法秩序统一性视野下被动获悉型内幕交易犯罪主体的识别

刘双阳 李 川

(1.2.东南大学 法学院，江苏南京211189)

证券市场被誉为“国民经济的晴雨表”，对于优化市场资源配置起着基础性作用[1]。内幕交易犯罪是近年我国司法机关打击和严惩的重点①《最高人民法院2018年工作报告》指出:“依法防范化解金融风险……严惩非法集资、内幕交易等金融犯罪。”《最高人民检察院2018年工作报告》指出:“促进规范金融秩序……严惩内幕交易、操纵证券期货市场犯罪。”，其中内幕交易主体的识别是判断行为人是否构成内幕交易犯罪的关键。我国《刑法》第一百八十条第一款将内幕交易罪的犯罪主体限定为“内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员”，并在第三款采取空白规范的形式界定内幕交易罪的主体范围②参见《刑法》第一百八十条第三款规定:“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”。《证券法》是规范证券交易行为最基本的法律文件，在第七十四条采取“列举+兜底”的方式规定了证券交易内幕信息知情人的具体范围，其中第(一)项至第(六)项按照“特定身份+职务职责”标准对“内幕信息的知情人”做了详细列举说明，且在第(七)项规定“国务院证券监督管理机构规定的其他人”作为兜底条款。证监会是法律授权对全国证券市场实行集中统一监督管理的国务院直属事业单位，享有制定部门规章等规范性文件的权力。证监会在2007年出台的《证券市场内幕交易行为认定指引》(以下简称《认定指引》)第六条对“证券交易的内幕人”的范围做了较为明确的补充规定，特别是在第(五)项将“通过其他途径获取内幕信息的人”也纳入证券交易内幕知情人的范畴。为解决法律、行政法规均未明确规定“非法获取内幕信息的人员”的具体范围产生的司法适用难题，“两高”于2012年联合出台《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易解释》)，其中第二条根据获取手段、特定身份、意思联络以及敏感时期等方面划定了三类“非法获取内幕信息的人员”，一定程度上明确了内幕交易罪的主体范围，并增强刑法规范与行政法规范的契合度[2]，但是由于两者关于内幕交易主体范围的表述不尽一致，仍有一定的漏洞和模糊性，尚不能完全消解因行政法和刑法衔接问题引起的内幕交易犯罪主体识别争议。

一、问题提出:“被动获悉型”内幕交易人是否为犯罪主体

我国《证券法》对内幕交易主体的界定以行为人获取内幕信息的途经为标准，具体分为两类:一是基于职务或者履行工作职责需要而合法获知内幕信息的是“内幕信息的知情人”，以《证券法》第七十四条所规定的类型为限;二是通过非法或不正当途经获得内幕信息的则是“非法获取内幕信息的人”，主要规定在根据《证券法》授权制定的《认定指引》第六条第(三)项和第(四)项。其他不在上述规定范围内，但却实际获知内幕信息的人不属于内幕交易主体。换言之，《证券法》并未将所有获知内幕信息的主体都纳入禁止证券交易的范畴，由此导致内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人之间出现规制真空，即通过其他合法正当途经获取内幕信息的人，如无意间偶然听闻内幕信息或者因私人关系在接受咨询过程中被动知悉内幕信息等情形，可以统称为“被动获悉型”内幕交易人。有观点认为，《内幕交易解释》第二条第(三)项规定的是“积极联系型”获悉内幕信息，其中的“在内幕信息敏感期与内幕信息知情人员联络、接触”是指主动联络、接触行为。司法机关的官方解释指出，“内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人，不管其是主动获取还是被动获悉内幕信息，均应当认定为非法获取内幕信息的人员。上述特定身份以外的人被动获悉内幕信息，不能适用这一规定。”[3]然而，有不同观点认为，“《内幕交易解释》第二条第(三)与第(二)项在文义解释上应当保持一致，虽然是被动获悉内幕信息但是明知信息的性质与来源的特定身份以外的人，不应当被排除在《内幕交易解释》第二条第(三)项的适用范围之外。”[4]司法实务中对于“被动获悉型”内幕交易人利用内幕信息进行证券交易罪与非罪的认定也争议颇多，如杭萧钢构内幕交易案①基本案情:被告人陈玉兴与杭萧钢构公司的一位工作人员一起吃饭时，无意间获悉关于杭萧钢构公司的内幕信息，其后进行相关交易。法院最终以“非法获取内幕信息的人”的身份认定其构成内幕交易罪。、赵丽梅等内幕交易案②基本案情:被告人赵丽梅通过其配偶刘宇斌的姐姐刘乃华(另案处理，系杜兰库内幕交易案件中被告人杜兰库的妻子，杜兰库系高淳陶瓷公司重组内幕信息的知情人员)被动获悉高淳陶瓷公司可能要重组的信息后，将该信息告知被告人刘宇斌，且在该信息尚未公开前，从事与该信息有关的股票交易。法院认定赵丽梅、刘宇斌为非法获取内幕信息的人员，其行为构成内幕交易罪。、陈晓芬等内幕交易案③基本案情:被告人陈晓芳通过王远明(系天威视讯公司收购重组内幕信息的知情人冯方明的司机)被动获悉天威视讯公司要收购天宝公司、天隆公司进行重组的信息后，并将该信息告知其嫂子、被告人高峰，二人在内幕信息敏感期内买入天威视讯股票。法院认定陈晓芳、高峰虽与内幕信息知情人员冯方明具有姻亲关系，但不属于非法获取内幕信息的人员，其行为不构成内幕交易罪。等类似案件的判决结果差异明显。随着证券市场的发展，证券交易过程的隐蔽性和复杂性愈加凸显，内幕交易主体日益多元化[5]，如何准确定性行为人被动获悉内幕信息后利用该信息进行证券交易，成为当前内幕交易罪在司法适用中遇到的突出难题。破解这一困境的有效路径是重新检视我国证券内幕交易主体的范围，厘定“被动获悉型”内幕交易人是否属于内幕交易罪的主体。

