德国《人民法典》体系及其背后民法思想的去潘得克吞化

徐国栋

(厦门大学法学院，福建厦门361005)

1996年，是《德国民法典》颁布100周年，在Hans-Peter Haferkamp看来，场面有些冷清，甚至没有出官方的(offiziellen)纪念文集，与2004年的《法国民法典》200周年纪念的热烈形成对比。而且，2000年是联邦法院成立50周年，人们却大肆庆祝，出版了4卷本的纪念文集①Vgl.Hans-Peter Haferkamp，Zur Methodengeschichte unter dem BGB in fünf Systemen，Im Archiv für die civilistische Praxis，214 Band，April 2014，S.60-61.到了 2001年，才出版了 Ulrich Eisenhardt编写的《100 Jahre BGB:Vortragsreihe der Juristischen Gesellschaft Hagen》，Liner Wissenschaft Verlag.同年，波茨坦大学法律系还组织出版了《100 Jahre BGB》。。为何如此?似乎《德国民法典》的百年寿辰引发了人们关于这一法典的隐痛:自己或自己的老师辈参与过对这一民法典的大批判，当年把它说得一塌糊涂，战后盟军把它塞还联邦德国，现在要说它如何如何好，一时有些不好意思。然而，不明就里的外国人纪念《德国民法典》百岁的热情要高得多，例如我国就是如此，这里广泛分布着大量的《德国民法典》崇拜者。于是，2001年，《中外法学》第1期组织了一组文章纪念《德国民法典》生效100周年。

对《德国民法典》的“批斗”发生在纳粹当政时期制定《人民法典》的过程中。

一、从“法律革新”到《人民法典》起草设想

1920年2月24日，国家社会主义德国劳动党制定了《25点纲领》作为自己的党纲，其中第19点纲领为:我们要求以德国普通法取代服务于唯物主义的世界秩序的罗马法[1]。该条反映了纳粹党对罗马法的不满和对德国法的期待。这种不满有其传统。由于德国自认为是罗马帝国的继承人，建立了神圣罗马帝国，完全继受罗马法。尔后，适用于德国的《法律大全》包括6个部分，其中有4卷本的《法学阶梯》、50卷本的《学说汇纂》、12卷本的《法典》、不分卷的《新律》。上述为《国法大全》的内容，另外还加了《封建习惯》(Consuetudines Feudorum)、《优士丁尼以前的法学残篇》(Fragmenta Iurisprudentiae anteiustinianeae)[2]。这就是把能到手的罗马立法都采用为德国法了，只有《封建习惯》属于例外。这样庞大的罗马法学习和适用都十分困难。在德国农民战争(1524—1526年)时期，就有反罗马法的思潮和行动。反对者认为罗马法脱离德国实际，由于僵硬地把它们适用于德国，把个别的和大批村区的自由状态变为了不自由状态，加重了对平民的压迫[3]。1933年纳粹党执政后，作为对这一党纲的落实，从1934年起，不再教罗马法和罗马法史课程[4]，同时开展了“法律革新”(Rechtserneuerung)运动促成与罗马法的脱钩，为此成立了德意志法律研究院(Akademie für deutsches Recht)。这个名称名不副实，它是一个综合性的法律研究机构，研究对象不限于德国法。研究院分为如下小组:法史组(内含日耳曼法组)、罗马法与外国法组、法律基础与法哲学组、债法组、宪法与行政法组、商法与营业法组、外国法组、经济法组、继承法组等[5]。参加研究院活动的民法教授有:海因里希·斯托尔(Heinrich Stoll，1891—1937年)，卡尔·拉伦茨(Karl Larenz，1903—1993 年)，沃尔夫冈·西伯特(Wolfgang Siebert，1905—1959年)，弗朗兹·维亚克尔(Franz Wieacker，1908—1994年)，阿尔弗雷德·赫克(Alfred Hueck，1889—1975年)，汉斯·布兰德(Hans Brandt，?—?)，海因里希·雷曼(Heinrich Lehmann，1876—1963年)，汉斯-卡尔·尼佩代(Hans-Carl Nipperdey，1895—1968年)，海德曼(Justus Wilhelm Hedemann，1878—1963年)，海因里希·朗格(Heinrich Lange，1900—1977年)，古斯塔夫·波默(Gustav Boehmer，1881—1969 年)，欧根·乌尔麦(Eugen Ulmer，1903—1988 年)，埃里克·沃尔夫(Erik Wolf，1902—1977年)，约瑟夫·埃塞尔(Josef Esser，1910—1999 年)，瓦尔特·肖菲尔德(Walther Schöfeld，1888—1958年)，格哈德·杜尔凯特(Gerhard Dulckeit，1904—1954年)，汉斯·克雷勒(Hans Kreller，1887—1958年)，威廉·费尔根特拉杰尔(Wilhelm Felgentraeger，1899—1980年)，阿尔图尔·尼基施(Arthur Nikisch，1888—1968 年)，汉斯·茹斯腾多尔费(Hans Wüstendörfer，1875—1951 年)，汉斯·武尔丁杰尔(Hans Würdinger，1903—1989年)，卡尔·布洛梅耶尔(Karl Blomeyer，1885—1953 年)，瓦尔特·威尔堡(Walter Wilburg，1905—1991年)，赫尔曼·克劳斯(Hermann Krause，1902—1991年)，格哈德·路德(Gerhard Luther，?—?)，瓦尔特·施密特-里姆普勒(Walter Schmidt-Rimpler，1885—1975 年)[6]。他们都是当时德国(含奥地利，Walter Wilburg是奥地利人)的一流法学家。研究院的负责人在1942年前是第三帝国不管部(Minister without portfolio)部长汉斯·弗兰克(Hans Frank，1900—1946年)。他是法律专业出身，纳粹崛起后成为其专业律师。后来成为第三帝国的领导人之一，担任过波兰总督。战后，在纽伦堡审判中被判处绞刑。他在1934年提出了“要生活的法，不要形式的法”的口号[7]，表达了对德国继受的罗马法的不满和反叛的欲望。法律革新的目标既包括民法，也包括刑法等部门法。就民法而言，革新的目标是彻底告别十九世纪奉行逻辑体系、疏离生活实际的旧法典及其法律教义观念，根据国家社会主义世界观的精神制定一部新法典，以便重塑民众的日常生活。相应地，新法典的重点之一，是从形式、风格与内容各方面充分实现民法的通俗化与大众化[8]。新的民法典将被称为《人民法典》，实现上述理念是其使命。这一名称跟当时法院的名称有些关联。1934年，根据希特勒的命令设立了人民法院(Volksgerichtshof)，该法院只审理广义的政治案件[9]。

