论我国垄断协议规制制度的实施与完善——以《反垄断法》修订为视角

王先林

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)实施11年来，取得了非常明显的成效，但同时也存在不少的问题。这既涉及该法在实施过程中的问题，也涉及法律制度本身的问题。目前，该法的修订工作已经列入了国家有关的立法计划，本文拟就其中的垄断协议规制制度的实施情况和修订完善进行粗浅的探讨，以期对《反垄断法》的修订工作有所裨益。

一、垄断协议及其法律规制制度的基本框架

(一)垄断协议及其法律规制的一般分析

对垄断协议进行法律规制是反垄断法实体制度的三大支柱之一，而且相对于另外两大支柱(禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中)来说，由于垄断协议行为的反竞争性质更明显，对经济效率和消费者福利的危害更大，因此垄断协议规制制度通常是反垄断法中最受关注、制裁最严厉的部分。事实上，制定和实施了反垄断法的国家和地区都对垄断协议采取了严格的规制措施，并将禁止垄断协议方面的条款置于相关法律条文中的最突出位置。垄断协议规制制度在具体模式上大致有两种情况：一是原则规定垄断协议的特征，不对垄断协议的具体类型进行列举，某种行为是否构成垄断协议依照法律规定的构成要件来认定；二是对垄断协议的特征做出原则规定的同时，对典型的垄断协议进行列举，即采取列举加兜底的形式。由于横向的垄断协议和纵向的垄断协议在排除、限制竞争的性质和程度方面存在明显的差异，因此很多国家和地区的反垄断法都对这两种垄断协议分别加以规制。一般说来，反垄断法对横向的垄断协议(即狭义上的卡特尔)都给予了非常严格的规制，而对纵向的垄断协议除了对涉及价格限制行为的规制比较严格以外，其余的相对比较宽松。当然，有些国家在反垄断法中没有明确规定纵向垄断协议，或者原来有这方面的规定但后来取消了。此外，在垄断协议规制制度中，针对特定行为的豁免规定是其中的一个重要组成部分，但近些年来越来越多的国家和地区对垄断协议的豁免范围进行了限制。

由于垄断协议是一种非常常见的和典型的垄断行为，行为人的主观恶性和行为本身的危害性都很大，因而其历来是各个国家和地区反垄断法严厉打击的对象，尤其是针对固定价格、限制产量和划分市场等典型的卡特尔行为，往往对其处以高额的罚款，有些国家还对其规定了刑事责任。但同时，鉴于垄断协议具有的发现难和取证难的特点，美国反垄断执法机构于20世纪70年代在执法实践中发展出的宽大(宽恕)制度被证明是有效分化瓦解垄断联盟、获取垄断协议证据的重要举措，因而在近二三十年来被越来越多的国家和地区在制定或者修改反垄断法时引进。

(二)我国垄断协议规制制度的基本框架

在我国，《反垄断法》第二章对垄断协议行为进行了专章的规定，形成了我国垄断协议规制制度的基本框架。该章除了在第13条第2款原则规定了垄断协议的定义外，其第13条第1款规定了横向垄断协议的规制制度(1)即：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格；(二)限制商品的生产数量或者销售数量；(三)分割销售市场或者原材料采购市场；(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；(五)联合抵制交易；(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”，第14条规定了纵向垄断协议的规制制度(2)即：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”，第15条还采取规定豁免类型的方式明确了垄断协议受到反垄断法豁免的情形(3)即：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用该法第十三条、第十四条的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(七)法律和国务院规定的其他情形。”“属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”。此外，该法第16条还明确禁止行业协会组织本行业的经营者从事垄断行为。相应的，《反垄断法》在第七章第46条专门规定了垄断协议行为的法律责任。该条第1款规定了达成并实施垄断协议的法律责任(4)即：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”，该条第2款借鉴其他国家和地区的经验规定了宽大制度(5)即：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”，该条第3款也针对行业协会规定了法律责任(6)即：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”。