二、证券内幕交易主体的识别标准及其理论映射

满足构成要件符合性的必要条件之一是犯罪主体适格，如果行为人不符合刑法所设定的内幕交易主体资格条件，那么就不可能构成内幕交易罪。目前，关于内幕交易主体的识别标准主要有“公司内部人”标准、“信息受领人”标准和“任何知悉人”标准，映射在证券市场监管理论上分别是“信赖关系理论”“信息私取理论”和“平等接触理论”。基于采纳不同的理论学说与识别标准，我国证券交易法律规范体系中各规范性文件在界定内幕交易主体时所使用的规范用语在表述上有所差异。

(一)信赖关系理论:“公司内部人”标准

美国法上并无直接处罚内幕交易行为的明文规定，但法院一直以来均以《1934年证券交易法》第10条(b)项①该条规定:“任何直接或间接利用州际商务工具、邮件或全国性证券交易设备之人，于买卖上市或非上市证券或其他相关活动时，不得有违反联邦证券交易委员会为维护公共利益或保护投资人之必要所明文禁止的操纵或欺诈行为。”及1942年联邦证券交易委员会(U.S.Securities and Exchange Commission，SEC)根据该条授权制定的10条(b)-5规则②该条规定:“任何直接或间接利用州际商务工具、邮件或全国性证券交易设备买卖证券之人，不得有下列行为:a.使用任何方法、计划或者技巧从事欺诈行为;b.对重要事实做不实陈述，或省略某些重要事实之陈述，以致在当时情形下，产生引人误导之效果;c.从事任何行为、业务、商务活动，而对他人产生欺诈或欺骗之情形。”，即反欺诈条款，作为处罚内幕交易行为的法律渊源，并确立“公开或戒绝交易规则”(Disclose or Abstain Rule)。在此基础上，美国法院的实务见解将内幕交易解释为一种欺诈行为。当行为人利用内幕信息进行证券交易，且该行为构成欺诈时，方能被认定为不法行为，即行为人构成欺诈是成立内幕交易犯罪的先决条件。单纯知悉内幕信息并不能产生“公开或戒绝交易”义务，此种义务的来源是交易双方之间的信赖关系，无信赖关系则无内幕交易。美国联邦最高法院首次在1980年的Chiarella v.United States案③Chiarella v.United States，445U.S.222(1980).基本案情:被告人Chiarella是一个印刷工，在印刷上市公司的并购材料时，通过材料中并购目标公司的代码猜测出了公司名称，在该并购信息未被公开披露之前，买入了目标公司的股票。联邦最高法院认为，Chiarella并非公司内部人，其与公司之间不具有信赖关系，且获知内幕信息并非源于并购双方，故无须承担信义义务，所以不构成内幕交易。提出信赖关系理论(the Fiduciary Relationship Theory)。在普通法上，只有当某人的错误陈述导致另一个人信赖该错误陈述时，此人之行为才会被认定为欺诈。以Powell大法官为代表的多数意见在Chiarella案的判决书中指出:“一个人仅在其有义务披露内幕信息而未披露时才可能被认定为构成欺诈行为。交易人只有基于一定的信赖关系或者其他类似信托或信任关系而知悉内幕信息时，才负有披露义务。”本案中Chiarella并非公司内部职员，不对发行公司负有任何信义义务，因此在知悉内幕信息后不负有披露义务，进而其利用内幕信息进行证券交易也就不构成欺诈。Chiarella案所确立的传统信赖关系理论将内幕交易的主体限定在与发行公司具有信赖关系的董事、监事、高级管理人员等内部人员范畴，称为传统内部人(traditional insider)，其负有的禁止内幕交易义务来源于对公司的信义义务。