纳粹立法的基本趋向是解法典，也就是抛开民法典制定单行法。例如，1938年制定了《婚姻法》(Ehegesetz)，取代《德国民法典》第1303条至第1352条之规定。同年制定了《遗嘱法》(Testamentsgesetz)，废止《德国民法典》第2064条、第2229条至第2264条。所以，制定《人民法典》的设想脱离这一趋向，可能反映了以弗兰克为代表的一些法学家的偏好。

弗兰克于1938年任命布累斯劳大学教授海因里希·朗格为继承法组的主席[10]。此人于1932年11月加入纳粹党，是个反犹主义者。他所在的布累斯劳大学由于贯彻纳粹的主张积极，被称为“冲锋队大学”。通过研究院，朗格鼓吹制定一部《人民法典》(Volksgezets-buch)取代《德国民法典》[11]。所以，朗格是《人民法典》的造意者。他之所以要制定《人民法典》，乃因为《德国民法典》体现的是个人主义(Individualismus)，这是社会共同体的腐蚀剂。《人民法典》的名称意味着不以个人或市民为其主体，而是以人民或民族为其主体[12]。他的意见得到了不少共鸣。尼佩代也声言必须用民族的民法典取代《德国民法典》[13]。斯托尔指责《德国民法典》是法国启蒙影响之下的“自由-唯物主义”的产物，而且处处体现着外来的“叙利亚-罗马”法律传统[14]。在朗格看来，以民法典为核心的体系化的法学，自拿破仑时代以来，便把“个人”奉为上位概念，这是“主观权利”的根源。因此，从“正本清源”的目的出发，作为法律主体的“个人”必须被相对化，并放到社会共同体(Gemeinschaft)之中去考虑。唯有当个人被视为共同体之中的一份子，并根据相应的社会身份做出行为，才具有法律意义[15]。与以团体主义取代个人主义相对应，义务优先论自然形成，由此，个人要从法律的主体变成对象，“用义务取代权利”[16]。此外，《德国民法典》还有脱离生活、过于形式的罪孽。它则被斥为“非自然的”和“人工的”法秩序的代表作。1937年1月25日，帝国国务秘书施莱格尔贝格(Franz Schlegelberger，1876—1970年)在海德堡大学做了题为《告别民法典》(Abschied vom BGB)的演讲，把民法典中一系列抽象概念的危险性比作嗜血的食人鱼[17]。他举出了过于抽象的法律行为制度的弊害，认为基于财产法的法律行为制度不适应于人身法，为此要制定两个民法总则，为人身法制定另外的一个[18]。拉伦茨认为:总则的出发点是对于在大量法律现象中以相同方式出现并且必须作出判断的问题作出一般性的规定，但问题在于，相关问题在其可能出现的地方，不见得要作出相同的判断，例如，在遗嘱、结婚和法律交易中出现的动机错误，法律不应作出相同处理[19]。纳粹的王冠法学家卡尔·施密特(Karl Schimitt，1888—1985年)则主张:告别抽象，走向具体[20]。他指出:德国法完全不同于罗马法，它是具体的个别概念而非抽象的一般概念[21]。看来，并非一切时期的一切德国人都喜欢抽象。

1939年夏天，朗格因与弗兰克不和而去职，弗兰克任命耶拿大学教授海德曼取代之。海德曼除了对起草《人民法典》总负责外，还是人法、结社法和债法三个小组的负责人[22]。海德曼是经济法教授，在纳粹上台前，他就看到了传统私法的不足，主张以经济法补充之。由此要拆除《德国民法典》式的纯粹的私法，承认国家强制的影响、减少个人自由的空间[23]。他主张在《人民法典》中设“劳动”编和“企业法”编，并且注意与意大利人在制定法典上的竞争[24]。但在提拉克(Otto Georg Thierack，1889—1946年)于1942年8月20日接任司法部长的职务后取消了这两编，因为它们不涉及到所有的人[25]。5天后他又宣布搁置《人民法典》的起草。所以，他的这一取消，意义不大。

二、《人民法典》的三个结构设计及其背后

在海因里希·朗格主持《人民法典》编订的早期，设计了该法典的第一个体系:人民同志、家庭、继承、结社、责任(Verpflichtung)与担保、土地、动产、权利的保护[26]，共八编。

