谋职假之法律问题探讨——兼论《劳动合同法》第四十条之规定与完善

胡玉浪

(福建农林大学公共管理学院，福建福州350002)

劳动关系是一种继续性给付之债的关系，劳动者不断付出劳动并定期获得赖以谋生的工资，以保证工作和生活的持续。用人单位预告解除劳动合同可视为一种附期限的法律行为，预告解雇期限届满劳动合同解除劳动关系消灭，劳动者失去工作。为了保证劳动者在预告解雇期间届满之日能够立即投入新的工作，通过立法设置谋职假制度确有必要。那么，法律规定谋职假制度的法理基础何在?谋职假制度如何实施和适用?谋职假期间工资支付问题如何解决?对于这些问题，我国劳动法没有做出明确的规定，在学说上亦缺乏必要的讨论。本文主要以其他国家和我国台湾地区的劳动立法和学说为基础，对谋职假问题进行初步探讨，希望有助于我国谋职假制度的建立与完善。

一、对谋职假制度应有之认识

(一)谋职假制度是解雇保护制度的重要组成部分

解雇是雇主单方强力提前终止劳动合同的行为。解雇不仅会造成劳动者失业和经济利益损失，也会对劳动者的人格尊严造成消极影响。为了降低解雇的发生并减少解雇对劳工工作和生活的消极影响，各国劳动立法均对雇主解雇劳工的权力进行严格限制。所谓解雇制度“毋宁以名实更符之‘解雇保护’称之，制度上完全侧重劳动契约消灭时之劳工，而非雇主利益之保障。”[1]各国解雇保护立法的主要内容归纳起来主要包括以下内容:一是解雇事由的限制，除非具有法定事由，雇主不得任意解雇劳动者。二是解雇方式和解雇程序的限制，包括预告期间、解雇预告通知书、代通金、谋职假等。三是对违法解雇行为的制裁，一旦解雇行为被法院认定违法，劳工有权要求复职继续履行劳动合同，并有权获得违法解雇期间的工资;如果劳动合同无法继续履行或劳工不愿意继续履行劳动合同，雇主需支付赔偿金。谋职假制度是解雇保护制度的重要组成部分，在谋职假期间劳工可以依法请假外出寻找工作，雇主则负有准假和容忍的义务，无正当理由不得拒绝。

(二)谋职假制度被纳入劳动基准法的范畴而强制适用

谋职假的法律性质决定其法律效力的高低。《德国民法典》第629条(供寻找职位的自由支配时间)规定:“在继续性雇佣关系被通知终止后，劳务权利人应当依请求给予受雇人适当时间，以寻求建立其他的雇佣关系。”根据德国立法注释书，本规范系劳务权利人保护照顾义务的体现。作为保护照顾义务之后果，劳务权利人经请求，必须为受雇人提供寻找职位之自由支配时间。学者通说认为，既然为保护照顾义务之具体化，故本规范不受更易，也就是属于强行性规范，既不能够通过个别合同也不能够通过集体合同排除适用。若雇员请求给予寻找职位的时间被拒绝，则雇员可以依第626条无期间地终止，并且可以依第628条第2款请求损害赔偿。拒绝请求权之雇主亦违背由雇佣合同所产生之义务，致使其依第280条第1款、第3款和第283条，负担损害赔偿的义务[2]。英国《雇佣权利法》第52条规定，因单位裁员而被辞退的雇员，有权在通知期间内享有合理时间段的休假，以便去找新的工作或安排进修。不过，享有这种权利的被裁雇员必须被连续雇佣两年或以上[3]。我国台湾地区“劳动基准法”规定，劳工于接到解雇预告后，为另谋工作得于工作时间请假外出。其请假时，每星期不得超过二日之工作时间，请假期间之工资照给(第十六条);雇主违反上述规定，不给假或给假但不支付正常工资，处新台币2万元以上30万元以下罚锾(第七十九条)。从前述立法例看，谋职假制度均被纳入劳动基准法的范畴而强制适用。

