认制度具有普遍性，各国亲子法中均有亲子关系确认制度存在。以发展的视角观察世界各国亲子关系法，亲子关系确认在亲子法中均占有重要的地位，俄罗斯、埃塞俄比亚、德国、法国、英国、日本、意大利、瑞士、美国等大多明确规定亲子关系确认制度。相较之下，我国亲子关系确认实体法制度是缺失的。《婚姻法》司法解释三从程序法层面建立亲子关系异议之诉，夫妻一方只要“提供必要证据证明，另一方没有相反证据且拒绝做亲子鉴定的”，即可推定亲子关系存在或不存在。法院判断亲子关系是否存在的决定性因素为是否存在生物学上的联系。然而，亲子关系是否存在，除了生物学上的基因联系之外，还有社会学因素。法院裁决亲子关系成立与否，需要适用实体法作为依据，从实体法层面补充亲子关系确认制度，是我国亲子关系立法亟待解决的现实问题。

(二)亲子关系确认制度的立法价值取向

亲子关系确认制度具有极强的社会政治色彩，在任何国家和地区关于其内容的规定，均体现和彰显一定的社会政策目标或利益保护需求。从世界范围来看，随着人权运动的发展和对儿童主体地位的重视，家庭法的重心从考虑家族整体的利害祸福转向关注个体的权利。从发展的角度来看，不同时期的亲子关系确认制度追求不同的价值取向，“亲本位”主义的立法理念逐渐被“子女本位”主义所取代。亲子法的发展表明，亲子关系的立法价值取向，经历了从家族利益优先的“家本位亲子法”到父母利益优先的“亲本位亲子法”，再发展至子女利益优先的“子女本位亲子法”的发展历程(10)陈明侠：《完善父母子女法律制度纲要》，《法商研究》1999年第4期。。亲子关系立法宗旨从“亲本位”主义走向“子女本位”主义，逐渐关注子女作为民事主体应享有的权利。以德国为例，德国亲子法改革最具有特色的地方在于“亲权”被“父母照顾权”代替，目的在于“实现子女之福利”(11)罗杰：《中国民法典之亲子关系立法模式的改进》，《甘肃社会科学》2018年第2期。。在以子女为本位的立法理念之下，亲子关系确认制度所体现的价值取向也有以下两种不同的对立模式：

1.子女婚生与非婚生的“二元论”Vs.子女地位“一元论”

通过考察现代各国亲子关系的立法模式，大致可分为两种：一是以俄罗斯、埃塞俄比亚、德国、法国为代表的“一元论”模式；二是以日本、意大利为代表的“二元论”模式。

“一元论”模式从立法上贯彻消除歧视的理念，强调以子女出生事实为依据，基于生物学联系推定亲子关系的成立。在一些大陆法系国家，既规定父亲身份推定，也规定母亲身份的推定。例如，《德国民法典》已废除非婚生子女称谓，统一称为“子女”，第1591—1592条规定了生母、生父的推定标准(12)《德国民法典》，陈卫佐译，北京：法律出版社，2015年，第488页。。《埃塞俄比亚民法典》一概以“子女”为统一称谓，不再对子女以“婚生子女”和“非婚生子女”相称，第741、745条规定，子女是在婚姻期间或同居期间出生或受孕，均适用亲子关系的推定规则(13)《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，厦门：厦门大学出版社，2013年，第107～108页。。《法国民法典》中也不再使用“非婚生子女”这一概念(14)《法国民法典》，罗结珍译，北京：北京大学出版社，2010年，第97页。。在英美法系国家中，以英国、澳大利亚为代表，英国《家庭法改革法案》规定，子女无论是出生在婚姻之内还是婚姻之外，其与父母的权利义务都是同等的，确认非婚生子女生父的诉讼已经被废止了。《澳大利亚家庭法》没有非婚生子女称谓，对于夫妻在婚前所生的子女、符合法定条件的人工生育子女(不论该子女与夫妻是否有生物学意义上的联系)，基于出生事实而成立亲子关系(15)参见陈苇《外国婚姻家庭法比较研究》，北京：群众出版社，2006年，第303～311页。。