海德曼于1939年夏天接替朗格主持编订《人民法典》，1941年他采用了第二个体系:人民同志、家庭、继承、合同与担保、所有权、结社权，共六编[27]。

两个体系的前三编完全相同。其中的“人民同志”编反映了纳粹的意识形态。该词从1798年开始被用作“国民”的代称。纳粹时期用来指具有德国血统的社会成员。纳粹党的《25点纲领》中第4点规定:只有德国同胞才能取得德国公民资格，只有具有德国血统的人，才能成为德国国民。这样就排斥了不具有德国血统的人成为德国国民的可能，被排斥的对象主要有犹太人，外加纳粹当政时存在于德国的2.5万黑人或具有黑人血统的人①2018年的英国电影《触碰的双手》讲述了一个德国妇女与法国占领军中的黑人士兵所生的混血女儿在纳粹时代被赶进集中营的故事。。追随纳粹的这一纲领，拉伦茨主张以“法同志”(Rechtgenosse)的概念取代抽象的人的概念[28]。而《德国民法典》第1条基于自然人的概念采用普世主义的立场，规定人的权利能力始于出生之完成。拉伦茨则认为，只有隶属于民族共同体者才可有权利能力，至于不属于民族共同体的人，是异族人，他们可享有多少权利能力，要根据纳粹当局的种族政策确定[29]。施密特则把德国国内的民众划分为同类和异类。前者指具有雅利安血统的德国人，后者指雅利安血统以外的一切异族人，主要指犹太人[30]。

但第二个体系的第四编把“责任与担保”改成了“合同与担保”，前者更加体现了法西斯意识形态，按照它的话，个人要对集体承担责任[31]，所以，合同的合意方面要让位于缔约当事人的责任方面，把前者改为后者，意味着对传统的妥协。第二个体系中的“所有权”编把第一个体系中的“土地”和“动产”两编熔于一炉，但还是以对土地权利的规定为主，“动产”只占1/3的篇幅。对土地的强调是纳粹民事立法的特色之一。其意识形态的重要内容是“血与土”(Blut und Boden)，意指民族的生存依靠民族血统的维护和作为农业生产基础的土地的拥有，而农业生产可维持传统美德及价值[32]。“人民同志”编已经体现了“血”，此编体现了“土”，这个价值需要更具体的说明。为此，卡尔·施密特主张，土地占用和分配贯穿了人类的整个历史，每一个历史纪元的开启、每一次世界秩序的重构，都始于土地占用和分配的变迁[33]。这是对纳粹思想的宣扬。第二个体系取消了第一个体系中的“权利的保护”编，体现了纳粹的取消主观权利的意识形态。例如，拉伦茨就认为:权利，意思表示、契约、所有权等，都是已经过时的抽象的一般概念[34]。当时他可能没有想到，在德国战败后，他要在自己的《德国民法通论》(1967年第一版)中把这些过时的概念捡起来，以维持生计①中译本参见[德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译:《德国民法通论》，法律出版社2003年版。。1942年，《人民法典》最终采用了如下八编制体系:人法、亲属法、继承法、合同法、所有权法、劳动法、企业法(Unternehmensrecht)、公司法(Gesellschaftsrecht)[35]。到了这一步，《人民法典》就更超越《德国民法典》了，因为该法典实行民商分立体制，不包括企业法和公司法，劳动法在民法典外作为特别法存在。如果《人民法典》包括后三编，说明它采用1942年《意大利民法典》意义上的民商合一体制[36]，也就是商法、经济法、劳动法与民法的合一。

郎格把商法作为特别法处理，包括商人规则、商事公司规则、海商法规则[37]。所以，在他设计的第一个体系中，《人民法典》不包括商法内容。然而，这是有争议的。起草者之一尼佩代主张把商法与法律行为合一。作为论证，他与海因里希·雷曼和赫尔曼·克劳斯合写有《怎样能把商法和经济法纳入〈人民法典〉》一文[38]。另一个起草者瓦尔特·施密特-里姆普勒主张在《人民法典》中包纳商法和经济法。他于1938年发表了《民法、商法和经济法的体系》的演讲，主张将三者制定为一部统一的法律[39]。取代朗格的海德曼主张在《人民法典》中增加“劳动”编和“企业”编[40]。于是，1942年10月9—10日，德意志法律研究院举行了一个会议，决定将以前作为单行法起草的劳动条例(Regelung der Arbeit)作为将来的《人民法典》的一编，该条例有216个条文[41]。另外安排赫尔曼·克劳斯起草企业编[42]，可能因为他发表有一篇论文《经济法与人民法典》[43]。

《人民法典》的最终体系形成于1942年末，此时，《意大利民法典》已于同年的3月16日生效，该法典在其第五编“劳动”中包括了公司法、企业法和一定的经济法，不排除《人民法典》的最终体系设计受到了《意大利民法典》的相应安排的影响。

相较于第二个体系，第三个体系有所回归传统。例如，第一编不再采用“人民同志”的古怪名称，而采用“人法”的通用名称，不过，在法人制度产生后，人法中的“人”包括法人，但《人民法典》的人法只规定自然人，法人在企业法编和公司法编规定。另外以“合同编”的通用名称取代了“合同与担保”的别样名称。

尽管如此，第三个体系仍区别于《德国民法典》著名的五编制体系，即:总则、物权、债权、亲属、继承。

首先，总则被取消了，这是反抽象运动的结果。基于“生活重于理论”的理由，《人民法典》舍弃了总则编[44]。原来总则的“自然人”部分基本上转化为“人法”编;“法人”部分转化为“企业法”和“公司法”编。抽象的权利能力制度和法律行为制度被取消，因为“主体的抽象意义被取消之后，法律行为的理论变成了无源之水”[45]。

其次，债的制度被取消了，过去的债的制度的内容交由合同编承担，该编包括合同、侵权、无因管理和不当得利的内容。这样的安排可以归结为起草者之一弗兰克·维亚克尔的影响，1941年，他发表了《财产法的体系》一文，认为潘得克吞传统中的物债两分脱离现实，财产法的客体应不限于对有体物的绝对权[46]。《德国民法典》仅将财产权限于物权，没有意识到权利同样可为财产权的标的，忽视了一般性财产权概念[47]。在他看来，财产不过是某个人对于某个物享有的权利的集合[48]。基于这些认识，他设计了一种相当于日耳曼法中的总有的所有权，社会被认为是所有权的主体，个人不过是受托行使此等所有权[49]。