(三)设立谋职假制度的目的是为了平衡预告解雇期间劳工工作与求职的时间冲突

工作时间是劳工受雇主支配的时间。强制性是工作时间的最重要特征，也是判断某一时间是否属于工作时间的最重要标志。“任何欲图通过出售其劳务而获得稳定收入的人，必须用其工作时间去做其他人为他安排或决定的工作。遵照其他人的要求行事，就被雇佣者而言，乃是实现其目的的条件。”[4]预告解雇期间类似于附期限的法律行为，预告期限届满将发生解雇的效力，劳动关系消灭，但在预告解雇期间劳动合同继续履行，劳工有提供劳动的义务，雇主有支付工资的义务。劳动是谋生的手段，就业是生存之本。为了帮助劳工在预告解雇期限届满即被解雇之后能够立即投入新的工作，避免劳工因工作无着落而陷于失业，解决劳工在预告解雇期间工作与求职的时间冲突，通过立法设立谋职假制度确有必要，以保证劳工在接到预告解雇通知书后，可以依法申请谋职假外出求职，求职时间视同工作时间。

二、谋职假制度的法律适用

(一)劳工无过错之预告解雇期间

劳动合同是一种继续性给付合同。依劳动法诚实信用原则，在劳动关系存续期间劳工有劳动的义务，雇主有支付工资的义务，劳资双方均不得于中途或在劳动合同期满前随意终止劳动合同，既没有预告解除劳动合同的问题，也不存在劳工另行谋职的问题。即使劳工在外兼职，也需要征得雇主的同意。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同(《劳动合同法》第三十九条)。但在劳动合同履行期间，如果一方当事人有重要事由，不能或不愿继续履行劳动合同，亦可要求提前解除劳动合同，但是为了保障对方当事人的权益，必须事先预告对方，使对方有所准备。预告期的制度设计，意在使预告解除劳动合同期限届满之前并不立即发生劳动合同解除的效力，从而使处于被动地位的对方当事人有适应新的现实环境和法律环境的机会，特别是使被解雇的劳动者有时间进行自我调适以应对就业形势变化，寻找新的就业机会。

(二)谋职假之请假程序

从国际劳工组织建议书以及法国、德国等国家的相关规定看，虽然通过立法确立了谋职假制度，但是对于请假程序并没有做出专门具体的规定。谋职假的请假手续如何办理?雇主要求提供谋职证明是否合理?劳工不提供谋职证明是否可行?对于此问题，我国台湾地区“劳工请假规则”第十条规定:“劳工请假时，应于事前亲自以口头或书面叙明请假理由及日数。但遇有急病或紧急事故，得委托他人代办请假手续。办理请假手续时，雇主得要求劳工提出有关证明文件。”“劳动基准法”第十六条规定:“劳工于接到雇主预告解雇通知后，为另谋工作得于工作时间请假外出。其请假时，每星期不得超过二日之工作时间，请假期间之工资照给。”是故，劳工依“劳动基准法”第十六条规定申请谋职时，雇主仍可依“劳工请假规则”第十条要求劳工提出有关证明文件。但是台湾劳动行政主管部门的观点认为，劳工获雇主签署准假的书面请假单就是谋职假的证明，法律就无须过问劳工去了哪里干什么。此外要注意的是，法律规定劳工每周有两天可以请假外出谋职，但衡情论理依法，劳工自行安排谋职假但雇主表示当天忙碌拒绝放假并不违法。

(三)申请谋职假之时间标准

劳工申请谋职假的时间标准主要取得于两个因素:一是在单位时间内(例如每周或每天)谋职假的长短。二是预告解雇期间的长短。在单位时间谋职假不变的情况下，预告解雇期间越长，劳工申请谋职假的时间就越长。从比较法的角度看，劳工申请谋职假的时间标准主要有三种立法模式:

首先是合理时间标准。如1963年国际劳工组织《终止雇佣建议书》(第119号)强调，在可能的范围内，在预告期间中，应使劳工有带薪另谋工作的合理时间。《德国民法典》第629条(寻找职位的空闲时间)规定:在继续性雇佣关系被通知终止后，劳务权利人应当依请求给予受雇人适当时间，以寻求建立其他的雇佣关系。