然而，在实践中，上市公司出于专业化经营运作的需要，通常会聘请律师、会计师、专利代理人以及承销商等外部人员参与公司上市、并购、重组等业务，并透露一些内幕信息，这些主体通过合法途经获取内幕信息，但与公司并无传统信赖关系，如果其利用内幕信息进行证券交易或者将内幕信息泄露给他人，则难以适用传统信赖关系理论追究责任。为解决这一问题，联邦最高法院在1983年的Dirks v.SEC案④Dirks v.SEC，436 U.S.646(1983).基本案情:被告人Dirks是一名证券分析师，其自EFA公司的前高级职员Secrist处获知EFA公司财务造假、资产高估的事宜，Dirks在调查具体情况后向他人透露了此事，他人获知该信息后便大量抛售了持有的EFA公司股票。联邦最高法院认为，作为信息受领人的Dirks虽实际利用了内幕信息，但与EFA公司之间并无信赖关系，因此无法对其直接适用传统信赖关系理论。对信赖关系理论予以重申和补充，在该案判决书的“注释14”提出推定内部人(constructive insider)或临时内部人(temporary insider)的概念以弥补传统内部人范围狭窄的局限性，主要是指基于业务委托或交易需要，在为公司提供相关服务过程中获知内幕信息的外部人员，其负有的保密义务亦与公司形成特定的信赖关系。此案实际上将内幕信息知情人的“公开或戒绝交易”义务扩展到职业诚信义务人以及以委托为基础达成保密义务关系的某些人[6]，主要来自证券监督、服务或中介等机构。

信赖关系理论要求行为人与发行公司应具有特定的身份关系，识别内幕交易主体的首要标准是看其是否对发行公司负有信义义务，即“公司内部人”标准。无论是传统内部人还是推定内部人，其存在的基础都是信义义务，因所具有的特殊身份而与公司建立一种信赖关系，而存在这种信赖关系是内幕交易主体负有“公开或戒绝交易”义务的前提。从我国《证券法》第七十三条和第七十四条表述内幕交易主体的规范用语和具体类型看出，内幕信息的知情人应与内幕信息所属公司具有信赖关系，并通过职务或者履行工作职责获知内幕信息，映射的正是信赖关系理论及“公司内部人”标准。

(二)信息私取理论:“信息受领人”标准

然而，并非所有利用获知的内幕信息而从事内幕交易行为的主体都可以因特定身份而被归入公司内部人的范畴，以此与公司产生信赖关系、承担相应的信义义务。诸如，公司内部人在获取内幕信息后并不直接从事内幕交易，而是将内幕信息传递给公司外部人(corporation outsider)，由后者进行相关交易;或者公司外部人直接采取非法或不正当手段获取内幕信息后从事内幕交易行为。无法规制既没有约定义务也不负有法定职责与公司建立信赖关系的纯粹的公司外部人的内幕交易行为是信赖关系理论面临的适用困境。对此，联邦最高法院在Dirks v.SEC案中以信赖关系理论为基础对信息受领人(tippee)的信义义务的来源与责任承担条件做了初步阐释:基于信赖关系，内部人不得为了个人利益将所掌握的内幕信息泄露给他人，与公司不存在信赖关系的信息受领人的责任派生于内幕信息泄露人的责任，但只有信息受领人知道或者应当知道内幕信息泄露人的行为违反信义义务且内部人从泄露信息中直接或间接获利的，信息受领人才继受(inherit)从内幕信息泄露人处派生的信义义务。而本案中Secrist泄露信息的目的是揭露公司舞弊行为，而非旨在获取个人利益，故其与Dirks的行为均不构成内幕交易罪。