“二元论”模式则基于伦理因素，以婚姻关系为依据，区分婚生、非婚生子女的身份确认。与“一元论”不同，“二元论”模式借助婚姻关系为媒介，从社会伦理角度将子女分为婚生、非婚生。如《日本民法典》第772条(16)《日本民法典》，刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译，北京：中国法制出版社，2018年，第190页。、《意大利民法典》第231条(17)《意大利民法典》，费安玲、丁玫、张宓译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第63页。，均借助婚姻关系判断，此期间受胎推定为婚生子女，母之夫为父。

在“一元论”的模式下，亲子关系的成立破除了“二元论”模式下子女的“准正”和“认领”方式，简明扼要地将亲子关系确认制度的内涵确定为推定和否认，即亲子关系的推定制度与亲子关系的否认制度，“准正制度”与“认领制度”已失去现实意义。

2.以基因为依据的“血亲论”Vs.生物、伦理与社会三维结合的“综合论”

不容否认，基因联系仍然是亲子关系成立的主要法律依据。绝大多数国家在立法上对亲子关系的确认遵循血亲论的原则。但随着社会的发展、家庭法的革新，亲子身份的认定原因也在悄然变化。承认同性婚姻、同性生活共同体的国家或地区，不因性取向差异，也不以血缘为唯一标准，从社会贡献角度公平、全面地认定亲子关系，赋予同性伴侣为人父母的权利。反之，不承认同性婚姻的国家，同性伴侣家庭的亲子关系通常不被认可(18)See Douglas Nejaime, The Nature of Parenthood, The Yale Law Journal, Vol. 126, No. 8, 2017, p. 2266.。对于人工生殖技术出生的子女，需要以利益平衡的综合视角，认定该类子女的法律父母。儿童最大利益原则作为一项抽象原则不能孤立地适用，必须要结合案件的具体情况，且需要相关必要的证据和理由进行支撑(19)刘征峰：《亲子权利冲突中的利益平衡原则——以欧洲人权法院判例为中心》，《华中科技大学学报》2015年第5期。。改变以基因为依据的唯“血亲论”，走向生物、伦理与社会三维结合的综合论，逐渐成为亲子确认制度的立法价值取向。相较于契约，身份领域尤其亲子关系的法律政策更折射出人类共通的人伦属性。当我们把视野转向域外立法，我们可以发现这一趋势被多国亲子法改革成果所证实。

综上所述，无论从社会意义还是法律意义，基于亲子关系的应然地位，我国都有必要建立亲子关系的确认制度。民法典在构建亲子关系确认制度时，应顺应亲子关系立法的发展趋势。首先，在亲子关系确认的立法价值取向上，民法典应贯彻“子女本位”主义的原则，在“一元论”的模式下，统一保护各种情境下出生的子女的权利，以生物、伦理与社会三维结合的综合标准判断亲子关系的成立。其次，在确认制度体例编排上，亲子关系确认制度主要包括亲子关系的推定与否认两方面，推定求稳、否认尚真，犹如硬币正反两面，缺一不可。当然，在构建我国亲子关系确认制度时，不能闭门造“法”，有必要对他国相关法律政策进行考察，汲取其有益经验，为我所用。

三、亲子关系确认制度的比较法考察

亲子关系的确认制度解决的是亲子关系是否成立的问题，其范畴包括亲子关系的推定制度与亲子关系否认制度。关于亲子关系的成立，各国采取推定方式，建立亲子关系法律推定制度。然而，依推定所确立的亲子关系可能与真实情况不符，为公允起见，亲子关系的否认制度由此而生。亲子关系的推定与否认，两者共同组成亲子关系确立制度。

(一)亲子关系的推定

所谓亲子关系的推定，是指在特定情形下推定子女与父母存在法律上的亲子关系的一种制度(20)张海燕：《我国亲子关系诉讼中推定规则适用之实践观察与反思》，《政法论丛》2015年第1期。，并出现“一元论”“二元论”两种不同的推定立法模式。从总体框架上看，各国推定制度均围绕请求权主体、推定事由、推定确立方式等方面展开设计。

1．亲子关系推定的请求权主体

亲子关系确立事关未成年人健康成长、家庭和睦稳定，多国法律通常将请求权的主体限定于生父、生母、子女，除非有充分证据，否则不准其他人任意提起亲子关系存在的请求。《法国民法典》第325条、第342条规定，子女可提起确立亲子关系的诉讼，专门为尚未确立父子女关系的子女设定生活费请求权(21)《法国民法典》，罗结珍译，第99～101页。。《瑞士民法典》第261条规定，母亲及子女可以提起亲子关系之诉，以便确认父亲(22)《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，北京：法律出版社，2016年，第92页。。