再次，物权的概念被取消了，代之以所有权。该编实际上包括了一定的担保物权(指土地抵押权)和一定的用益物权(指使用权)，这也是去抽象运动的成果。

要说明的是，债法和物权法用法的取消对应于1935年后德国大学的民法教学实践。这一年之后，各个高校围绕着《德国民法典》开设的诸如总则、物法和债法等课程，都被取消，取而代之的是与社会生活关系更为密切的一系列课程，例如，家庭(Familie)、合同与不法(Vertrag und Unrecht)、商品与金钱(Ware und Geld)、家庭继承(Familienerbe)、精神产品和商业、营业等[50]，其中，“合同和不法”是对债法课的取代，“物与金钱”是对原有的物权法的取代[51]。上述课程尽管并不与《人民法典》的第一个体系完全对应，但在精神上一致，如去掉总则、去掉债法。

计划的《人民法典》条文规模达3000条[52]，但未完成起草，到节层次标题的只有前五编。

上述结构来自卡尔·施密特的“具体的秩序”的概念[53]。由于未加定义，施密特的具体的秩序的概念十分难懂，众多研究者的成果也让人雾里看花。实际上，可以如此解读施密特的“具体的秩序”。具体:指不脱离时间和空间[54]、排除抽象性。施密特这样说:只要还有家庭存在，任何立法者和行法者都不得不放弃制定普遍的抽象概念，转而继受人们关于家庭作为具体制度的概念[55]。秩序则与“规范”对立，规范论的思维不关心规范的原因，按照秩序思维，规范只是组成秩序的手段之一而非全部[56]，此外还包括忠诚、服务、纪律和荣誉等[57]。纪律和荣誉导致企业主、职员和劳工之间的关系不再是平等的契约主体间的关系，而是领导与随员之间的关系。随员的忠诚与服从成为新秩序的本质要素[58]。总而言之，具体秩序是规范生成与适用的背景，它生成于社会内部，以制度为载体[59]。这些仍然繁复。罗宾·雷普瑙(Robin Repnow)的说明要明快得多:具体秩序就是日常生活中的事情，根据国家社会主义的世界观彼此相连的，也要在法律中一起规定[60]。例如，第一编人法规定的是存在于国家中的雅利安血统德国人;第二编规定的是存在于家庭中的雅利安血统德国人。这样的德国人向死而生，死者向生者传续遗产，如此才能保持国家和家族的存续。所以接下来的第三编是继承法。人走出家庭后与陌生人交往的法律形式是合同，于是有第四编合同。合同是取得所有权的方式之一，于是有第五编所有权。具有大额所有权的人可以支配他人的劳动力甚至人身，但国家不能放任强者凌迫弱者，于是有第六编劳动法、第七编企业法和第八编公司法。相反，《德国民法典》在总则中规定人(包括法人)之后，隔了债、物权两编再在亲属编规定存在于家庭中的人，这是不自然的。

第三个体系确立后不到两年，1944年8月25日，在盟军解放巴黎的这一天，当时的帝国司法部长提拉克宣布，无限期地搁置《人民法典》的起草，德国法学精英们改造德国民法的计划遂告流产。

三、《人民法典》的第三个结构与1942年《意大利民法典》结构的比较

《意大利民法典》采用六编制，即第一编:人与家庭;第二编:继承;第三编:所有权;第四编:债;第五编:劳动;第六编:权利的保护。这一结构与《人民法典》的最终结构相似。

首先，两者都是“人前物后”。人身关系法规定在《意大利民法典》的第一编，规定在《人民法典》的第一编和第二编。继承法作为以身份为前提发生的财产关系的民法分支属于中介法，两个国家的立法者都把它安排在人身法之尾，财产法之头。接下来是财产法。《人民法典》一如《德国民法典》，采用萨克逊式，把合同法规定在所有权之前，《意大利民法典》采用巴伐利亚式，把所有权规定在债之前，但两个立法文件都抛弃了《德国民法典》采用的“物权”的抽象表达，而《人民法典》抛弃得更彻底，把“债”的抽象概念也抛弃了，《意大利民法典》保留之。《意大利民法典》的第五编“劳动”对应于《人民法典》最后三编，即劳动法、企业法和公司法。不过，《意大利民法典》在劳动编中规定了知识产权，《人民法典》没有这方面的规定。在制定《人民法典》时，德国已有《关于文学和声音作品著作权的法律》(Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst，1901年)、《关于美术作品的摄影作品著作权的法律》(Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie，1907年)，在纳粹时期，这些法律维持其存在，但由于纳粹的《25点纲领》中的第24点纲领第二项提出了“团体利益高于个人利益”的原则，基此发展出纳粹的著作权理论:作者之所以能创作，乃因为他是共同体的一分子，从共同体的文化基础中获得了营养。因此，作品本身被看作著作权的理由，个人创作的利益被置于次要地位。所以，他不能阻止为了公共利益使用其作品，尽管他可为此取得经济报酬[61]。在这样的安排下，著作权处在半被征用的状态，不复为完全的私权。《人民法典》的起草者对它不重视，没有把它纳入该法典。

其次，两者都是民商合一。《意大利民法典》在其“劳动”编和“债”编中包纳了商法的主要内容[62]。《人民法典》的最后三编包纳了商法的主要内容。而且，两国立法者对“商”的理解都是一样的，都不以传统的商法为限，而且包括经济法和劳动法的部分规范。