对于公司外部人非法获取内幕信息后进行内幕交易的情形，出于弥补信赖关系理论适用局限性的目的，联邦最高法院1997年在审理 United States v.O’Hanga案①United States v.O’Hanga，521U.S.642(1997).基本案情:O’Hanga是一家律师事务所的合伙律师，该所被一家英国公司Grand Metropolitan PLC聘为收购美国明尼苏达州Pillsbury公司的法律顾问，并对收购要约计划采取了保密措施，尽管O’Hanga未参与收购工作，但却利用工作便利知悉了相关信息，其后陆续买入Pillsbury公司的股票及看涨期权，待收购信息公开后卖出并获利。法院最终认定O’Hanga的行为违反了对律所及律所客户的信义义务，构成内幕交易。时明确采取信息私取理论(the Misappropriation Theory)作为裁判依据，确认了信息受领人对信息来源者(tipper)的信义义务。信息私取理论最早源于1980年Burger大法官在Chiarella案判决书中表达的不同意见②被告人Chiarella的雇主因受客户委托承揽印刷业务而掌握与客户公司有关的并购信息，Chiarella凭借其特殊地位获悉该信息后进行内幕交易，其行为违反了对其雇主及雇主的客户的保密义务，系不当取用。任何私取内幕信息的人都有绝对的义务来披露信息或戒绝交易。。由Ginsburg大法官代表多数意见撰写的O’Hanga案判决书阐明了信息私取理论的内涵:任何信息受领人违反对信息来源者承担的信义义务，为了证券交易的目的而私自利用内幕信息的行为，构成第10条(b)项和10条(b)-5规则所规定的欺诈[7]。成为内幕交易犯罪主体的前提是必须有禁止内幕交易的义务来源[8]，而通过窃取、刺探等非法手段获取内幕信息的信息受领人所负担的信义义务以及“公开或戒绝交易”义务来自其获取内幕信息这一先行行为的违法性，即获取内幕信息手段的非正当性[9]。原本不应该获知内幕信息的人，由于实施非法手段获取了内幕信息，当然性地具有禁止内幕交易之义务。由于O’Hanga案的案件事实与Chiarella案相似，对于信息私取理论是否已完全取代信赖关系理论这一问题，联邦最高法院特别释明两者的区别并予以区分适用。信赖关系理论下，信义义务存在于公司内部人与证券发行公司之间，而依据信息私取理论，信义义务则置于信息受领人与信息来源者之间。换言之，信赖关系理论规制的是公司内部人违反对发行公司的信义义务进行内幕交易的行为，而私取理论规制的是与发行公司不具有信赖关系的公司外部人违反对信息来源者的信义义务进行内幕交易的行为，两者形成互补关系(complementary)，并不抵触[10]。然而，由于信息私取理论未明确说明在何种具体情形下信息受领人对信息来源者负有信义义务，使得内幕交易犯罪主体这一构成要件要素具有不确定性，有违反罪刑法定原则之虞。因此，联邦证券交易委员会在10条(b)-5规则之2规定了三种信息受领人与信息来源者之间存在信义义务关系的情形:(1)任何同意对其获悉的信息保密者;(2)信息来源者与信息受领人之间具有保密的经验或习惯，使信息受领人明知或应当知道信息来源者对其有保密的期待;(3)从配偶、父母、子女或者兄弟姐妹处获悉内幕信息，除非信息受领人能证明其与信息来源者之间不存在保密的经验或习惯，亦没有保密的约定或者应保密的认识[11]。

信息私取理论将信义义务延伸至与发行公司不具有信赖关系的内幕信息受领人，文义分析我国《证券法》关于内幕交易主体的另一规范用语“非法获取内幕信息的人”，不难看出其是以“信息私取理论”为支撑[12]，采取“信息受领人”这一识别标准。非法获取内幕信息的人员不仅包括利用窃取、骗取、利诱、刺探等非法手段获取内幕信息之人，也包括通过接收内幕信息知情人员泄露等不正当途径获知内幕信息之人③《内幕交易解释》第二条第(三)项规定的内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人以及在内幕信息敏感期与内幕信息知情人员联络、接触的人，可以说与美国法上内幕信息受领人的内涵相似。。