2.亲子关系推定成立的事由

父、母身份的取得与婚姻关系的存在及子女出生的事实相关。因此，对于对母亲身份的推定，各国一般以出生、登记或身份占有的事实为依据。大陆法系国家立法大多沿袭罗马法“分娩者即母亲”的恒定原则，依出生分娩事实，自动取得母亲身份。通常情况下，子女与生母的法律关系不易产生纷争，母亲身份都是基于子女出生的事实或者出生证上登记母亲的姓名自动取得。此外，母亲身份还可以因民事身份占有而确定(23)陈苇：《婚姻家庭继承法学》，北京：群众出版社，2017年，第136页。。以法国为代表，《法国民法典》第311-1条规定，除出生这一事实之外，母亲身份还可依占有身份而确立亲子关系(24)《法国民法典》，罗结珍译，第93页。。

至于父亲身份的取得，除了父亲自愿认领之外，还可借助“180日之后”“300日之内”的期限加以推定。对于当事人而言，这种方式便于举证，操作性强。一些国家立法规定，推定婚姻成立180日之后(采取仪式婚的国家，多以仪式举行之日为起算点)、婚姻终止300日以内出生的子女为夫之子女。例如，《德国民法典》第1593条规定，因死亡而解除的婚姻中，子女在婚姻解除后300天内出生，准用第1592条第1项的规定(25)《德国民法典》，陈卫佐译，第488页。；《俄罗斯联邦家庭法典》48条规定，自父母离婚、确认婚姻无效或者自婴儿母亲的配偶死亡之日起300天内出生的婴儿，如果没有不同证明，婴儿母亲的配偶(原配偶)为婴儿的父亲(26)中国法学会婚姻法学研究会：《外国婚姻家庭法汇编》，北京：群众出版社，2000年，第481页。；《埃塞俄比亚民法典》第743条规定，子女在其父母举行结婚仪式180天之后或婚姻终止后的300天以内出生的，视为在婚姻中受孕并不接受任何反证(27)《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，第107页。；《意大利民法典》第232条规定，婚礼举行之日起180日以后出生的子女，以及自婚姻被宣告无效、解除或丧失民法效力之日起300日以内出生的子女，被推定为婚姻关系存续期间受孕的子女(28)《意大利民法典》，费安玲、丁玫、张宓译，第63页。。

3.亲子关系推定成立的方式

亲子关系推定成立的主要目的是取得父母子女的身份，从而产生父母子女之间的权利与义务。一般来说，在合法婚姻关系之下，亲子关系的成立主要是根据子女出生的事实自动取得，父母子女的身份不会发生争议。当出现父母子女身份争议时，大致可以采取以下几种方式取得法律上的父母子女身份：一是采取认领方式。例如，《意大利民法典》第254条规定的认领方式有：出生证书、在民政官或监护法官面前特别声明、公证、遗嘱(29)《意大利民法典》，费安玲、丁玫、张宓译，第69页。。《日本民法典》第781条规定两种方式：依《户籍法》登记申请、遗嘱认领(30)《日本民法典》，刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译，第191页。。《瑞士民法典》第260条则规定，认领应向户籍登记员声明或以遗嘱表示(31)《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，第91页。。二是通过诉讼确认父亲身份。对于父亲身份的确立，各国立法有所差异，但大多数国家立法规定，在没有父亲自愿认领时，母亲、子女可借助诉讼途径确定生父。例如，美国《统一亲子关系法》(2017)规定，司法裁定可以确定儿童的父亲(32)UNIFORM PARENTAGE ACT (2017)，SECTION 201(3).。《德国民法典》第1600d条规定，父亲身份可以通过裁判确认。《瑞士民法典》第261条也有司法确认生父身份的相关规定(33)《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，第92页。。

值得一提的是，在采取子女地位婚生与非婚生的“二元论”的国家中，为使非婚生子女获得婚生子女地位，实现非婚生子女婚生化，建立了生父母随后结婚的“准正制度”。例如，《意大利民法典》第283条规定，生父与生母结婚子女可获准正，认领的时间影响取得婚生子女地位的时间(34)《意大利民法典》，费安玲、丁玫、张宓译，第74～75页。。《瑞士民法典》规定，生父母嗣后结婚并不必然准正，要经过自愿认领或判决确定(35)《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，第90页。。《日本民法典》规定，非婚生子女通过认领可获得准正(36)《日本民法典》，刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译，第192页。。