再次，两者都没有《德国民法典》式的总则。这样的总则以主体制度(包括自然人和法人)、法律行为制度(包括代理制度)、时间制度为主要内容。两个立法文件都不规定法律行为，把主体制度放在人法中规定，这样就打散了总则。对于《意大利民法典》来说，不规定总则比较容易，因为1865年的旧民法典就没有规定总则。对于德国的立法者来说，不规定总则的“转弯子”意义要强得多。

两者的最大不同是《意大利民法典》多了一个“权利的保护”编，包括登记、证明规则、先取特权、财产担保的保护方法、判决的执行以及消灭时效与除斥期间等制度，它们的共同点是具有工具性，在司法实践中获得广泛适用[63]。如前所述，《人民法典》的第一个结构曾设此编，后被取消，原因在于纳粹意识形态对主观权利的排斥。

尽管如此，两个立法文件的结构极为类似，促使人们追寻此等类似的原因。

首要的原因是当时的意大利立法者和德国立法者之间有制度化的经验交流。从1937年开始，德意协会开通了两国间的法律交流。该协会的功能是互通两国的立法信息，尤其是关于1942年《意大利民法典》的信息。另外，在德意志法研究院的主持下，两国学者进行了多次交流。该院的院长汉斯·弗兰克是一位懂意大利语的德国法学家，1937年，他建立了德意法工作小组，组织了多次工作坊探讨民法的基本问题，《意大利民法典》的重要起草者阿斯奎尼(Alberto Asquini，1889—1972年)和瓦萨里(Filippo Vassalli，1885—1955年)参加之①Vgl.Tassilo Englert，Deutsche und italienische Zivilrechtsgesetzgebung 1933—1945:Parallelen in der Rechtsetzung und gegenseitige Beeinflussung unter besonderer Berücksichtigung des famillen-und Erbrechts(Rechtshistorische Reihe，Band 278)，2003，S.19.关于阿斯奎尼和瓦萨里在制定《意大利民法典》中起的重要作用，参见徐国栋:《民商合一的多重内涵与理论反思——以1942年〈意大利民法典〉民商合一模式的解读为中心》，载《中外法学》2019年第4期，第940页，第944页。。例如，1938年夏天，举行了两国间的一个工作坊谋求债法方面的立法协调[64];又如1939年春天，两国曾在维也纳举行会议协调彼此的合同立法[65]，等等。不仅有一起开会，而且有著文介绍对方的工作。例如，1933年，埃尔温·列茨勒(Erwin Riezler，1873—1953年)就在《外国法与国际私法杂志》上发表了《新意大利民法典的草案》一文[66];洛伦佐·莫萨(Lorenzo Mossa，1886—1957年)于1938年在《商法杂志》上发表了《德国民法的更新》一文;②Vgl.Tassilo Englert，Deutsche und italienische Zivilrechtsgesetzgebung 1933—1945:Parallelen in der Rechtsetzung und gegenseitige Beeinflussung unter besonderer Berücksichtigung des famillen-und Erbrechts(Rechtshistorische Reihe，Band 278)，2003，S.263.1926 年，莫萨发表了《商法的基础问题》一文，把主观、职业意义上的企业作为商法的基础，主张商法与企业法应是一回事，因为企业已变为把执行商业活动不可或缺的手段和人集中于自己的经济组织。Cfr.Antonello Mattone，Mossa，Lorenzo，Su http://www.treccani.it/enciclopedia/lorenzo-mossa_(Dizionario-Biografico)/，2016年9月1日访问。格哈德·路德于1938年在《德意志法律研究院杂志》上发表了《论〈意大利民法典〉的新顺序》[67];阿斯奎尼于1941年在《德意志法律研究院杂志》上用德语发表了《历史转折点上的商法:对意大利民法典编纂的评论并论德国的〈人民法典〉的制定》[68];同年，海德曼也在《德意志法律研究院杂志》上发表了《新的意大利债法》一文[69]。由于这些交流，两国的民事立法互有影响。当代德国学者塔西罗·恩勒特(Tassilo Englert)致力于研究当时的德国法对于《意大利民法典》的一些条文的影响，聚焦于家庭法和继承法，主要是一些微观性的规定。例如，《意大利民法典》第1467—1469条关于给付负担过重的规定来源于德国创制的法官调整合同理论[70]。而意大利方面对于德国的影响主要是结构设计上的，《人民法典》的最后三编:劳动法、企业法和公司法到1942年才被列入起草计划，似乎是受意大利影响的结果，因为到1942年，包括劳动法、企业法和公司法的《意大利民法典》已经定型了。通过列入这三编，德国人也接受了意大利式的民商合一观念。这样的交流导致了两部立法文件结构上的相似。但两个立法班子间存在竞争关系:都想做得比对方好!尤其是意大利方面，其旧民法典没有《德国民法典》那么有影响，墨索里尼是希望通过制定新民法典独领风骚的。

但两者间有重要的不同。首先，意大利没有《25点纲领》，只有一个《劳动宪章》，前者对于私法根基的破坏大得多，尤其是其对罗马法的放弃和对集体高于个人原则的确立，后者基本没有什么破坏，只不过强调国家、企业与劳工三方的共存与合作关系而已。所以，《意大利民法典》在墨索里尼倒台后去掉少量条文还能继续适用。《人民法典》则不可能在小修后适用于非法西斯体制下，必须整体推翻。