针对《反垄断法》第二章的上述原则性规定，相关的行政规章分别做出了进一步细化的规定，包括2009年5月26日原国家工商行政管理总局公布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，2010年12月31日原国家工商行政管理总局公布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，国家发改委在2010年12月29日公布的《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》。在我国反垄断执法机构于2018年实现了“三合一”的重大改革的背景下，2019年7月1日国家市场监督管理总局公布了《禁止垄断协议暂行规定》，自2019年9月1日起实施，并取代了前述的规章，从而在一定程度上实现了我国垄断协议规制制度的统一、细化和优化。可以说，《禁止垄断协议暂行规定》是在《反垄断法》修订前我国垄断协议规制制度的最新和最重要的发展。就其主要的亮点而言，一是明确反垄断执法平等对待所有经营者和强调统一执法标准的原则，有利于回应各方关切；二是明确认定垄断协议和不构成垄断协议应予考虑的因素，有利于对垄断协议行为的总体把握；三是对典型的垄断协议行为进行了更为明确但又有差别性的规定，有利于对具体垄断协议行为的准确把握；四是重视执法程序规则的细化和完善，有利于保障反垄断执法程序公正目标的实现。

此外，最高人民法院在2012年5月3日公布了《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(法释[2012]5号)，根据反垄断法的规定，结合侵权责任法、合同法、民事诉讼法等相关法律，规定了起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等问题，建立了包括垄断协议在内的我国反垄断民事诉讼制度的基本框架，进一步明晰了反垄断法相关规定的具体含义。其中，第七条针对特定横向垄断协议规定了举证责任的倒置，即“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。

以上法律、行政规章和司法解释构成了我国现行垄断协议规制制度的基本框架。总体来说，这一制度框架既与各国通行的制度体系大体上一致，也基本能够适应我国的实际需要。当然，正如下面所分析的，这一制度框架也存在一些需要加以完善的地方。

二、我国垄断协议规制制度的实施情况与存在的问题

(一)我国垄断协议规制制度的实施概况

反垄断法的实施包括公共实施和私人实施两个基本途径。在我国《反垄断法》实施的前11年的绝大部分时间里，对垄断协议行为的反垄断执法是由当时国家发改委和国家工商总局按照各自的职责分工分别进行的，并分别对省级相应的机构采取普遍授权和个案授权的不同授权方式，只是在2018年后才由新组建的国家市场监管总局统一进行执法，并普遍授权省级市场监管部门对包括垄断协议在内的垄断行为进行执法。我国反垄断民事诉讼目前由特定范围的人民法院知识产权庭审理，其中最高人民法院不仅有知识产权审判庭(民事审判第三庭)，还有专门的知识产权法庭(7)根据2018年10月26日全国人大常委会通过的《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》，当事人对专利、垄断等第一审民事、行政案件的判决、裁定不服的，二审直接由最高人民法院审理。最高人民法院随即发布司法解释《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》，宣布单独设立最高人民法院知识产权法庭，统一审理二审专利、垄断等案件。。

在垄断协议的行政执法方面，国家发改委与原国家工商总局的反垄断执法部门依据分工，针对垄断协议展开了一系列的执法工作，执法重点聚焦一些关系国计民生的行业。前十年共查处滚装货物国际海运企业案、山西电力案等垄断协议案件超过165件。从既有案件来看，针对垄断协议的行政执法既立足于国内市场(特别是查处了大量限定最低转售价格行为)，又关注国际卡特尔行为，而且有大量的垄断协议案件涉及行业协会。在横向垄断协议方面，普通市场主体实施的横向垄断协议案件的典型代表有中航信联合涨价案、山东两药企垄断复方利血平原料案以及日本12家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断案等；行业协会组织实施的垄断协议的典型代表有湖南省保险行业协会组织本行业经营者从事垄断协议案、云南省西双版纳州旅游协会组织本行业经营者从事垄断协议案以及广东省广州市动漫游艺行业协会联合抵制交易案等。在纵向垄断协议方面，我国反垄断执法机构针对酒业、汽车与药业等行业采取了系列执法行动，重点打击纵向价格垄断协议，其中的典型代表有茅台、五粮液价格垄断案，江苏省奔驰汽车价格垄断案，以及美敦力公司价格垄断案等。其中，美敦力公司价格垄断是我国《反垄断法》实施以来在医疗器械领域处理的反垄断第一案。2016年12月，美敦力因涉嫌价格垄断遭到国家发改委调查。经过调查，国家发改委认为美敦力与其交易相对人达成并实施固定向第三人转售涉案产品价格、限定向第三人转售涉案产品最低价格的垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条第一项、第二项的规定，且不符合《反垄断法》第十五条规定的豁免情形和豁免条件，因此依法责令美敦力立即停止实施价格垄断行为，并对其处以2015年度涉案产品销售额4%的罚款，计1.1852亿元(8)参见国家发展和改革委员会行政处罚决定书【2016】8号。。