从程序上来看，基于出生事实完成出生登记、向身份管理官声明完成自愿认领等行政程序或者经过司法判决，是目前各国推定亲子关系成立的两种方式，除非存在更正登记或否认判决，否则即形成法律上的亲子关系。随着非婚生子女与婚生子女法律地位平等原则的确定，父母子女之间的权利义务完全平等，“二元论”的区分已无实际意义，以出生事实为依据的“一元论”更能体现亲子关系推定制度的宗旨。因此，从未来亲子关系的立法趋势来看，子女身份“一元论”和突破婚姻关系推定父亲身份，从而实现对所有出生子女的平等保护，将是各国亲子关系法的价值取向。

(二)亲子关系的否认

亲子关系推定制度重视亲子关系的稳定性，主张及早确立亲子关系。然而，依推定所确立的亲子关系，可能因隐瞒生物遗传因素的偏差而与真实情况不符，为避免推定可能带来的不公正结果，大多数国家的亲子法确立的亲子关系的否认制度，其初衷和目标是为了建立具有真实血缘的亲子关系。

亲子关系的否认，通常必须提起否认子女之诉，是相关权利人对婚生推定的子女，否认其为夫之子女。对于否认子女之诉的性质，过去多认定为确认之诉，但近时则多认定为本质上为私法上之形成权(37)陈棋炎、黄宗乐、郭振：《民法亲属新论》(第十四版)，第246页。。因此，亲子关系否认之诉的请求权人、事由以及程序，成为亲子关系否认制度的主要内容。

1.亲子关系否认之诉的请求权人

为实现建立真实血缘联系的亲子关系的目标，通常赋予丈夫、母亲、子女等相关权利人否认权。一般来说，各国对提起亲子关系否认之诉的请求权人加以限制。

首先，丈夫、生母具有否认权。在母之夫被推定为子女之父的情形中，推定之父基于充分证据，可否认此推定。例如，《瑞士民法典》第256条规定，夫、子女具有起诉资格(38)《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，第89页。。《意大利民法典》第247条规定，提起婚生否定权利人的范围为父亲、母亲、子女(39)《意大利民法典》，费安玲、丁玫、张宓译，第67页。。《日本民法典》对否认权人范围严格限定，有权提出否认之诉的请求权人仅限于被推定为父的丈夫，且夫于子女出生后承认其为婚生子女，丧失否认诉权(40)《日本民法典》，刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译，第190页。。

其次，赋予子女本人否认权。根据人格自由发展权和尊重人格原则，知悉自我基因出身是子女的一项具有高度人身属性的权利(41)[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王保莳译，第293页。。况且亲子关系作为一种双向关系，当赋予受推定的父否认权时，理应赋予子女同等的权利。德国、意大利、瑞士等国规定，子女可以提起否认之诉。原则上，身份行为应由本人亲自实施，子女行为能力缺失时由法定代理人为之(42)《德国民法典》，陈卫佐译，第491～492页。。

2.概括主义否认事由

如果真实事实与法律推定相左，请求权人可在规定的期限内进行否认。对于否认的事由，多数立法采概括主义，并未限定具体原因。常见事由包括：物理的不能(例如远离、在监、在病)、事故的不能(例如因生殖器之伤害、切断、外科手术之意外所生不能、夫绝对不能人道)或精神上同居之不能(例如夫妻不和、反目、敌视，分床别寝)(43)史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第546页。。只要能提出证据证明，受婚生子女的推定的子女不是丈夫的亲生子女即可(44)陈苇：《婚姻家庭继承法学》，第135页。。《意大利民法典》第235条规定，丈夫可以通过未曾同居、生殖不能等适当的证明排除生父身份(45)《意大利民法典》，费安玲、丁玫、张宓译，第64页。。在英国，如能证明丈夫不能人道，或在子女可能受胎的时期不在(如不在英国的司法管辖区之内、入狱)，通过亲子鉴定等，则可对婚生推定提出否认，证实该丈夫不是子女的父亲。美国《统一父母身份法案》规定，夫妻分居不可能发生性关系，可以作为否认亲子关系存在的证据。