(三)平等接触理论:“任何知悉人”标准

信息私取理论强调信息受领人获取内幕信息主观心态的积极主动性和获取手段的不正当性，难以将无意间偶然听闻等通过合法正当途经被动获悉内幕信息的人纳入规制范围。除了以信义义务为基础的信赖关系理论和信息私取理论，还存在一种被欧盟及其成员国广泛应用于证券监管立法及内幕交易案件裁判的平等接触理论(the Equal Access Theory)，该理论的核心内涵包括两个方面:一是维护证券交易市场公平、公正、公开的整体秩序;二是确保证券交易主体平等获取市场信息[13]。平等接触理论以维护交易公平为逻辑起点，强调参与证券交易的任何人都不应享有信息优先权。内幕交易主体可以是任何获知内幕信息的人，而无论其与上市公司或内幕信息来源者之间是否存在任何特定的信义义务关系，也无论其获取内幕信息的途经如何[14]。任何知悉内幕信息的人都应承担保密义务，即证券内幕交易犯罪主体为任何获悉内幕信息的人。依据平等接触理论，欧盟以行为人获取内幕信息的途径不同将其分为直接内幕人(primary insider)和间接内幕人(secondary insider)，前者是从内幕信息来源处获取内幕信息的人①欧盟《反内幕交易指令》第2条第1款规定:“内幕交易人是指知悉内幕信息，并且利用内幕信息为自己或他人直接或间接买卖或者试图买卖内幕信息所涉及的证券的人，主要包括证券发行人的管理机构、董事会和监事会的成员、发行人的股东、通过任职或履行职责等行为获悉内幕信息的人。”，后者是从前者处直接或间接获取内幕信息的其他人②欧盟《反内幕交易指令》第4条规定:“间接内幕人是指除第2条规定的人以外持有内幕信息并且完整知悉其内容的人，该内幕信息来源于第2条所指的人。”。间接内幕人的范围较为广泛，可以涵盖直接内幕人之外获悉内幕信息的所有人，不仅包括从直接内幕人处主动获取内幕信息之人，还包括偶然被动获悉内幕信息之人，如出租车司机、餐厅服务员无意间听闻内幕信息。

不同于以信义义务为纽带的信赖关系理论和信息私取理论关注对上市公司利益的保护，以交易公平为基础的平等接触理论致力于维护整个证券交易市场秩序，在识别内幕交易主体时不再一味纠缠于该主体是否对发行公司或信息来源者承担信义义务，所具有的特定身份并不是唯一的判断标准，行为人获取内幕信息的事实才是认定主体的关键，内幕交易主体的范围呈现出一种扩张趋势。根据平等接触理论，对内幕交易主体范围做广义解释形成的“任何知悉人”标准被证监会出台的《上市公司信息披露管理办法》(以下简称《管理办法》)和《认定指引》所吸纳，其中《管理办法》在第四条和第六十六条明确将禁止利用内幕信息进行证券交易的主体表述为“任何知情人”和“任何机构和个人”，而《认定指引》在第六条第(五)项规定“通过其他途径获取内幕信息的人”为证券交易的内幕人，司法机关在审理杭萧钢构内幕交易案时也援引该兜底条款的立法意图进行裁判说理[15]。

综合以上分析，我国证券交易法律规范体系中所使用的内幕交易主体规范用语“内幕信息的知情人”“非法获取内幕信息的人”和“任何知情人”或“通过其他途径获取内幕信息的人”基本与前述证券市场监管理论和内幕交易主体识别标准一一对应，体现了从身份识别主义到行为识别主义的理念嬗变。这些立法用语存在于不同的证券交易法规中，一定程度上反映了对内幕交易主体范围的认知差异，可能引起文义混乱与逻辑冲突，有待正本清源，从法秩序统一性视角对颇具争议的“被动获悉型”内幕交易进行违法性判断。

三、“被动获悉型”内幕交易双重违法性的认定

依据平等接触理论创设的“任何知悉人”标准可以囊括所有获知内幕信息的人，为“被动获悉型”内幕交易人进入内幕交易犯罪主体的范围奠定理论基础。罪刑法定原则是刑事处罚不可逾越的“帝王条款”。内幕交易罪是典型的法定犯，又称为行政犯，具有行政违法性与刑事违法性的复合特征。“坚持法秩序统一性原理是法定犯坚守罪刑法定原则的重要路径”[16]，因此，必须在坚持法秩序统一性原理的基础上，根据现有行政法和刑法规范对“被动获悉型”内幕交易进行违法性的教义学分析，为司法适用提供具有信服力的裁判依据和明确性的规则指引。

