论消费外部性问题的经济法规制路径选择——以必要性与合理性为视角

杨尊源

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

1 消费外部性问题的基本认知

1.1 消费外部性的界定

消费外部性是外部性的一种表现形式，同时也是市场失灵的表现。经济学家萨缪尔森认为：“外部性指的是企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。”[1]经济学家曼昆认为：“当一个人从事一种影响旁观者福利并对这种影响既不付报酬又得不到报酬的活动时，就产生了外部性(Externality)。”[2]此外，外部性同时也是“市场主体不需要承担其行为的后果，或不能获得其行为所产生的利益的情形”[3]。即外部性本身就包含着利益冲突的性质。

消费外部性是消费主体的消费行为影响了其他不特定主体的利益。一方面，消费外部性产生于消费者的消费行为。消费行为是消费者基于特定需求而购买、使用商品或接受服务的行为。该定义包含两层含义。第一，本文中，消费者仅指自然人，不包括单位或组织等非自然人。虽然单位或组织具有成为消费者的可能，但单位或组织本身无法单独实施行为，最终只能依靠自然人作出行动，而消费外部性产生的根源并非消费者，而是其消费行为。第二，消费者的特定需求包括但不限于生活需求，即本文中所谓的消费者或消费行为不以满足生活需求为唯一目的。如长沙吴姓女子一次性购买133个车位，然后又向小区其他业主出售[4]。显然，该女子购买车位的行为很难说是为了满足生活需求，但根据本文的理解，该女子基于某种特定需求而购买车位的行为属于消费行为，其具有消费者身份。另一方面，消费外部性影响其他不特定主体利益。从经济学角度看，消费外部性是私人成本与社会成本、私人收益与社会收益的不对等。俞海山教授认为，消费外部性是指“个人或家庭的消费行为影响他人或社会，但个人或家庭并未因此而给予相应补偿或取得相应报酬”[5]。从法学角度看，消费外部性是权利与义务的不对称。根据胡元聪教授对消费外部性的理解，消费外部性是消费者基于消费行为，给消费者本人以外的其他对象所造成的权利侵害或利益减损现象。

本文认为，法学并不以追求精确的概念为目标，概念本身是为内容服务的。“定义是种冒险，描述却可以提供帮助。”[6]维特根斯坦说：“符号自身似乎都是死的。是什么给了它生命？它在使用中有了生命。它在使用中注入了生命的气息？——抑或使用就是它的生命？”[7]哈特也指出，“法律是什么”这个问题很难通过定义来解决[8]。因此，本文仅将消费外部性描述为由消费者消费行为所产生，发生在消费者和其他主体之间的一种利益冲突。

1.2 消费外部性的特征

消费外部性具有诸多特征。有学者对消费外部性的特征进行了总结，认为消费外部性包括以下特征：分散性、渐进性、累积性、经济性、社会性、非均质性以及生产性[9]。还有学者总结出了消费外部性的如下特点:①消费外部性由消费者的消费行为所产生；②主体的众多性、分散性；③消费外部性表现在日常生活消费中，即衣、食、住、行、用等方面；④消费外部性具有累积性和渐进性；⑤宏观的消费水平与消费结构和微观主体的消费习惯、消费水平、消费结构和消费方式会影响消费外部性的产生[5]。本文基于消费外部性的定义和上述学者对消费外部性特征的总结，认为消费外部性具有以下特征。

第一，多元性。包括主体多元和类型多元。其一，消费外部性的主体具有多元性。消费外部性是由消费者的消费行为所产生，而消费者本身是多元的，现实中的每个人都有成为消费者的可能。其二，消费外部性的类型具有多元性。目前，消费外部性已经衍生出多种类型，如网络消费外部性、汽车消费外部性、信息消费外部性等。

第二，复杂性。表现在主体关系方面。消费外部性既可能产生于消费者与消费者之间，也可能产生于消费者与经营者之间，还可能产生于消费者与其他利害关系人之间。如，消费者在禁烟餐厅就餐时吸烟，不仅会影响其他消费者进餐，也会影响餐厅正常经营，还可能影响其他非就餐人员。这种消费外部性不仅发生在消费者与消费者之间，也发生在消费者与经营者之间。

第三，分散性和非均质性。分散性表现在消费外部性分布上的分散性，每个人都是潜在消费者，都会在消费时产生消费外部性。比如，中国人口数量约14亿，意味着消费者也有14亿，这14亿消费者的消费行为几乎都会产生外部性。消费者的分散性必然导致消费外部性的分散性。此外，不同消费者在同一消费行为上也会产生不同的消费外部性。如“对于同样消费一件带纸包装的衬衫，一个消费者把纸包装分类回收，另一个消费者把纸包装与其他各类废物混杂在一起彻底作为废物抛弃”[9]。显然，后者产生的消费外部性就比前者要大，这就是消费外部性的非均质性。