其次，两者对罗马法的态度不同。如前所述，纳粹的《25点纲领》第19点主张清除罗马法，其实质上的理由是个人主义。蒙森(1817—1903年)在他青年时代的一篇文章中，将罗马私法界定为一种个人自由的法，它与公民间团结原则相对立[71]。由于蒙森的崇高地位，他的这一观点很快为对罗马法无专门研究的人口耳相传，最终被《25点纲领》吸收，其形式上的理由是罗马法过分抽象。纳粹攻击的罗马法却是其盟国意大利的国粹!所以，就在德意同盟关系仍然维持的1941年，当时的麦西拿大学教师弗朗切斯科·德·马尔蒂诺(Francesco De Martino，1907—2002年)就写作了《个人主义与罗马法》长文发表于该年的《比较立法研究年刊》(Annuario Camparato di Studi Legislativi)，从人法、继承法、物权法、债法四个方面阐述罗马法中的团体主义因素[72]，此文与当时德意两国的亲密关系不协调，却是对真理的宣示，这是学界的意见;就政界的意见而言，《意大利民法典》从1939年开始的起草负责人、司法部长格郎蒂(Dino Grandi，1895—1988年)说:阵地需要的是捍卫而不是讨论，而罗马法就是我们的民族的法律阵地，它需要在新的法典中得到维护[73]。这里讲到的“新的法典”就是《意大利民法典》。而且，德国学界说罗马法过分抽象十分冤枉，因为罗马法本身一般①说“一般”，乃因为盖尤斯确实爱好抽象，他搞了无体物和债法总则两个大抽象物，被称为“盖疯子”。两者或多或少被后人抛弃。并不抽象，例如它没有提取公因式的总则，是德国的潘德克吞学者自己把它抽象化了，搞出了一个总则、法律行为等建构。到了纳粹时期，这些建构遭到新一代法学家的厌弃，然而账却算在罗马法头上，可谓不够厚道。只有弗兰克·闵策尔是个厚道的德国人，他在纪念《德国民法典》生效100周年之际著文《大同:德国民法典立法的成果和错误》[74]发表于中国，认为《德国民法典》抛弃了罗马法的世界性、历史性、灵活性[75]。一句话，把罗马法搞糟糕了。

四、《人民法典》一些结构设计的真理性及其曾经的设计者的不道德性

巴黎的解放导致了《人民法典》起草的搁置，9个多月后德国战败投降，《人民法典》寿终正寝，试图被取代的《德国民法典》“复辟”，可以理解为它是被盟军塞给德国人的。在纳粹时期遭到废除的亲属编、继承编重新启用，全不顾它们中的许多规定已经与时代脱节。参与起草《人民法典》的德国法学家有些受到了牢狱之灾。汉斯·弗兰克经受了纽伦堡审判，主要是因为他在波兰的种族灭绝行为被判处绞刑。他的继任者提拉克自知罪孽深重，在纽伦堡受审期间服毒自杀[76]。其他作为技术专家参与起草的法学家要经过“清洁”后才能恢复教职或被完全排除。他们差不多都恢复了教职，例如，朗格于1951年担任萨尔斯布吕肯大学的教授[77]。海德曼比他更早解决了工作问题，1946年，他承接了柏林大学的研究项目《瑞士、苏联和德国的一般条款比较》，项目持续两年[78]，解决了他一段时间的生计问题。拉伦茨经过一番波折，于1949年获得基尔大学的教席[79]。似乎只有卡尔·施密特一人未通过“清洁”，可能因为罪孽太大，他被盟军关了一年多，尔后一直未能恢复教职，1962年，西班牙独裁者弗朗哥让他短暂地在西班牙教了一阵书[80]。在这样的背景下，《人民法典》及其相应的理论论证，成为德国的一段痛史，被置于遗忘，直到1988年，维尔纳·舒伯特(Werner Schubert)、维尔纳·施米德(Werner Schimid)、茹尔根·雷杰(Jürgen Regge)三人才把德意志法律研究院的《人民法典》草案和起草材料汇编出版，开始关闭遗忘程序。与此形成对比的是较少极端主义的《意大利民法典》，它从来没有因为意大利的战败失效过，战后，经过清理少量的极端主义条文②关于1942年《意大利民法典》的全部反犹条文，Cfr.Giuseppe Acerbi，Le leggi anti ebraciche e razziali italiane ed il ceto dei giuristi，Giuffrè，Milano，2011.继续适用至今，还被一些国家采为范本[81]。

《人民法典》并非一无是处，它的一些实体规定的价值已经为战后在修改《德国民法典》时采用一些它的规定所证明①例如比较有利于妻子的夫妻财产制以及离婚理由的破绽主义。参见王强、David Siegel:《从〈人民法典〉到〈德国民法典〉》，载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2016年第6期，第84页。，也为东德民法典采用它的一些规定所证明②罗宾·雷普瑙指出，《人民法典》没有采用《德国民法典》曾采用的债权行为与物权行为的分离原则与抽象原则。《德意志民主共和国民法典》也是如此。Vgl.Robin Repnow，Das Projekt eines NS-Volksgesetzbuchs und das ZGB der DDR-Ein Vergleich，Im Studentische Zeitschirift für Rechtswissenschaft Heidelberg，2013/2，S.51.另外，《德意志民主共和国民法典》也放弃了总则编，没有使用物权概念，代之以“社会主义所有权和个人所有权”;没有债法，只有合同法。对于过去的用益物权，采用了“为居住和休养目的使用地产和建筑物”的表述。对于法定之债，以名为“保护生命、健康及财产免受损害”的第五编调整之，其中包括对不当得利的规定。对于过去的债的一般规定和债的担保，设名为“关于特殊的民事法律关系的专门规定”调整之，该编的内容还包括禁治产、死亡宣告、票据作废的公告、时效。参见费宗祎译:《德意志民主共和国民法典》，法律出版社1982年版，第1页及以次。一些术语的译名有改动。。我在此处证明的是它在结构设计上的一些可采之处。