(一)法秩序统一性原理与行政犯双重违法性的判断

以宪法为顶点、不同领域和位阶的部门法为主体，形成类似金字塔的法规范阶层构造体系，被称为“法秩序”[17]。法秩序由复数的法规范构成，形成各自的领域，受根据一定事项系统制定的法规范群的制约。基于国家管理社会的目的和手段的不同，在一国的法秩序内部，形成相对独立、相互配合、层级有序的法规范体系。站在违法一元论的立场上，“违法性在根本上，在法秩序当中是统一的，各个法域的规范之间不能具有冲突关系，相互之间没有矛盾”[18]。即整体法秩序应具有统一性:为民法、行政法所允许的行为必然不具有刑事违法性，不能成为刑法处罚的对象。由于指导原理的差异，如行政法的指导原理是合目的性，而刑法的指导原理是法的安定性[19]，在法的各个领域中，具有在其他领域看不到的独特之处，各个法领域即便是对同一对象进行调整，也具有独自的作用，需要多元、完整的把握。“在刑法学中，违法性的概念要在所有的法领域或者犯罪中统一进行理解。”[20]基于内幕交易罪具有的行政犯特性，遵循法秩序统一性原理，应先根据行政法规范论证“被动获悉型”内幕交易的违法性，在此基础上再判断刑事违法性。

(二)行政违法性:部门规章可以作为判断构成要件符合性之依据

从行政犯原理分析，行政犯是根据国家行政管理需要而在刑法中规定的犯罪，行政犯首先违反的是行政法，判断行政违法性离开行政管理法规几无可能，依据行政管理法规判断行政违法性是认定行政犯的必要前提[21]。基于法秩序统一性原理，必须依照其所违反的有关行政管理法规确定构成要件，否则构成要件的符合性无从判断[22]。《刑法》第一百八十条规定内幕交易罪的主体是“内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员”，并运用空白条款援引其他法律、行政法规确定知情人员的具体范围。《证券法》第七十四条第(七)项“国务院证券监督管理机构规定的其他人”将规定其他证券交易内幕信息知情人的权力授予证监会，证监会在制定的部门规章《认定指引》中将证券交易的内幕人范围扩展至“通过其他途经获取内幕信息的人”，即所有获悉内幕信息的人都能成为内幕交易的主体，无论是通过何种途径主动获取还是被动获悉内幕信息。此外，证监会在2007年出台的另一部门规章《管理办法》的第四条和第六十六条明确将禁止利用内幕信息进行证券交易的主体表述为“任何知情人”和“任何机构和个人”①《上市公司信息披露管理办法》第四条规定:“在内幕信息依法披露前，任何知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。”第六十六条规定:“任何机构和个人泄露上市公司内幕信息，或者利用内幕信息买卖证券及其衍生品种，中国证监会按照《证券法》第二百零一条、第二百零二条处罚。”。由此不禁产生一个值得探讨的关键性问题:部门规章能否作为判断行政犯行政违法性的依据?换言之，确定行政犯构成要件符合性的行政管理法规是否包括部门规章。“违反国家有关规定”是法定犯不成文的构成要件要素[23]，具体到内幕交易罪，“违反证券法”即是其不成文的构成要件要素。这里的“证券法”不仅仅是指法律和行政法规，在符合立法法的前提下②《立法法》第八十条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”，下位法的规定也可以适用。参照同样是行政犯的侵犯公民个人信息罪，2017年“两高”出台的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定:“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘违反国家有关规定’。”以此推之，《认定指引》《管理办法》这两部部门规章理应包含在有关证券行政管理法规的范畴之内，作为判断内幕交易罪构成要件符合性的依据。此外，“违反招投标法”是串通投标罪不成文的构成要件要素，司法实务在确定串通投标罪中的串通投标行为时，亦将原国家工商管理总局颁布的部门规章《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》视为重要的认定依据。因此，把“被动获悉型”内幕交易人纳入禁止利用内幕信息从事证券交易活动的主体范围有明确的行政法基础，即“被动获悉型”内幕交易具有行政违法性。