其次是每周谋职时间。例如，我国台湾地区“劳动基准法”第十六条规定:“雇主依第十一条或第十三条但书规定终止劳动契约者，其预告期间依左列各款之规定:一、继续工作三个月以上一年未满者，于十日前预告之。二、继续工作一年以上三年未满者，于二十日前预告之。三、继续工作三年以上者，于三十日前预告之。劳工于接到前项预告后，为另谋工作得于工作时间请假外出。其请假时，每星期不得超过二日之工作时间，请假期间之工资照给。”根据台湾地区行政管理机构劳工委员会的解释，所谓“每星期不得超过二日之工作时间”，系指每‘七日’中劳工得请假二日外出另谋工作;至于预告期间剩余日数不足一星期者，因仍在另一个‘七日’之内，故依法劳工仍有请假二日外出谋职之权利，唯如剩余日数只剩一日，则劳工只能再请一日谋职假。”

最后是每天谋职时间。在法国集体合同或者惯例常常允许在预告期内的雇员在工作时间内，每天享有一定的时间自由找工作。例如，有些集体合同、企业惯例规定雇员每天可以有2个小时的时间自由找工作。

在前述三种立法模式中，第一种模式所谓雇主得给劳工谋职假之合理时间标准，属于法律上的不确定性规定，可操作性不强，仍需要通过立法予以明确规定或依赖判例的累积。在第三种模式中，劳工每天享有2个小时之自由求职时间，可操作性较强，但是每天这两个小时与其他工作时间如何区割仍有疑义，而且随着社会的发展、劳工求职区域的扩大、路途时间和面试等待时间不容易掌控等因素的影响，每天2个小时未必足够。相对而言，第二种模式明确规定预告期间劳工每周享有两天时间外出谋职，单日谋职连续时间长，可操作性强，更能适应求职、面试和在途时间需要。

三、谋职假期间工资给付问题的解决

(一)劳工申请谋职假期间雇主应当继续支付工资

这里主要有两种立法模式:一是鼓励给薪。如国际劳工组织第119号建议书规定:即将被解雇的劳工，应有要求预告期间或补偿金的权利;而且在可能的范围内，在预告期间中，应使劳工有带薪另谋工作的合理时间。根据《德国民法典》第629条，在继续性的雇佣关系终止之后，并且在经请求之后，必须为劳务给付的债务人提供适当的时间以寻求新的工作岗位。在这里，应当认为存在第616条的报酬义务(当然是可以更易的)[5]。二是应当给薪。例如在法国集体合同或者惯例常常允许在预告期内的雇员在工作时间内，每天享有一定的时间自由找工作。雇员找工作的时间视为工作时间，计发工资[6]。我国台湾地区“劳动基准法”第十六条规定:劳工于接到解雇预告通知后，为另谋工作得于工作时间请假外出。其请假时，每星期不得超过二日之工作时间，请假期间之工资照给。

工资是劳动给付的对价。因此，除法定节假日、带薪年休假、履行公民义务等法定特殊情况雇主应当继续支付工资外，如果劳动者未付出劳动，雇主就没有支付工资的义务。谋职假期间劳工未给付劳动，因此雇主不支付工资从理论上并不存在问题。但是预告解雇期间与其他期间不同，在预告解雇期间劳工面临着求职的必要性和紧迫性，如果不能在预告解雇期间找到工作，就面临着预告期间届满立即失业的风险。基于对劳工就业权利的保护，国家通过立法设立谋职假并规定在请假期间雇主应当照常给付工资确有必要。否则，即使劳工有请假的权利，仍有可能因为担心请假期间无法获得工资而不得不放弃请假权利照常上班，使法律关于谋职假的规定沦为形式，进而给劳工在被解雇之后立即重新投入就业形成障碍。不过正如台湾学者所言，“‘劳动基准法’第十六条第二项定有所谓谋职假，亦即容许劳工于预告期间内，以每周不超过二日之工作时间，得以出外谋职，同时不丧失工资请求权。在性质上，此谋职假应属法定之免除工作义务，应系劳工请假规则有关不给薪之事假的例外规定”[7]。