在反垄断民事诉讼中涉及的垄断协议方面，横向垄断协议的典型案件主要有刘方荣诉重庆市保险行业协会垄断协议纠纷案、深圳市有害生物防治协会与惠尔讯公司垄断纠纷案；在纵向价格协议方面的典型案件则有锐邦诉强生纵向垄断协议纠纷案、东莞国昌电器商店诉东莞晟世欣兴格力贸易公司和合时电器公司垄断协议纠纷案。此外，还有涉及垄断协议的行政诉讼案，例如海南省物价局与海南裕泰科技饲料有限公司反垄断行政处罚司法审查案。其中，最后一案不仅是海南省首例纵向垄断协议行政案件，而且涉及行政处罚及后续的行政诉讼和最高人民法院的再审，影响深远。2017年2月，原海南省物价局作出行政处罚决定(琼价监案处〔2017〕5号)，认定海南裕泰科技饲料有限公司通过与经销商签订饲料销售合同的方式，规定经销商的销售价格必须服从裕泰公司的指导价，该行为构成《反垄断法》第十四条第一项所禁止的“固定向第三人转售商品的价格”的纵向垄断协议行为。裕泰公司不服此行政处罚决定，提起行政诉讼。一审法院判决撤销此行政处罚决定，二审法院判决撤销一审判决，驳回裕泰公司的诉讼请求，最高人民法院裁定驳回裕泰公司的再审申请(9)参见(2017)琼01行初681号，(2017)琼行终1180号，(2018)最高法行申4675号。。

(二)我国垄断协议规制制度实施中的主要问题

由于制度本身不够明确具体和各方面在理解上存在的差异，我国垄断协议规制制度在十多年的实施中也反映出不少的问题，有些还比较明显。这里仅就其中的三个较为突出的方面加以分析。

一是对横向垄断协议的理解和认定上出现了明显的偏差。这方面最典型的应属深圳市有害生物防治协会与惠尔讯公司垄断纠纷案(10)参见(2011)深中法知民初字第67号，(2012)粤高法民三终字第155号。。在该案中，被告深圳市有害生物防治协会与取得《深圳市有害生物防治服务资格等级证》的所有会员单位均签订了《深圳市有害生物防治服务诚信自律公约》，规定会员提供除“四害”服务的价格不得低于《深物价(1997)55号》规定的每平方米0.1元的80%，对报价低于前述标准的行为规定了处罚措施，并据此吊销了三家公司的服务资格等级证书。原告惠尔讯公司主张，由于被告与其会员公司签订《自律公约》固定服务价格，致使原告失去了本可以获得更低廉价格的机会，多支付了服务费，造成原告的损失。深圳市中级人民法院在一审判决中认为，垄断协议的前提是排除、限制竞争，判断是否构成垄断协议的基本原则在于协议是否具有排除、限制竞争的目的、效果以及不合理地限制了竞争；惠尔讯公司未能证明因为《自律公约》的签订产生了限制市场竞争的实际影响从而达到排除、限制竞争的目的；如果经营者之间的协议具有其他正当目的，即或存在横向限制的事实，也可以豁免而不被法律禁止。广东省高级人民法院在二审中维持了一审判决，并进一步认为判定深圳市有害生物防治协会的行为是否对深圳市除“四害”服务市场竞争产生排除、限制的影响，需根据相关市场的界定确定该协会在相关市场是否已经产生了排除、限制竞争的效果，惠尔讯公司提供的证据不足以证明深圳市有害生物防治协会在除“四害”相关服务市场具有排除、限制相关市场竞争的效果。虽然该案被作为深圳法院2012年“知识产权十大案例”加以发布，但很多学者对此不能认同，认为其在横向垄断协议应当采用何种分析规则以及如何证明横向垄断协议的正当性方面都存在疑问；在该判决中，法院错误地理解了垄断协议的规制方式，而在对垄断协议的正当性证明中，法院的判决理由则忽略了横向限制竞争协议成立的市场条件，缺乏对相关重要因素的分析；同时，法院将避免过度竞争作为公共利益的理由也缺乏合理性(11)参见李剑《横向垄断协议法律适用的误读与澄清——评“深圳有害生物防治协会垄断案”》，《法学》2014年第3期。。尤其是在该案中，一审法院认为现行民事诉讼证据制度并未针对垄断案件做出举证责任的特别安排，因此仍须遵循“谁主张、谁举证”的原则由原告承担举证责任，二审法院实际上也认同了一审法院关于举证责任分配的观点，而从判决时间上看，二审在判决时最高人民法院的前述《垄断司法解释》已经开始实施，该案涉及的横向垄断协议纠纷涉嫌违反《反垄断法》第13条的规定，应由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任，因此二审法院的做法显然与《垄断司法解释》的规定相悖(12)参见王健《垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究》，《法学》2014年第3期。。