(三)刑事违法性:适度扩张解释“非法获取内幕信息”的内涵

坚持法秩序统一性原理，在根据行政法规范确定“被动获取型”内幕交易行政违法性的基础上，进而根据刑法规范判断其刑事违法性。《内幕交易解释》第二条第(三)项对《刑法》第一百八十条规定的内幕交易犯罪主体“非法获取内幕信息的人员”作了较为具体的解释，明确将内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人以及在内幕信息敏感期与内幕信息知情人员联络、接触的人包含在内[24]。该解释的创新性在于并未解释获取手段的“非法性”，而是根据交易行为事实综合判断时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面认定相关交易行为的异常性，进而逆向证明内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人以及内幕信息敏感期联络、接触人实施非法获取内幕信息的行为[25]。关于“非法获取内幕信息的人员”的认定，理论上有“非法手段论”和“不应获知论”两种不同的观点。其中“非法手段论”认为，非法获取内幕信息的人员只能是利用骗取、套取、刺探等非法手段或者通过不正当途径获取内幕信息的人[26];“不应获知论”则主张如果行为人与发行公司或者内幕信息来源者之间没有职务或业务上的信赖关系，那么行为人就属于不应当获知内幕信息的人，对于“非法获取内幕信息”应作较为宽泛的理解和适度扩张解释，即不应当获悉而获悉内幕信息，任何《证券法》第七十四条规定的“内幕信息的知情人”之外的主体不具备获取内幕信息的合法身份或正当理由，只要获知了不该知道的内幕信息，无论其获取信息的途径是合法还是非法，都属于非法获取[27]。就“非法性”而言，不限于积极的且具有违法性的手段，还包括无正当合法事由知悉内幕信息的情形。

从法益保护目的分析，内幕交易罪保护的法益是证券市场的公平秩序和交易主体平等获取市场信息。利用内幕信息进行证券交易就是不平等的体现，即内幕人与普通人之间掌握的交易信息不对称。内幕交易是一个复合行为，具体包括获取内幕信息和利用内幕信息进行证券交易。无论是主动获取还是被动知悉，只要利用内幕信息进行证券交易势必会损害证券市场的公平秩序，并影响投资者的信心[28]，显然利用内幕信息进行证券交易的行为才是侵害内幕交易罪法益的关键。在具体案件中内幕信息究竟是通过何种途径传递往往难以证明[29]，内幕交易罪处罚的不是行为人主动或被动获悉内幕信息的行为，而是其在知悉内幕信息后明知交易行为的性质及危害后果仍然利用该信息进行交易的行为。如果将被动获悉内幕信息的人员排除在本罪主体之外，当其内幕交易行为严重侵害证券市场公平秩序时，刑法将出现无法规制的重大疏漏。因此，把被动获悉内幕信息并加以利用的人纳入“非法获取内幕信息的人员”范畴符合刑法的立法目的。

以上法律规范层面的分析表明，“被动获悉型”内幕交易具有行政违法性和刑事违法性的双重违法性，“被动获悉型”内幕交易人无疑应当属于内幕交易罪的主体。然而，现有规范性文件中关于内幕交易主体的表述容易引起语义混乱和逻辑冲突，需要以平等接触理论作为识别内幕交易主体的统一理论基础，在证券交易法律规范体系内部采纳“任何知悉人”标准设计内幕交易主体的规范用语[30]。

四、“被动获悉型”内幕交易人责任的法定豁免

随着证券市场的发展，内幕交易主体呈现多元化的特征，为适应当前加强证券市场监管的现实需求，以符合市场基础性价值——交易公平为衡量标准，在法律层面明确将内幕交易主体界定为所有知悉内幕信息的人，只要行为人知悉内幕信息就符合内幕交易主体要件，不再考虑是否具有特定身份关系而负担信义义务，从而消除被动获悉内幕信息的人是否属于内幕交易主体的争议。需要强调的是，立法规定内幕交易犯罪主体为“内幕信息的(任何)知情人”并非意指“知悉即违法”，内幕交易主体的识别标准与内幕交易的认定并不是一回事，“知悉”+“利用”是内幕交易合乎逻辑的要件组合[31]，内幕交易主体只是内幕交易罪的构成要件要素之一，两者是充分不必要的关系。并非任何被动获悉内幕信息的人均不可以进行相关交易，意味着不是所有知情人进行的相关交易都构成内幕交易并承担法律责任，在整体构建禁止内幕交易制度体系时应综合考虑规定责任豁免的情形，赋予证券交易人抗辩权，防止不当扩大内幕交易罪的适用对象。