3.否认权的行使程序

多数国家法律要求，否认需要经司法程序，向法院部门提起否认之诉，经过法定程序的否认才具有法律效力，不承认自行否认的效力。例如，《瑞士民法典》(第256条)规定，否认以诉讼的方式提起；《德国民法典》(第1600b条)规定，父亲身份以裁判予以撤销。为尽早终止否认制度带来的不确定性，维护亲子关系的稳定，各国立法规定的否认期限通常较短，为六个月至两年不等，多数以一年为期。例如，在意大利，不同主体享有不同的期限。根据《意大利民法典》第244 条规定，生母的起诉期限是子女出生后六个月，丈夫、子女的起诉期限是一年(46)《意大利民法典》，费安玲、丁玫、张宓译，第66页。。《瑞士民法典》第256条、第258条规定，夫、夫之父母、子女(最迟成年后)否认诉讼期限是一年(47)《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，第89～90页。。《日本民法典》第777条规定，夫的否认期限为一年(48)《日本民法典》，刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译，第191页。。《德国民法典》第1600b条规定，父亲身份可在两年内撤销(49)《德国民法典》，陈卫佐译，第492页。。美国《统一父母身份法案》则笼统要求，否认必须及时提起，否则丈夫必须接受禁反言的限制(50)陈苇：《外国婚姻家庭法比较研究》，第308页。。

(三)亲子关系确认制度的立法趋势

通过比较法的考察发现，采婚生、非婚生“二元论”立法模式的国家多于“一元论”的国家。然而，根据非婚生、婚生子女法律地位平等的原则，以出生事实为依据的“一元论”更能体现亲子关系确认制度的宗旨。子女身份“一元论”和突破婚姻关系推定父亲身份，平等保护各种情境下出生的子女的权利，将是未来各国亲子关系确认制度的立法趋势所在。

首先，以出生事实为依据，不区分婚生、非婚生子女，统一以子女相称。德国、法国、埃塞俄比亚等国的立法均已取消了非婚生子女称谓，实现子女称谓上的相同，更大程度上实现子女地位实质上的平等，为现代社会亲子关系推定与否认制度立法之典范(51)陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》(第二版)，北京，群众出版社，2010年，第417页。。同时，在子女身份“一元论”的趋势下，不存在非婚生子女的婚生化问题，“准正制度”将逐渐失去存在意义。

其次，扩大亲子关系确立制度的适用范围，将同居男女所生子女的情形也纳入推定的范围。例如，埃塞俄比亚家庭法明确规定，同居男女与其所生子女之亲子关系的确立亦适用亲子关系的推定与否认制度，而不再适用子女认领制度，从而使此类亲子关系能够得到及时的确立(52)陈苇、靳玉馨：《建立我国亲子关系推定与否认制度研究》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第27卷)，香港：金桥文化出版(香港)有限公司，2003年，第262～263页。。通过生父身份的确认制度，保障不能通过母亲的婚姻来确认生父的子女的利益。子女的权益不受制于父母的婚姻，无论子女是否出生于婚姻关系内，都应得到一视同仁的对待。因为无论婚生、非婚生子女，均不可归责于子女，所以他们理应享有无别的子女身份和平等的社会认同。

我国现行立法在名义上仍然将子女区分为婚生与非婚生，同时规定两者的法律地位平等。从实现子女地位实质平等的发展来看，子女身份“一元论”更具有现实借鉴意义。因此，我国未来亲子关系确认制度的立法，有必要借鉴域外国家的先进经验，建立符合时代潮流的亲子关系确认制度。

四、我国亲子关系确认制度的具体构建

亲子关系确认制度化是亲子法立法发展的必然趋势。为此，在比较法视阈下，广泛借鉴卓有成效的多元化经验，结合我国文化传统、国情特点及现实需要，构建我国亲子关系确认制度，细化亲子关系确认的请求权主体、事由以及程序，不仅是规范亲子关系成立的实体标准，满足司法实践的需要，也是贯彻落实儿童最大利益原则的需要。