首先是对总则的取消。如同施莱格尔贝格所说的，总则是为财产法制定的，并不能同样好地适用于人身法。例如，无效的财产法律行为被宣告无效后可恢复原状，而无效的婚姻行为被宣告无效后却只能以拟制的婚姻补救[82]。正因为这样，在纳粹执政前，恩斯特·齐特尔曼(Ernst Zitelman，1852—1923年)就反对设立涵盖整个民法的总则，其理由是家庭法和继承法主要从构成要件方面来建构，而债法和物权法主要从法律后果方面来建构[83]，两者理路不同，把它们捏到总则中，难免油水两分。到了纳粹时期，参与起草《人民法典》的法学家都反对总则，例如尼佩代，他的反对理由是总则中混杂了完全不同性质的内容，作为解决方案，他主张有关人法的部分应挪到家庭法部分中，有关法律行为的规定应挪到债法中的合同法中[84]。这也是两个总则的主张，把总则降级为编一级的，谓之小总则。又如拉伦兹，他的反对理由是婚姻和遗嘱行为具有特殊性，总则关于法律行为的规定不能涵盖它们，尤其是关于错误和法律行为生效要件的规定[85]。再如维亚克尔，他认为总则属于课堂而非立法者，《德国民法典》中的总则，即使不能说完全只有害处，至少也是可以取消的[86]。所以，现行《德国民法典》维持总则，不过是占领军的强加而已。既然废不掉总则，当代德国学者主张其条文越少越好③参见意大利学者里卡尔多·卡尔迪里(Riccardo Cardilli)于2015年5月26日在中南财经政法大学举办了《民法典总则的制定及其危机》的讲座，载http://law.znufe.edu.cn/contents/247/9125.html，2015年6月17日访问。。

其次是对债法总则的取消。把意定之债合同和法定之债捏在一起，确实勉强，前者为巨人，后者为三个小矮人，把两者相提并论，有些主次不分，轻重不分。《人民法典》取消了债法总则，把债编转化为合同编，在此编中规定侵权行为、无因管理和不当得利，由此，把三个小矮人看作巨人的附随物，摆正了两者的关系，不可为不正确。

第三是对物权概念的取消。把所有权与用益物权和担保物权捏在一起，尤其是所谓的担保物权是否具有物权性，是个天大的问题④孟勤国对担保物权的物权性的批判道:物权的一般理论是从所有权概括出来的，不能很好地适用于担保物权，例如，物权的对世性、绝对性、排他性等属性只能适用于所有权。担保物权的本质是优先受偿权。参见孟勤国:《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第3页。。《人民法典》像《意大利民法典》一样，取消了物权的概念，以所有权代之。

第四是广义民商合一。广义的民商合一是民法、劳动法、商法和经济法的合一，这样的合一体现了把单个的民事主体当作劳动者的立法者假定。此等假定在罗马法中不存在，由于奴隶制的存在，统治阶级脱离劳动，所以，劳动(Labor)一词，在工业革命以前的欧洲观念中，主要是指一种辛劳、痛苦的劳作，其本身并不带有高尚的价值或值得追求的意味。人们普遍认为满足身体所需的体力劳动、摆脱生活必需品的急切努力都是奴役性的、不值得一顾的[87]，所以，罗马法中不乏关于财产的享有和流通的规定，却基本上没有关于财产的创造过程的规定。文艺复兴后，统治阶级的劳动化成为现代社会的重要特征[88]，反映到民法上，就是劳动环节的纳入。企业法、公司法，不过是劳动关系运作的舞台。而且，企业要承担国家安排的任务，公司要尽社会责任，在它们中工作的劳动者要受国家的保护，所以，企业法、公司法和劳动法的纳入现代民法使其并非全然的私法。

第五是人前物后。实现这一转变的关键有三:其一，去掉总则，如此才能把被总则包夹的人法解放出来，这一点《人民法典》基于去抽象化的立场做到了;其二，改变对家庭法的看法。在萨维尼看来，家庭法分为纯粹的和实用的，前者处理婚姻、父权、亲属和监护等方面的问题，后者基于家庭关系的财产关系。纯粹家庭法应处在物权法和债法的前面，形成纯粹家庭法、物法、债、实用家庭法和继承法的“自然顺序”，而且，萨维尼说:“因为私法以围绕于个人周围的全部法律关系为对象，在这些法律关系中，个人具有内在的生存并构成一种确定形式，所以在私法中，人本身就是对象，所有的法律关系仅仅作为道具与人生存有关。”这是一个人文主义宣言，但潘得克吞学者基于财产法的民法观强调家庭法的实用方面，让其纯粹的方面被实用的方面吸收，形成了物法、债法、家庭法(纯粹家庭法和实用家庭法)、继承法的“非自然的顺序”[89]，而《人民法典》的制定者反其道而行之，强调家庭法的纯粹方面，并彰显其公法方面①拉伦茨在当时发表的一篇论文中认为:个人的自我决定与主权裁判共同作用是当时的法律制度的特征。例如，当事人自愿结婚还要户政部门公务员的参与。监护人的一些行为要经过监护法院的批准。参见[德]拉伦茨:《私法的重构》，魏曦岚、韦冠鹏译，载《中德私法研究》第10卷(2014年)，第62页。，由此恢复了家庭法在“自然顺序”中的位置;其三，改变对民法的基本是财产法的过时看法，看到了保护人格权的功能，在这方面，《人民法典》大大地超越了《德国民法典》，后者只规定了姓名权一项人格权，前者却增加规定了多项人格权，例如，名誉权、肖像权、隐私权(未经授权公开私人文件)，甚至规定了对死者人格权的保护[90]。一旦解决了上述三个问题，民法典结构设计上的人前物后就是一种自然的结果。