第四，矛盾性。表现为主体之间的利益冲突。以汽车消费为例，汽车消费存在环境污染和道路拥挤的负外部性[10]。其中，因汽车消费行为而产生的汽车尾气既会污染大气，也会对其他个人身体健康造成损害。这里就存在两种主体利益，一种是汽车消费主体对汽车的使用权，另一种是其他主体的健康权。显然，前一种主体的利益实现方式就损害了后一种主体的利益，即两种主体之间的利益存在冲突，这种利益冲突就表现为消费外部性问题。

1.3 消费外部性问题的表现

消费外部性问题的表现之一是消费正外部性问题。消费正外部性问题主要是消费者的消费行为产生了积极的社会效果，或者使他人受益，但缺乏持续性。具有正外部性的消费行为包括绿色消费行为、教育消费行为和信息消费行为等，这些消费正外部性行为都因不同原因而具有不可持续性。

首先，消费者绿色消费行为可持续性低下。消费者基于绿色消费和适度消费意识进行的消费行为不仅可以抑制无良企业破坏生态环境，还能减少不正当消费行为对资源的浪费和破坏。而消费者需要独立承担进行绿色消费的代价，这种代价难以得到补偿，从而会导致消费者出现反叛意识，使得这种正外部性消费行为难以继续[11]。以环保产品消费为例，消费者消费环保产品时会对环境产生积极影响，但消费环保产品的个人利益低于该行为所产生的社会利益，消费者需要独立承担消费环保产品的成本。成本与收益的差额就是消费环保产品的正外部性效应。这种消费正外部性“使得市场不能实现环保产品社会最优的消费、生产量，扭曲了市场机制，降低了资源配置效率，导致社会福利损失”[12]。

其次，有的消费者可能难以承受具有正外部性的消费所带来的巨大成本代价。以教育消费为例，教育不仅会给家庭和个人带来收益，而且会对社会产生积极影响。“随着平均教育年数的增加，会产生一系列的正外部性，包括更快的经济增长、更完善的民主程序、更健全的公共安全和公共卫生，以及更多的慈善捐赠。”[13]显然，教育消费会带来显著正外部性，且这种正外部性规模难以计量。但是，消费者为了进行教育消费，需要长时间、持续性地进行教育投入，且这种投入的回报在短时间内是无法实现的。因此，部分消费者可能难以承受这种消费代价，从而放弃教育消费。尤其是在贫困地区，存在大量学龄儿童难以接受稳定的教育问题。

再次，具有正外部性的消费行为本身可能是一种违法行为。以信息消费正外部性为例，消费者通过对信息、信息产品或者信息服务的消费，在满足自身需要、获得效益的同时也会为其他人或者社会带来积极的效益[14]。在这个过程中，由于信息资源具有可共享性，消费者可以与其他人员免费分享信息资源，这就产生了信息消费正外部性。但是，这种正外部性会产生“一人付费之后，多人免费用的现象”[15]。虽然有不特定的人因信息消费而受益，但这里面会涉及版权保护问题，从而使这种具有正外部性消费行为演变成为一种违法行为。

消费外部性问题的表现之二是消费负外部性问题。消费负外部性问题主要是消费者的消费行为产生了消极的社会效果，或者侵害他人利益，且具有持续性。负外部性消费行为包括影响生态环境的消费行为和影响社会风气、扰乱市场秩序的消费行为。

一方面，消费者的某些消费行为会影响生态环境，造成环境问题。以电池消费为例，消费者在使用电池过程中，会出现一系列环境问题，诸如侵害人类环境权、健康权以及后代人的资源使用权。侵害人类环境权，表现为废旧电池中的重金属会污染土壤、地下水，从而影响人的生存环境；侵害人类健康权，表现为废旧电池中的重金属元素进入人体后，会引发各种恶性疾病；侵害后代人的资源使用权，表现为资源浪费，即随意扔弃废旧电池，而未对废旧电池进行回收再利用[16]。除此之外，绝大多数消费行为都可能产生环境问题。如汽车消费中的空气污染、道路拥挤以及日常生活消费中的垃圾污染,等等。

另一方面，消费者的消费行为还会产生一些非环境问题，如影响社会风气、扰乱市场秩序等。以房地产消费为例，房地产消费的市场负外部性问题主要表现在消费的示范效应上。如高收入者或者全款购房者购买高档公寓、高档别墅，从而成为收入稍低阶层的效仿对象。这种行为就会造成两方面影响：其一，开发商为了追逐超额利润，在有限的土地资源基础上大量开发高档物业，形成畸形的住宅供给结构，这就导致中低档住宅供给减少；其二，高档住宅价格高涨使得房地产市场出现虚假繁荣，又会间接推动中低档住宅价格的上涨[17]。