(一)确认请求权主体：父母、子女、利益相关者

亲子关系的推定与否认是确立父母子女关系的制度，所以赋予当事人即父母、子女的请求权主体资格是应有之义。然而，根据《婚姻法》司法解释三第2条的规定，只有夫或妻可以向人民法院提起请求存在亲子关系或否认亲子关系的诉讼，这表明只有夫(父)或妻(母)享有亲子关系确认的请求权。因此，《草案》第850条增加了成年子女，将父、母、成年子女作为亲子关系确认之诉的主体。尽管如此，笔者认为，上述亲子关系确认之诉的请求权主体的范围仍然不够完善。例如，在当事人死亡等特殊情形中，其继承人合法权益可能受到亲子关系确认的影响，所以有条件地赋予继承人等利益相关者的请求权主体资格，是贯彻私法自治中公平原则的需要。当然，将亲子关系确认之诉的请求权主体范围进行限制十分必要，倘若任何人都可以随意提起确认、否认之诉，将有损父母与儿童的尊严、利益，造成精神上的伤害，因此请求主体的范围应该从严把握，限于父母、子女、利益相关者，且需要提供充分必要证据予以证明。

1.父母

根据现行法律规定，父母享有确认亲子关系的请求权，但父母的范围如何界定仍然值得讨论。婚姻是社会为孩子们确定父母的手段(53)费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京：北京大学出版社，1998年，第125页。，通常可以借助婚姻确认子女的父母，若婚姻中父母非子女真实父母，父母应当享有否认亲子关系的权利。那么，没有婚姻身份的同居男女能否享有确认亲子关系的请求权呢？按照功能主义的观点，界定亲子关系的核心在于某人和儿童之间是否事实上按照父母子女一般的生活形态生活在一起。对此，德国学界指出，与此相关的概念被称为事实上的或社会的父母身份，非婚同居、同性恋婚姻同样适用(54)刘征峰：《家庭法与民法知识谱系的分立》，《法学研究》2017年第4期。。功能主义为解决一些新型身份确认问题提供了一种“有利于儿童利益最大化”的基本方向(55)参见彭诚信《确定代孕子女监护人的现实法律路径——“全国首例代孕子女监护权案”评析》，《法商研究》2017年第1期。。若生父母之间并无婚姻关系，以儿童利益最大化为前提，满足生物、伦理、社会综合标准，生父母享有请求确认的权利。本文主张对父母应做扩大解释。

2.子女

《草案》规定成年子女才享有亲子关系确认的请求权，但从域外立法来看，关于亲子关系确认请求权的子女范围并未加限制。本文认为，未成年子女作为权利主体，赋予其亲子关系确认请求权的重要性不言而喻。法律上享有请求权的子女，既包括婚姻关系中的子女，也包括非婚姻状态下的子女以及人工生育的子女。随着社会的开明、家庭结构多元化，不借助婚姻形式而出生的子女也越来越多，非婚姻状态下出生的子女权利的保护更应重视。例如，在Vermeire诉比利时案中，儿童因非婚生子女的身份，被剥夺继承其祖父母遗产的权利。人权法院认为，这种做法属于《欧洲人权公约》第14条规定的歧视行为，并同时违反了该公约第8条，侵犯了家庭生活权(56)李双元、李娟：《儿童权利的国际法律保护》(第二版)，武汉：武汉大学出版社，2016年，第374页。。早在20世纪70年代Marckx诉比利时一案中，人权法院判决就明确指出，区分“自然”“法定”子女，缺少客观、合理的依据，违反《欧洲人权公约》的第8条、第14条(57)李双元、李娟：《儿童权利的国际法律保护》(第二版)，第374页。。我国未来立法应改变“非婚生子女”称谓，摒弃以父母有无婚姻关系作为对子女身份的区分，统一以“子女”相称(58)罗杰：《埃塞俄比亚亲子关系的推定与否认制度及其启示》，《中南大学学报(社会科学版)》2011年第3期。。基于出生的事实，赋予子女享有亲子关系确立的请求权。即亲子关系的推定和否认制度，统一适用于有婚姻关系的父母所生的子女、有同居关系的父母所生的子女(59)陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》(第二版)，第426页。，以维护子女权利主体的利益。子女为未成年人时，可由监护人代为提起请求，子女成年后，可自行提起请求。