上述五点可采之处，一言以蔽之，是对潘得克吞体系的否定。撇开其内容不谈，《德国民法典》在生效后不到40周年之际，其体系遭到了差不多所有德国民法精英的理性批判，证明此等体系的真理性非常脆弱。这是要当今中国的潘德克吞体系的爱好者们所深刻注意的。当年参与起草《人民法典》的法学家对《德国民法典》的批判一部分是基于纳粹的意识形态，一部分是基于技术理性，后一种批评是应该听取的，即使在纳粹倒台之后。

惟善是从!不因为金鸡霜纳长在纳粹的园子里而不用，是为智者。正因为上述批判属于长在纳粹的园子里的金鸡霜纳，它们得到了一些外国采纳。例如，新《荷兰民法典》，它不采用大总则，采用了两个小总则，第一个是涵盖全部财产法的总则，第二个是涵盖债法的总则;又如，在新近完成的日本债法修订中，学界主张取消债法总则，因为其规定不具有债法范围内的普适性[91]，这一动议尽管由于实务界的反对流产，但彰显了债法总则的不合理性。我国民法典也未设立债法总则，日本和我国的立法者可能并不知道《人民法典》的存在以及相应的安排，由同样的整理推动而已②在2019年9月21—22日在中国人民大学举行的《中欧民法典国际研讨会》上，瑞士学者Pascal Pichonnaz张扬自己国家的民法典没有债法总则。德国学者Wolfgang Wurmnest则说，如果没有债法总则的话，经济也不会垮下来。这样的对债法总则的轻视态度给一些与会的中国学者(如湘潭大学的连光阳)很大震撼。参见《中欧民法典国际研讨会实录(上)》，载On https://mp.weixin.qq.com/s/gIaTEZOetIpmwYA8U85iEw，2019年10月6日访问。。

《人民法典》与《意大利民法典》共享广义民商合一的特征，2002年的《巴西新民法典》采纳之，该民法典分则的第二编为“企业法”。1984年《秘鲁民法典》尽管不包括企业法，但在该法典被颁布后，秘鲁的主流观点认为，应将企业法视为商法的核心，以一个新的一般企业法取代商法典[92]。

然而，当年即使是基于技术理性批评《德国民法典》的《人民法典》的起草者战后靠他们的批评对象吃饭，放弃、隐匿他们过去做出的批评，大吹大擂《德国民法典》如何如何好，让人感到好笑。按照中国的历史学术语，他们属于所谓的“贰臣”，此等贰臣无论对于新朝有多大贡献，最后为他们立传时，都要计较他们当年背叛的失德的。贰臣中在中国最有名者首推维亚克尔，他于1952年出版了其《近代私法史》，对《人民法典》一字不提，也不提自己对《德国民法典》提出过的批评。其次是拉伦茨，他在1967年完成了其《德国民法总论》，吃起民法总则饭来。不甚有名者有尼佩代，他在1952年完成了他与Enneccerus合写的《民法总则》第14版[93]，也吃起民法总则饭来。这些人被称为转弯高手(Wend-Experten)，并不冤枉[94]。他们大都有来自海峡两岸的中国留学生，他们对《德国民法典》的吹嘘被这些学生带回海峡两岸，成为各自地方的立法操盘手。2000年后，在大陆地区流行起草民法典结构设计研究，个别学者毫无批判地选定《德国民法典》的五编制作为中国未来民法典的体系③参见李少伟:《我国民法典应采取潘德克吞吐立法模式》，2010年中国法学会民法学研究会年会暨学术研讨会论文。孙宪忠教授对潘得克吞体系的如下赞美可谓学界的老生常谈:撇开总则编不谈，潘得克吞体系的其他编可理解为反映了一个自然人从出生到死亡的过程。第一编是物权，原因是每个人都有财产;第二编是债，它反映一个未成年人长大后可通过订立合同承担债务;第三编是亲属法，反映自然人在到达法定年龄后要谈婚论嫁，成立家庭;第四编是继承法，反映自然人到了生命尽头时的财产转移。这样的编排体现了生活的逻辑。参见孙宪忠:《当前我国民法典分则编纂的几点思考》，载《华东政法大学学报》2019年第5期，第98页。，显然他们并不了解《德国民法典》的潘德克吞体系遭受的批评及其理由。一些大概知晓这些批评的留德学者或许为了维持自己留学国的威望而不愿助人直面这些刀刀见骨的批评。看到海峡两岸的一些学者在学术会议上碰面时以“提取公因式”为共同语言，我在问自己，他们的德国老师相信能从民法的广袤内容中提取出“公因式”吗?常有人说德意志民族热爱抽象思辨[95]，真相可能是只有少数德国人如此。幸运的是，我国未来民法典并未照搬潘得克吞体系，目前暂时采用总则、物权法、合同法、人格权、婚姻家庭法、继承法、侵权责任法七编结构，但经过学者的理性批评[96]，很可能改变为总则、人格权、婚姻家庭法、继承法、物权法、合同法、侵权责任法的结构①2018年9月初，全国人大网公布的民法典分则编草案征求意见稿，按物权法、合同法、人格权、婚姻家庭法、继承法、侵权责任法的顺序连续对条文进行排号，共1034条。这一体系受到批评后，后来公布的各分则编三审稿首页上都有“暂按民法典各分编草案的条文顺序编排”的文字，说明上述七编的排列顺序在将来有按人前物后的逻辑调整的极大可能。，这是一个人前物后的结构，尽管未考虑放弃总则、法律行为，实现广义的民商合一，但已放弃债法总则、强化人格权，实现人前物后的结构安排。