2 消费外部性问题经济法规制的必要性：现有规制路径及其困境

消费外部性问题的现有规制路径主要包括民法和行政法等传统法律，并且具有各自的不足之处。消费外部性问题既有规制路径存在的困境可以总结为以下几点：规制主体强调政府主体，忽视非政府主体；规制范围强调负外部性，忽视正外部性；规制依据强调硬法规范，忽视软法规范；规制方式强调事后问责，忽视事前防范。

2.1 消费外部性问题的民法规制路径及其不足

民法对消费外部性问题的规制方式分为权义规则规制和责任规则规制。权义规则规制是事前明确权利义务关系，配置权利义务，划清主体界限。在信息消费中，法律将他人生产出的信息产品归入知识产权的范畴(1)对知识产权的保护存在“弱保护”理论和“强保护”理论，对知识产权的弱保护是指知识资本生产者的私人成本无法依靠国家法律正当程序得以回收，即反对将知识资产的产权界定为私有，反对给予知识资产的生产者以法律上的保护。对知识产权的强保护则与之相反，即保证知识资产生产者的私人收益在正常情况下不少于其私人投入，从而提供生产之激励。支持“弱保护”理论的人认为，知识产权弱保护可以节约国家资金，降低产品的生产成本；推进地方工业发展；有助于取得技术，减少对外国技术的依赖性。此外，比较流行的观点还包括保护知识产权会增长经济发展中的垄断，保密和独占会严重扼杀科学的发展等。而对知识产权进行弱保护也会产生严重的后果，最明显的后果是会导致知识资产的生产缺乏动力，导致整个知识资产的短缺，因为我们已经处于一个新知识商业化的时代，处于发明家不能单枪匹马的时代。参见刘茂林著：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版，第82～99页。因此，法律对知识产权的强保护也是一种纠正外部性的方式。，当消费者进行信息消费时，就需要注意其消费行为是否越过了法律边界。这种权利和义务关系的明确，就是民法规制消费外部性问题的体现。所谓责任规则规制，就是在明确权利义务关系的基础上，对违反权义规则的当事人追究法律责任，以矫正外部性问题。以消费负外部性问题为例，在权利义务明确的基础上，负外部性消费行为就会构成民事侵权行为，消费者也将因此承担侵权法律责任，从而实现外部性的内部化。对于消费正外部问题的民法规制，有学者提出了补偿法和转化法两种规制方式。补偿法是通过法律给予当事人补偿，这是对经济学中补贴制度的合法化，也是法学外向型规制路径的手段之一。转化法是“将没有权利义务关系的两个主体运用一定的技术手段使其产生一定的权利义务关系，即将其转化为负外部性方式，达到有效解决正外部性问题的目的”(2)转化的技术手段包括合同转化方式和通过公权力干预解决。合同转化方式即运用合同的方式将两个没有权利义务关系的正外部性关联方转化为有权利义务关系的关联方，使正外部性问题得以解决。如养蜂场可以和果园签订合同，约定在果园方实现增产效益时给予养蜂场一定经济补偿，从而将正外部下问题转化为具有一定权利义务关系的负外部性问题并加以解决(即果园如果未支付补偿款就构成违约，养蜂场可以通过一般的法律原则要求其承担违约责任)。公权力干预的方式主要解决受益主体不明确的正外部性问题，可以通过立法和税收支持的方式解决，强制性让受益方承担一定的成本，见梁高峰、李录堂：《正外部性问题法律解浅议》，载《甘肃理论学刊》2007年第4期，第102页。。

民法主要通过明确主体间的权利义务关系和追究当事人的法律责任来规制消费外部性问题。其不足之处主要表现为主体间的权利义务关系难以明确；对于消费负外部性问题而言，权利人主张权利存在困难；对于消费正外部性问题而言，民法往往无能为力。

首先，民法需要明确主体之间的权利义务关系，由于消费外部性具有主体多元性和分散性，在主体不明确的情况下，民法难以明确主体之间的权利义务关系。由于消费者和其他主体的数量众多且分散，这就使得消费外部性问题变得纷繁复杂。在这复杂的主体关系中，要想依靠民法来实现主体权利义务关系的划分具有一定的难度。

其次，民法是个体本位法，强调当事人之间的意思自治，而这种意思自治的方式难以克服消费外部性所带来的系列问题。如在消费负外部性问题方面，受损害的第三人在主张权利时，会综合考虑自身主张权利时可能承担的各种成本代价，如果成本代价超过其承受范围，该第三人就会放弃主张权利。此外，当第三人欲通过民事诉讼的方式主张权利时，主体的不明确将直接导致权利人不具备起诉条件，从而使第三人丧失通过民事诉讼方式主张权利的资格。