二是纵向垄断协议的反垄断行政执法与司法在具体规则适用上出现了严重的分歧。本来，行政执法与司法是我国《反垄断法》实施的两种基本途径，二者可发挥相互补充、相辅相成的作用，但从目前纵向垄断协议的反垄断行政执法与司法实践的情况来看，两者之间存在一定的冲突。这一问题在针对《反垄断法》第14条有关限定最低转售价格协议的理解和适用方面体现得尤为突出。从相关案件中可以看出，目前行政执法机构与法院对《反垄断法》第14条列举的固定转售价格和限定最低转售价格这两种垄断协议的规制还存在不同的理解，未来执法仍然可能出现冲突。具体而言，一种理解是，由于第13条第2款对所有垄断协议都明确了排除、限制竞争的性质，所以反垄断执法机构(以及民事原告)规制这两类协议时，除证明协议存在外，还需要证明具体协议的确排除、限制了竞争；另一种理解是，第13条第2款的规定不过是垄断协议概念的一般性说明，并非对执法中举证责任的配置提出明确要求，综合第14条与第15条来理解，由于这两类行为导致反竞争效果的可能性非常高，因此反垄断执法机构只需证明行为客观存在便可推定其具有反竞争效果，不需要进一步分析协议导致的具体反竞争效果，而是转由涉案企业进行抗辩(13)参见韩伟《论纵向垄断协议规制的完善路径》，《价格理论与实践》2013年第4期。。目前，我国行政执法机构以及部分法院对这一问题的认识出现了明显的分歧，这类法律实施中的冲突给市场带来了很大的不确定性。当然，这主要不是《反垄断法》规定本身的问题，而是在适用法律时采取的分析方法上的差异造成的。可喜的是，在前述海南裕秦科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚再审案中，最高人民法院认为在当前的市场体制环境和反垄断执法处于初期阶段的情况下，如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要；从《反垄断法》第14条规定来看，除了“其他垄断协议”需要由国务院反垄断执法机构认定以外，固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，符合《反垄断法》第13条所规定的排除、限制竞争的标准；反垄断执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况，即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。当然，这种认定是可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻的(14)参见(2018)最高法行申4675号。。在本案中，不同层级人民法院与当事方关于“排除、限制竞争”多元解释的争议与现有法条表述本身的过于简单与粗糙是有一定关系的。