3.利益相关者

亲子关系推定规范的主要目的是明确未成年子女之父母，以使得该未成年子女“幼有所养”(60)王雷：《〈婚姻法〉中的亲子关系推定》，《中国青年政治学院学报》2014年第4期。。除了“幼有所养”之外，对父母而言，年老后亦能实现“老有所依”，子女同样对父母有赡养义务。除了父母、子女双方当事人外，利益相关者(如遗产继承人)正当权益的维护，与亲子关系推定及否认联系紧密，理应赋予其请求权主体资格，但是应该从严把握。可以借鉴法国、日本、埃塞俄比亚等国立法规定，只有当继承权被侵害时，才可提起否认之诉。

(二)亲子关系的推定、否认事由

虽然《婚姻法》司法解释三第2条规定，夫或妻提起亲子关系确认之诉时，应提供必要证据证明，并以亲子关系鉴定作为推定的实质标准，即以基因联系作为亲子关系存在与否的主要事由。该条规定实质上是确认父亲身份的法律依据，并未包括母亲身份以及子女身份的确认依据。因此，立法上应设立亲子关系推定及否认的事由。本文认为，应从以下几个方面完善：

1.母亲身份的确认：怀胎分娩+占有身份相结合

虽然基于怀胎分娩、子女出生而推定母亲身份已是约定俗成的做法，但随着人工生殖技术的运用，母亲身份确立的惯常依据受到极大的挑战。为了从法律上明确母亲身份，必须建立确认母亲身份的具体规则。首先，立法规范应明确母亲身份确立的惯常依据，借鉴德国、埃塞俄比亚等国家的立法经验，以妇女生育的事实作为确定母亲身份的依据(61)薛宁兰、解燕芳：《亲子关系确认制度的反思与重构——基于婚姻法司法解释(三)的讨论》，《中华女子学院学报》2011年第2期。。其次，积极回应人工生殖技术的运用，借鉴法国、我国澳门地区的有关规定，以身份占有的事实(62)澳门有关规定指出，如符合下列之全部要件，则存在身份之占有：a)被登记之人与在声明中被指为母亲之人彼此如母子般相称相待；b)在社会上，尤其在各人本身之家庭中，两人被视为母子。，来确定人工生殖中的母亲身份。若双方一直以母子(女)相称相待，母亲实际负担了子女的照护、教育及监护等责任，家庭和社会都视其为母子(女)关系，虽非生物学之母，亦非分娩之母，出于实际履行照护义务的伦理及社会考虑，应认定占有身份之母为其法律上母亲。举重以明轻，当身份占有之母，与生物学之母或分娩之母有重合时，更应认定占有身份之母为其法律上母亲。若要否认母亲身份，要充分满足既无怀胎之过程，也无分娩之事实，并且没有实际履行照护义务这三个要件，否则不足以否认母亲身份。

2.父亲身份的确认：受胎期间同居事实+基因联系

法律上做婚生子女与非婚生子女的区分，是源于社会文化意义，而非自然意义的(63)刘征峰：《家庭法中的类型法定原则——基于规范与生活事实的分离和整合视角》，《中外法学》2018年第2期。。从充分保护子女利益出发，在不划分婚生、非婚生子女的立法趋势下，不以母之夫推定为子之父。父亲身份的推定与否定事由，应以受胎期间有无同居事实为准。但生理不能、夫妻不睦分居等达到无同居本质，可以成为否认生父的理由。随着DNA鉴定、血型技术的运用，获取亲子关系是否存在的证据不再困难，从而可以保障真实父亲对子女法定义务的履行。

3.遵循亲子关系确立的“平衡”理论

父母身份的确立，往往建立在父母子女有生物遗传联系的基础上。当两者之间没有生物学意义上的联系时，亲子关系应该何去何从？笔者认为应该区分合法、非法情形，运用平衡观点识别子女之父母。

首先，通过合法医疗途径而生育的子女，不论子女与委托夫妻是否有生物学意义上的联系，均成立亲子关系。主观上看，夫妻同意捐赠，即视为夫妻共同承认子女的意思表示，双方有为人父母的意愿；客观上他们也配合实施了相关医疗行为，主客观相统一，他们完全应当对该子女承担起为人父母之职责。倘若其中一方否认该关系，则需要负相关举证责任，举证证明对另一方实施的人工生殖行为概不知晓，且未配合实施任何行为。夫妻作为共同生活体，生育子女是夫妻共同生活中的重大事件，几乎不可能对于长达“十个月”的生育事件全然不知，因此让否认方承担家庭私生活领域的举证责任分配是平衡的。若否认方无法举证证明，应推定成立亲子关系，不能对亲子关系提出异议。