(二)谋职假期间工资支付标准

劳工接到解雇预告通知后，为了找到新的工作可以在此期限内于工作时间请假外出。请假时间以每星期不超过二日之工作时间为妥，请假期间工资照发，并不得扣发全勤奖金。例如，台湾地区行政管理机构劳工委员会1988年4月2日“台劳动2字第05189号函”规定:“劳工依劳动基准法第16条第2项规定，请假外出另谋工作，请假期间工资照给，依劳工请假规则第8条、第9条规定，雇主不得扣发全勤奖金。”若雇主实行计时工资制度，上述规定的执行不会有什么问题，但若实行计件工资制，则容易产生争议，此时需要按照单件产品的平均工作时间，合理折算谋职假期间劳工应得的工资。

(三)劳工未申请谋职假，雇主仅需要支付正常工作时间的工资

劳工申请谋职假期间并未给付劳动，雇主应当继续支付工资。若劳工在预告解雇期间并未申请谋职假，此时劳工依据劳动合同即属正常出勤，雇主依劳工出勤状况正常支付工资。但是与法定节假日、带薪年休假期间等法定特殊情况不同，在法定节假日、带薪年休假期间劳工不劳动即有权获得工资，如果雇主由于正常生产经营需要要求劳工放弃休假正常出勤应当加倍支付工资。在谋职假期间，劳工不得主张将可以申请但未申请谋职假的天数与正常出勤的天数累积计算，要求雇主按照法定谋职假的天数与正常出勤天数累计支付工资。

四、我国《劳动合同法》第四十条之规定及其完善

1.我国关于预告解雇之相关规定。预告解雇是在劳动合同双方当事人都没有过错的情况下解除劳动合同，为了避免此种解雇方式被用人单位恶意利用，劳动法规定了较为严格的特定程序和特定方式，即用人单位在解除前必须具备法定情形、经过法定的方式进行预告并经过一定的期限之后，才能解除劳动合同[8]。我国《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”综上，在劳动者没有主观过错，只是由于客观原因无法履行劳动合同时，用人单位才可以预告解除劳动合同。与《劳动法》第二十六条规定相比，《劳动合同法》规定用人单位可以代替这种预告向被解雇者支付解雇预告补偿金(也称为代通金或代通知金)，代通金的标准应当按照被解雇者上一个月的工资标准确定(《劳动合同法实施条例》第二十条)。我国现有劳动立法并未规定谋职假制度。

2.以代通金替代预告期和谋职假的立法方式并不可取。“劳动契约本质上有其维护公平正义、保障经济上弱者之社会安全意义，解雇代表劳工不再获得唯一得以安身立命之工资报酬，造成了突如其来的生活冲击，为使其在接获解雇通知后工资得以延续，且得籍以续付期间谋求新职免于陷至断炊等考量，故除非有重大事由外，原则上雇主行使解雇权而终止劳动契约，基于解雇保护之需求，俾使解雇相对人有适当调整、因应新的法律状态的机会，通常有预告期间制度之设计。”[9]简言之，预告期的法律意义就在于限定解雇通知并不立即发生效力，得以使被解雇者有时间进行自我调适并寻找工作以应对就业变化。关于以代通金替代预告期和谋职假的立法方式是否合理，主要有两种观点:

(1)肯定说。“代通知金”与提前三十日通知解除，实质上就是两者相互置换的一个过程，即用人单位可以用补偿换时间。如果单位遇到突发事件需要与劳动者解除劳动合同，来不及等待三十天，就可以用“代通知金”来代替三十天劳动者应得的工资。之所以这样规定是考虑到:一方面，从劳动者角度看，劳动者与提供劳动相同，可以得到一个月的工资，同时有更充裕的时间寻找新工作;另一方面，从用人单位角度来看，通知劳动者解除劳动合同的消息后，劳动者工作的积极性会受到影响，也无法腾出岗位。所以用人单位如果愿意支付一个月工资代替通知，则可以更及时地处理劳动关系，招用新的职工[10]。