三是涉及轴幅协议时的法律适用面临困境。在我国的反垄断实践中，执法机构在查处轴辐协议时往往面临着“于法无据”的窘境。这在湖南娄底保险业垄断协议案和安徽信雅达等三家密码器企业垄断协议案中有非常典型的体现。在前一个案件中，由娄底市保险行业协会牵头，组织湖南省11家财险公司与湖南瑞特保险经纪有限公司共同组建娄底市新车保险服务中心，由娄底市保险协会领导。其后，湖南瑞特保险经纪有限公司与11家财险公司先后签订合作协议，规定所有新车保险业务必须集中在该中心办理，并划分了各公司在新车保险业务中的市场份额(15)参见人民网《湖南娄底保险行业协会联合12家单位搞垄断被处罚》，http://finance.people.com.cn/insurance/n/2013/0108/c223018-20130807.html，最后访问时间：2019-02-11。。这是一个典型的轴辐协议，湖南瑞特保险经纪有限公司充当了中心经营者的角色，既有一个明面上的湖南瑞特保险经纪有限公司同财险公司之间达成的纵向协议，也存在着一个暗地里的财险公司之间达成的关于划分新车保险业务市场份额的横向协议。然而，“由于我国《反垄断法》对垄断协议行为所采取的区分横向协议和纵向协议的二分法，导致游离在这两类垄断协议之外的轴辐协议无法被纳入规制范围，进而使得该案的最终处罚结果着实有些尴尬：娄底市保险行业协会和6家保险公司被湖南省物价局给予行政处罚，而瑞特公司作为该垄断协议体系的枢纽和中心，却没有受到《反垄断法》的制裁。更有意思的是，虽然瑞特公司免于了处罚，但湖南省物价局仍认为其行为排除和限制了竞争，违反了《反垄断法》”(16)参见张晨颖《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起》，《法商研究》2018年第2期。。 在后一个案件中，信雅达、北京兆日科技、上海海基业高科技三家企业是具有横向竞争关系的独立法人，虽然没有直接签订书面协议，但在实际经营活动中，共同参加了人民银行合肥中心支行组织召开的相关会议进行意思联络，一致按照分配方案划分的对象对应销售且不交叉供货，一致固定和调整销售价格，统一支付和取消代理服务费，共同开展宣传推广活动和应对媒体负面报道危机并承担相关费用等多项协同一致行为(17)参见红盾论坛《安徽工商查处信雅达等三家密码器企业垄断协议案(附处罚决定书全文)》 ，https://www.sohu.com/a/118384279_465396，最后访问时间：2019-05-09。。该案所涉的垄断协议行为构成轴辐协议：人民银行合肥中心支行属于中心经营者，三家密码器企业之间存在着一个暗地里的包含固定价格等内容的横向协议，而合肥中心支行与三家密码器企业之间则存在着以相关通知为表现形式的纵向协议。在该案中，上海海基业公司曾经主张“一致行为”是中标后响应人民银行合肥中心支行统一要求的结果，北京兆日公司则以人民银行合肥中心支行的行政性垄断在先为由主张自己的后罚抗辩权。安徽省工商局不回避本案中的行政垄断问题，指出其违法性(18)参见叶高芬《反垄断执法须应对新挑战 企业对竞争法要保持敬畏心》，《中国工商报》2016年11月30日。。而根据处罚结果，人民银行合肥中心支行没有被处罚，抛开该案可能因人民银行合肥中心支行的行政主体地位而涉嫌行政性垄断问题不谈，这意味着执法机构又一次碰到因“于法无据”而对于明显的违法行为没有办法的尴尬。可以看出，由于我国现行法中关于轴辐协议的规定缺失，不仅使得本应遭受处罚的垄断协议行为人逃脱制裁，而且让执法机构陷入“两难”境地。这方面的问题通过解释和类推都难以有效解决，需要在修订《反垄断法》时予以相应的完善。

此外，现行《反垄断法》第二章还存在着关于垄断协议的定义和构成要件的规定不完全合理、纵向垄断协议的典型表现形式列举有限、垄断协议豁免条件不尽合理、缺乏安全港规则以及法律责任制度不完善等问题。这些问题也需要在《反垄断法》的修订完善中予以适当解决。进一步来看，目前数字经济的迅猛发展也给垄断协议的法律规制带来了一些挑战，亟须寻求应对之策。例如，需要对算法共谋行为进行必要的规制，防止市场主体利用新技术破坏公平竞争；需要明确将定价算法认定为达成垄断协议的手段，将同时提价、频繁交换信息、同时转变商业策略、无明显经济压力的异常变化、长期一致高价等行为作为推断算法合谋的辅助证据等。

三、我国垄断协议规制制度修订完善的主要方面

(一)完善垄断协议定义和一般条款

首先，《反垄断法》第13条与第14条是平行关系，将“垄断协议”的定义置于第13条中，可能会使经营者误认为其仅是对横向垄断协议的界定，使得法律实施过程中出现该定义条款是否适用于第14条的争议。为避免垄断协议定义条款适用方面的争议，建议将定义条款独立，作为该章的第1条，统领整个第二章，以理顺其逻辑。

其次，将“垄断协议”的定义作为垄断协议的一般条款，可以在一定程度上解决本章后面关于垄断协议的二分法即横向垄断协议与纵向垄断协议这种形式化分类所带来的不能涵盖所有的垄断协议行为的问题。这样，轴辐协议作为一种游离在横向垄断协议、纵向垄断协议之外的新型垄断协议，就可以在我国《反垄断法》中的垄断协议规制制度中找到基本的适用依据，并能够对中心经营者追责，而又不需要对基于纵横二分法的整个垄断协议制度进行系统性的颠覆。

再次，增加“目的或者效果”的选择性要件，有利于实践中对垄断协议的认定，两者只具备其中一个要件即可。“竞争之限制可能单独因企业联合之目的所致，亦可能只肇因于企业联合之效果。当然亦不排除同时因卡特尔之目的与效果造成妨碍竞争之后果者，事实上以此种情况为多”(19)何之迈：《公平交易法专论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第81页。。例如，欧盟及其成员国在认定垄断协议时就认为排除、限制竞争的目的或者效果是选择性要件，通常优先考虑该行为是否存在排除、限制竞争的“目的”，如果不能证明这种目的则进一步分析是否具有排除、限制竞争的“效果”。