其次，对于非法方式生育的子女，应通过平衡真实性与稳定性间的冲突来确认该子女在法律上的亲子关系。在判断亲子关系时，亲子之间的血缘联系固然重要，但若完全按照生物遗传信息来确认亲子关系，无法适应新型问题中(通过捐卵者、捐精者生育的子女)亲子关系的确立需求。此时法律应容忍基因上的出入和偏差，真实性应该服从于稳定性(法律稳定和家庭和平)，以现实中已经产生的实际联系为判断标准，即共同生活并建立了深厚情感。强调亲子关系的社会维度，从社会贡献层面更充分、公平地识别亲子关系，以适应家庭法贯彻平等要求的承诺(64)See Douglas NeJaime, The Nature of Parenthood, The Yale Law Journal, Vol. 126, No. 8, 2017, p. 2269.。

总之，未来我国亲子关系的立法应明确母亲、父亲身份的推定依据，通过借鉴法国法上的身份占有事实，同时借鉴德国法规定，在处理父母照顾权、交往权以及看护等方面，法官应当考虑实际情况和各种可能性以及利害关系人的正当利益，做出最有利于子女利益的裁判。若生物学父母(第一层次)和法律父母(第二层次)发生冲突时，应在社会学意义上寻找亲子关系的平衡点。放弃第一层次生物学视角，采纳更高层次的社会意义视角，以社会生活维度(对子女出生、成长的贡献，与子女的实际生活状态、感情等)为依据，拒绝捐赠者等人的确认请求。

(三)亲子关系确认的程序

如前所述，亲子关系的成立应经过一定的程序加以确认。实践中，各国亲子法大多规定，可以通过行政登记程序确立父母子女身份，也可以通过法院诉讼程序确认或否认亲子关系的存在。对于亲子关系的否认，只能通过司法程序，即向法院提起否认之诉。对于亲子关系的确认程序，具体建议如下：

1.行政登记程序

在医院出生的婴儿，出生证书上载明的父母，即为该子女的父母。以家庭为单位向户籍管理部门完成出生登记，登记簿上记载子女父、母。出生登记与户籍登记，则是亲子关系成立的当然推定，无需其他证据证明。若要否认，必须向法院提起亲子关系否认之诉。

2.司法推定程序

对于父亲身份的确立，母亲、子女可以向法院提起确认之诉。但在亲子关系否认程序中，要以行政前置为原则，凡通过行政登记程序完成的亲子关系推定，仍应以行政程序进行否认。若不认可该结果，可以再行提起否认之诉。若是司法判决确立的亲子关系，则不可提起亲子关系否认之诉。

3.亲子关系异议之诉的期限

对于亲子关系有异议的，可以提起异议之诉。异议之诉的期限长，有助于否认权人拥有足够的时间发现并取证；期限短则有利于亲子关系的稳固。笔者认为，借鉴域外立法经验，将否认亲子关系的请求权行使期限设定一年较为适宜，请求权人从知道或应当知道子女出生之日起算，未成年子女由其监护人代为起诉，或成年后一年内自行提起。

五、结 论

随着科学技术革新及人权精神的发展，家庭形式和生育制度发生了诸多变化。但亲子关系仍然是构成社会和家庭最重要的社会关系。亲子关系的确认是亲子法制度的起点。梅因将社会形态区分为停滞型和改革型两类，提出所有改革型社会的进程都是一场从身份到契约的运动(65)[英]亨利·梅因：《古代法》，郭亮译，北京：法律出版社，2016年，第2～91页。。无论当下我们的社会形态是否完全属于改革型社会，亲子关系基于其人伦属性，既不能分割与分享父母身份，也不可能完全的契约化。人类应极力避免和坚决反对人工生育技术的滥用，反对“借腹生子”“种族优生配种”等现象(66)陈明侠：《亲子法基本问题研究》，梁慧星主编《民商法论丛》(第6卷)，北京：法律出版社，1997年，第7页。。无论采取的技术(如基因编辑婴儿)能否被法律所允许、肆意的行为(如代孕)是否为道德所提倡，基于子女出生这一事实，都需要法律对其身份进行定位。