(2)否定说。《劳动合同法》第四十条第二款规定，看似成功，实为败笔。“提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同与额外支付1个月有工资而立即解除劳动合同，从劳动者获得经济利益角度可能效果是一样的，甚至还可能造成劳动者多获得1个月工资无须付出劳动的假象。事实上，上述规定将导致这样的结果:一是用人单位预告义务的免除;二是用人单位完全不顾劳动者之工作权而滥行即时解雇。今后，劳动者在劳动合同关系存续期间的职业不稳定感增强，用人单位之决策者不如意即有可能以劳动者不胜任工作等理由，并加付1个月工资后，让劳动者立即走人。如此不仅使劳动者应享有的获得预告的权利顿失，而且对于未来劳动争议救济所需要的证据收集颇为不利，时间之仓促不止于此，对于劳动者心理之戕害更是无法揣测。如此‘以金钱买时间’之规定将导致用人单位预告义务之软化。对于将来预告期制度完善亦颇为不利。”[11]

应当承认，法律规定代通金制度能够为劳动者的求职提供必要的时间保障和经济支持。因为从表面上看，如果用人单位通过多支付与预告期相同的工资的形式取代预告期，在这30日里，劳动者可以一心一意地寻找工作。因此，多支付一个月的工资，取代预告期，对劳动者更为有利[12]。这也是一些学者对代通金制度津津乐道的原因。但若换一个角度考察，以代通金取代预告期，其负面效果不容忽视。第一，将使预告期间解雇保护制度的功能大大降低，特别是用人单位可以通过“代通金”的给付来规避预告期内劳动者怀孕、患病等情形而致暂时不能终止劳动合同的风险，不利于劳动者就业权的保护。第二，如果用人单位不愿意支付代通金，劳动者在预告期满实现再就业就会变得愈加困难。因其在预告期内仍需工作，而其他用人单位的招聘时间一般均设在法定工作日，这就导致劳动者没有充分时间去寻找新工作;若旷工去找工作，却又违反了用人单位的规章制度，使劳动者处于两难境地[13]。第三，与国外大多数国家根据劳工在本单位的工作年限的一定比例确定预告期间长短的做法不同，我国劳动法规定不论劳动者在本单位的工作年限，预告解雇期间均为三十日，这种规定本来就不合理，确定代通金制度后，将使预告解雇期间制度的完善更加困难。

3.预告期间以谋职假取代代通金之立法完善对策。(1)强化预告期制度保障劳动者权益的功能。在预告期间劳动关系继续存在，劳动者可以要求用人单位继续支付工资，缴纳“五险一金”，这对劳动者现实的经济生活有较大裨益。以谋职假取代代通金，可以强化预告期制度的正向功能，稳定劳动关系，防范用人单位即时解雇权的滥用。(2)为劳动者在预告期间外出求职提供法定保障。法律规定合理提前通知期的目的是，使被解雇的雇员有足够时间寻找另一个工作[14]。但是，经过单位领导批准外出谋职和法定有权请假外出谋职是两个完全不同的概念。法定谋职假的好处在于，员工在预告期内可以名正言顺地请假求职，用人单位无正当理由不得拒绝。如果法律没有规定“谋职假”制度，劳工只能以申请事假的形式外出求职，能否获准请假无法确定，事假期间不支付工资，而且不排除个别用人单位故意不给假，迫使劳动者只能旷工去寻找工作机会，然后以旷工为由解除劳动合同。(3)立法思路与制度设计。建议依据国际惯例，规定预告期间劳动者每周享有不超过二日的谋职假，劳动者申请谋职假时需要提前一日以书面形式通知用人单位，用人单位无特殊事由不得拒绝。谋职假期间视为出勤，用人单位应当按照正常工作时间支付工资，以保证劳动者在预告期内依法请假谋职，解决劳动者的后顾之忧。

具体修改建议如下:

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条:

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

预告期间劳动者可以请假外出寻找工作。请假时间每周不得超过二日。用人单位无正当理由不得拒绝。

请假期间用人单位应当正常支付工资。

另外，建议在《劳动合同法》第八十八条增加一项，作为第五项，规定用人单位预告解除劳动合同期间无正当理由拒绝劳动者请假外出寻找工作的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，依法给予行政处罚;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。