最后，垄断协议定义条款中，垄断协议的具体类型被表述为“协议”“决定”或者“其他协同行为”，这一表述方式容易让人误解协议、决定都属于“协同行为”的具体类型，“协同行为”就成了垄断协议中“协议”和“决定”的上位概念，这与世界上大多数国家如日本、美国、欧盟等国家对协同行为的界定是不同的，而且在一定的程度上使协同行为的概念产生了混淆。因此，建议去掉“其他”两字，使“协同行为”与“协议”“决定”并列，自成一类垄断协议，这样更利于通常的理解与遵循。

(二)完善纵向协议条款

我国现行《反垄断法》对纵向垄断协议的规定仅直接涉及纵向价格协议，对纵向非价格协议仅在第14条的兜底条款中间接体现。因此，某种意义上可以说，目前我国有关纵向非价格垄断协议的规制在整体上处于空白状态。有关纵向非价格协议是市场主体日常运营中大量涉及的协议类型，考虑到国外(特别是欧盟)有相关的禁止性规定，近年来也处理了相关的限制经销商限制区域的案件(如Guess案和Nike案)(20)参见丁茂中《纵向垄断协议的兜底条款的适用困境及其出路》，《竞争政策研究》2019年第2期。，我国法律也有相关的兜底条款，因此企业在日常运营中有关纵向非价格限制竞争协议的合法性判断就面临着很大的不确定性。市场各方也非常期待有关纵向非价格垄断协议的规则细化。

基于此，建议对我国现行《反垄断法》中有关纵向垄断协议的规定进行完善，将两类纵向非价格垄断协议行为新增为原则禁止的行为，即纵向非价格垄断协议中最为普遍的地域限制与客户限制。地域限制是指限制经销商只能或者不得在特定区域销售商品；客户限制是指限制经销商只能或者不得向特定客户销售商品。这两类非价格的纵向限制通常能够严重限制竞争，导致高价并减少消费者的选择，因而不能直接适用《反垄断法》第15条的规定。需要指出的是，本条新增的两类行为仅是原则禁止，并不影响涉案主体依据《反垄断法》第15条(修订后条款序号会有变动)规定的相关理由进行个案抗辩，主张个案豁免的权利。也即是说，经营者达成这些协议，如果能够证明其行为符合《反垄断法》第15条的规定，仍可以主张个案豁免。

(三)增加串通招投标的条款

串通招投标是垄断协议的一种特殊形式，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。其中，投标者相互之间的串通投标行为属于横向垄断协议的一种形式，而投标者和招标者直接的串通招投标行为属于纵向垄断协议的一种形式。在很多国家和地区，串通招投标都是作为一种典型的垄断行为进行规制的。串通招投标是一种严重破坏自由公平竞争机制的行为。我国1993年的《反不正当竞争法》第15条曾规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。”“投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”但是，该法在2017年的修订中已经删除了本条规定。1999年的《招标投标法》第32条也规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”“禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”1998年1月国家工商行政管理局发布了《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》。

我国虽然有专门的《招标投标法》，但不应排除在《反垄断法》中明确其垄断协议行为的性质和相应的法律适用。在《反垄断法》中增加规定串通招投标条款，既符合这类行为的性质和国外的普遍做法，也有利于我国反垄断执法机构对此类行为进行统一的查处。

(四)完善豁免条款

由于现行《反垄断法》第15条与第13条、第14条组成“原则禁止”加“例外豁免”的关系，该条的功能主要是基于个案情形，给第13条、第14条所列协议类型一个抗辩的机会。该条的内容实质上体现了特定协议类型带来的实际经济影响的复杂性，以及特定环境下竞争政策与非竞争政策的权衡。

目前的问题主要体现在三个方面：首先，豁免情形采取“为……的”，即采取的是“目的”要件，也即是说，从条文字面意思看，经营者申请豁免时，只需证明达成协议的目的属于这些情形。实际上，经营者需要证明的并非协议的目的(目的也难以证明)，而是证明协议产生的实际“效果”，豁免机制实际上是在协议产生的“反竞争效果”与条文所列的“其他积极效果”之间所作的权衡取舍。因此，目前“为……的”这一表述“目的”的措辞方式应调整为表述“效果”的措辞方式。其次，现行豁免情形之一是“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”，即所谓的“出口卡特尔”。但是，在其他国家的反垄断法与中国反垄断法一样具有域外效力的情况下，反垄断法中豁免出口卡特尔的规定对中国出口企业实际上没有帮助。这一规则也并非国际反垄断法的发展趋势。因此，这一豁免情形可以考虑删除。最后，现行条文对于豁免的要件中，并没有提及涉嫌违法的协议对于豁免情形涉及的积极效果的必要性。从理论上看，要对那些“原则禁止”即反竞争风险很高的协议进行豁免，条件应该趋于严苛，而协议对于豁免情形的必要性则是核心的要件之一，即达成协议是实现豁免情形相关的积极效果的必要条件。如果并非必要，则表明可能存在一些反竞争效果更低甚至没有反竞争效果的协议，同样可以实现豁免情形中的积极效果，这种情形下豁免就没有正当性与合理性。因此，应该在豁免条款中增加协议对于豁免情形实际经济效果的“必要性”这一要件。