其一，不知晓为内幕信息或非为谋取个人利益。“被动获悉型”内幕交易人所知悉的内幕信息内容与其以谋取个人利益为目的进行的证券交易行为之间应当具有因果关联性，这是要求内幕交易人承担法律责任的必要前提。证券交易人主观上“知悉内幕信息”的证明责任由司(执)法机关来承担，并且对其“知悉证明”应达到“知悉信息内容且知道或应当知道其知悉的属于内幕信息”程度。“应当知道所知悉信息为内幕信息”可依特定身份或其他信息来源(比如获悉信息的场所或方式等)进行推定，如果没有可推定的身份特征为依据，对这类知情人的“知悉证明”应达到“实际知悉”的证明标准。需要注意的是，如果被动获悉内幕的人并非为了谋取个人利益进行内幕交易，如揭露舞弊行为，应当排除其内幕交易的责任。

其二，相关交易具有正当理由。对于内幕交易的可罚性根据，美国众议院能源与商业委员会在通过《1984年内幕交易制裁法》时强调，“滥用其他投资者无法希望通过自身努力克服的信息优势是不公平的，与投资公众合理预期存在一个所有参与者都依据相同的规则竞争的诚信、公允证券市场不一致。”[32]内幕交易所侵害的法益就是证券交易的公平性、平等性。如果内幕交易主体的相关交易行为没有违反证券交易的公平原则，即欠缺实质的法益侵害性，应当豁免其内幕交易责任。2003年美国联邦证券交易委员会修订10条(b)-5规则，为特定知悉内幕信息的人进行相关交易而不必承担相关法律责任确立了三类肯定性抗辩(affirmative defenses)事由。内幕人可以根据事先安排好的计划、不可撤销的第三方指令或有约束力的合同进行交易，免除内幕交易的法律责任，理论上称其为内幕交易人的“安全港”制度[33]。在这个“安全港”下，只要交易是根据事先安排好的计划、不可撤销第三方指令或在不知悉内幕信息时订立的具有约束力的合同进行的，被动获悉内幕信息的人仍然可以在知悉内幕信息的情况下进行交易。因为此类情形将阻止行为人在内幕信息表明该交易对其不利时放弃交易，使得其即使获悉内幕信息亦无法取得优于其他投资者的交易地位，不会对证券交易的公平性产生损害。我国《内幕交易司法解释》在第四条吸纳了类似的抗辩事由。

其三，依据虚假的或者已被他人披露的信息而进行交易。行为人构成内幕交易罪所利用的内幕信息应当是真实准确的，以便同编造并传播证券交易虚假信息罪区别开来。内幕信息的未公开性(nonpublic)，又称为秘密性(confidentiality)，是指有关重要的资料或信息向社会公众公开，尚没有被证券市场上的广大投资者所知悉，在公开前仅限法定知悉人员获知的秘密状态。正是由于内幕信息的未公开性，使得知悉内幕信息的人拥有了他人不具备的信息优势，并能够利用该优势获取不正当利益。如果“被动获悉型”内幕交易人依据的是已被他人披露的信息进行证券交易，丧失未公开性的信息便不再是内幕信息，被动获悉并利用该信息进行证券交易的人亦不承担法律责任。

五、结语

内幕信息泛在泄露及内幕交易主体多元化背景下证券市场的交易风险加剧，内幕交易主体的识别标准应契合防范化解重大金融风险形势下强化风险控制的社会治理需要。传统上以信义义务为基础的信赖关系理论和信息私取理论在风险社会面临适用困境，已不合时宜。从维护证券交易市场公平秩序出发，采纳基于信息平等接触理论构建的“任何知悉人”标准是大势所趋，行为识别主义下“被动获悉型”内幕交易人在理论上无疑属于内幕交易主体。进入法定犯时代[34]，从法秩序统一性视角考察“被动获悉型”内幕交易人，其行为具有行政违法性与刑事违法性的双重属性，对证券交易公平秩序和交易主体信息平等这一法益的侵害，与《证券法》明确列举的主体类型进行的内幕交易并无二致。因此，无论是主动获取还是被动知悉内幕信息，只要行为人客观上知悉了内幕信息即负有保密义务而不得进行相关交易，否则将落入内幕交易罪的规制范围，除非以符合法定的责任豁免事由进行抗辩。