鉴于上述情形，在完善本条的规定时需要从以下几方面进行：一是在具体豁免情形中，将“为……的”措辞方式调整为“有利于……”，也就是将“目的表述”调整为“效果表述”。现行规定对豁免情形强调的是协议的目的，这一措施方式存在问题。实际上，经营者需要证明的并非协议的目的，而是证明协议产生的实际“效果”，豁免机制实际上是在协议产生的“反竞争效果”与条文所列的“其他积极效果”之间所作的权衡取舍。这就是说，不能因为经营者仅证明达成垄断协议是为了改进技术、研究开发新产品等“目的”就予以豁免，实质是要看相关协议是否产生积极效果，这些积极效果使得法律可以“容忍”协议造成的反竞争效果。因此，通过将措辞调整为“有利于……”，直接强调的是协议造成的效果。二是删除现行豁免情形之一的“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”，即删除所谓的“出口卡特尔”豁免情形。尽管豁免出口卡特尔是国家主权行为，且有很多理由豁免出口卡特尔，比如保护本国市场竞争的目的、国外也有类似规定，然而，一方面，在其他国家的反垄断法与中国反垄断法一样具有域外效力的情况下，反垄断法中豁免出口卡特尔的规定对中国出口企业实际上没有帮助。因为，在进口国实施反垄断法的情况下，它们的反垄断执法机构可能会认为中国出口企业针对进口国达成的限制竞争协议会损害进口国的市场竞争和进口国消费者的利益。另一方面，目前来看，这一规则也并非国际反垄断法的发展趋势。德国1998年第6次修订前的《反对限制竞争法》也有豁免出口卡特尔的规定，即单纯的和不影响国内市场的出口卡特尔不属于《反对限制竞争法》管辖的范围。即便对国内市场有影响的出口卡特尔，如果这个影响对于提高企业的国际竞争力是必要的，出口卡特尔也可以得到批准。但是，德国2007年修订的《反对限制竞争法》出于上述考虑，已经取消了关于出口卡特尔豁免的规定。此外，中国已成为全球反垄断三大司法辖区之一，随着中国反垄断执法影响在全球的提升，加之反垄断法领域的双边、多边合作的纵深发展，通过反垄断执法的国际协调而非各自为政的“出口卡特尔”豁免规则来解决相关摩擦，应该是大势所趋。因此，基于以上几方面的考虑，建议删除这一豁免情形。三是增加“只有达成协议才能实现第一项至第五项的效果”这一豁免的证明要件，体现了协议对于豁免情形实际经济效果的“必要性”这一要件。在市场经济中，竞争价值具有基础性，只有在不采用限制竞争的方式不足以实现其他价值目标时，才能牺牲竞争价值。所以，不可或缺性应当作为垄断协议豁免的必备条件之一。不可或缺性的要件，在《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)中有明确的规定。该意见在“例外规定”部分指出，基于维护特定国家安全和社会公共利益的政策措施，即便具有排除和限制竞争的效果也可以实施，但政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并明确实施期限。

(五)新增安全港条款

反垄断领域的安全港(safe harbor)或者安全区(safe zone)规则，是指反垄断法在规制垄断协议行为的过程中对符合一定条件的限制情形通过立法明确给予的一种推定豁免。确立安全港规则不但契合国际反垄断实践的通行做法，而且也符合我国的现实国情。

除《反垄断法》原则禁止的各类协议类型外，市场上还存在大量其他类型的协议形式，这些协议理论上仍面临《反垄断法》第13条和第14条兜底条款的威慑。为进一步提升市场预期，建议新增“安全港”，即属于该条情形的，推定协议不具有排除、限制竞争的效果，不适用《反垄断法》第13条、第14条的兜底情形，从而便于市场主体自我审核，降低法律风险，提升市场预期。也就是说，通过“负面清单”结合本条的“安全港”，对于范围广泛(几乎无法完全明确列举)的协议类型，市场主体可以知晓哪些协议原则上不得签订、哪些协议原则上可以签订，从而可以大大提升市场预期。

在具体规则的设计上，参照一些国家的相关做法，首先，考虑到横向协议与纵向协议的反竞争性不同，需要区分横向协议和纵向协议分别规定适用的市场份额标准，对横向协议以20%的市场份额作为判断标准，对纵向协议以30%的市场份额作为适用标准；其次，考虑到有时经营者在相关市场的份额难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位，需要设计出此时的替代性判断标准，即在相关市场上除协议各方控制的商品或者技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的商品或者技术。

建立安全港规则也符合垄断协议规制的立法目的。对于纵向垄断协议而言，根据有关案例中确立的法律要件，只有涉案企业在相关市场“具有很强的市场地位”才可能被认定为构成转售价格维持。以市场份额作为认定市场地位的初步证据已经在《反垄断法》对于市场支配地位的推定中得以体现。安全港规则有着相似的原理。以30%的市场份额作为标准也是合适的。一方面，欧美纵向垄断协议安全港的设置也都以30%作为判断标准；另一方面，该30%的设置也并非是不可反驳的推定，如果有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果则上述安全港不适用。

对于横向协议而言，情况要更复杂一些。一些横向协议如固定价格、限制产量、划分市场等典型卡特尔，其反竞争性非常明显，因此无论是美国还是欧盟都对此类行为进行严格规制。对于这些行为，无论涉案经营者市场地位如何都一律禁止，安全港的规定在此不予适用。但是，对于其他横向行为，由于其限制竞争的效果并不是特别明显，一般认为只有在涉案经营者具备一定的市场地位之后才可能产生限制竞争的效果(欧美一般也以20%的市场份额作为判断标准)。安全港规则的适用仅限于《反垄断法》中未明示禁止的横向垄断协议，这意味着其他明示列举的垄断协议不适用安全港的规则。

总之，确立安全港规则不但契合了国际反垄断实践的成熟做法，而且也符合我国的现实国情。

(六)新增轴幅协议条款

“轴辐协议”(hub and spoke)，也被称为“轮轴协议”“中心辐射协议”，它是横向与纵向垄断协议中间的一种特殊形态，也是经营者规避法律而产生的一种更加隐蔽的垄断协议形式。“轴辐协议”大致可以界定为：以特定主体为中心，多个具有竞争关系的主体之间达成的限制产品的价格、数量、销售地域等条件的垄断协议形式。

本来，不管是美国《谢尔曼法》第1条还是《欧盟运行条约》第101条并无垄断协议“横纵之分”，即没有区分经营者之间有无竞争关系这一情形，但近几十年来美欧在实践中都是区分横向协议和纵向协议的。虽然对于“轴幅协议”没有明确规定，但在实践中一般是按照横向垄断协议来处理的。

轴辐协议实质上是具有竞争关系的企业通过与一个居间方的沟通而最终达成的横向垄断，即处于不同产业链阶段的经营者之间达成的一种复杂的垄断协议，它在行为表征上往往游离于传统的卡特尔和纵向垄断协议之外。从行为外观上看，轴辐协议包括两类垄断协议：一类是由某个处于产业链中心的经营者(以下简称中心经营者)同与它不具有竞争关系的多个经营者达成的纵向协议，另一类则是由上述多个经营者之间达成的横向协议。在我国垄断协议纵横二分法的情况下，轴辐协议往往游离于反垄断法规制之外，因此需要增加这里的条款。

在具体条款的设计上，可以考虑如下：禁止具有竞争关系的经营者或者其他主体通过与其共同的上游或者下游经营者分别签订相同协议或者相互交换信息等方式，变相达成垄断协议。

(七)完善垄断协议的法律责任

针对目前《反垄断法》第46条规定的垄断协议的法律责任条款，建议进行如下的完善：一是将第46条第1款规定的经营者达成并实施垄断协议的法律责任中所包括的没收违法所得予以删除，以免因难以操作而在执法实践中做法不一致的情形；二是将罚款数额增加一个选择项，用于上一年度销售额极低或者没有销售额的情况；三是借鉴日本等国的规定，对违法期限设定一个3年的上限，以便平衡过重和过轻的处罚；四是删除“上一年度销售额百分之一以上”的处罚比例下限，以更加适应实际的需求，主要是避免对轻微违法行为罚款数量过大的问题。