再次，民法在规制消费正外部性问题方面往往无能为力。消费正外部性作为正外部性的一种类型，其本质属于一种公共产品。“民法的本质决定了它不可能要求私人免费提供作为公共产品的正外部性，也不可能强制享受正外部性的人向提供正外部性的人付费。”[18]民法的本质是私法，是调整私主体权利义务关系的法律规范。对于消费正外部性问题，需要有相关主体对消费者给予补偿，以鼓励消费者的消费正外部性行为，而私主体不可能给予消费者补偿。

2.2 消费外部性问题的行政法规制路径及其不足

行政法对消费外部性问题的规制，主要是由政府部门依据有关的法规，通过许可、禁止和制裁等手段，对消费主体的决策行为进行强制性限制[19]。这种强制性限制的典型表现就是政府颁布的限购令和限行令。以汽车消费为例，部分地方政府为了抑制汽车消费外部性，出台了各种限购政策。截至2018年7月，全国实行汽车限购的城市有9个[20]。汽车限购政策的出台就是政府运用行政权力干预汽车消费，是对消费者自由购车行为的强制性限制。政府通过限制消费者的消费行为，提高消费者的消费成本，从而实现消费外部性的内部化。对于消费正外部性，政府则可以通过行政奖励等手段给予消费者精神或者物质上的鼓励，激励消费者进行正外部性的消费行为。

行政法对消费外部性问题的规制主要表现为行政机关的行政干预，如政府出台的房屋限购政策和汽车限购政策等。以政府出台的汽车限购政策和汽车限行政策为例，这种对汽车消费的行政干预,容易催生地方保护主义和导致政府信任危机。

第一，行政机关的汽车限行政策容易催生地方保护主义。部分地方政府出台的汽车限行政策中，对持有外地牌照的汽车限制通行，将外地车辆隔离在了本行政区域外。如北京、天津、杭州等地开始实行的限制外地车辆通行政策，其实质是地方保护主义，与市场经济改革大势唱反调[21]。机动车本身具有流动性，限制机动车的流通，与过去限制人口流动具有相同的性质。假设每个地方政府都出台限制外地车辆通行的政策，那么每个地方政府都会形成一个独立且封闭的行政区域,这不仅会影响经济的发展、限制人口的流动，同时也与机动车具有的天然流动性不符，最终会阻碍区域经济一体化发展，降低社会流动性。

第二，行政机关制定并出台汽车限购限行政策的程序不正当，将导致政府信任危机。“交通出行和车辆限购，是一个与民众的切身利益息息相关的问题，正常的做法应是让民众知情、让民众参与、让民众表达意见。”[22]因此，政府推出汽车限购限行政策，应当保障公民的知情权、参与权，让公民参与到政府决策中去，这也是程序正当原则的要求。然而，有些地方政府出台汽车限购限行政策时，漠视民意，人为地拉开了民众与政府之间的距离。如，深圳市在推出汽车限购政策前，就明确表示本地区不会对汽车进行限购，而后却突然推出汽车限购政策，使民众措手不及[23]。“突袭”式行政行为不仅会使政府失信于民，而且还会割裂政府与人民之间的联系。

2.3 消费外部性问题现有规制路径存在的困境

消费外部问题现有规制路径所存在的困境可以总结为：规制主体强调政府主体，忽视非政府主体；规制范围强调负外部性，忽视正外部性；规制依据强调硬法规范，忽视软法规范；规制方式强调事后问责，忽视事前防范。

首先，在现有规制路径下，消费外部性问题的规制主体主要以政府主体为主，忽视了其他非政府主体，如社会中间层主体和市场主体。如前述的汽车限购令、汽车限行令以及房屋限购限贷措施，作为规制消费外部性问题的一种方式，主要由政府及其职能部门主导实施。而其他非政府主体，如社会中间层主体和市场主体，在规制消费外部性问题方面所能产生的作用和施加的影响不强。

其次，在现有规制路径下，消费外部性问题的规制范围主要以负外部性为主，忽视了消费的正外部性。针对消费外部性问题，现有路径的规制重心主要放在消费的负外部性方面，并出现了各种规制消费负外部性问题的限制措施，而消费所具有的正外部性往往没有得到应有的重视。正外部性作为消费外部性的一部分，同样不容忽视。

再次，在现有规制路径下，消费外部性问题的规制依据主要以硬法规范为主，而对软法规范重视不够。在消费外部性问题的经济学规制路径中，几乎都提到了通过征税和收费的方式来实现外部性的内部化，而这些经济学手段则需要通过法律的形式来发挥其规制作用。而这些经济学规制手段的立法化通常表现为硬法规范，如法律、法规和规章等形式。即使将软法规范也作为消费外部性问题的规制依据，也主要是以政府及其部门的软法规范为主，而其他非政府主体制定的软法规范往往没有受到重视。

最后，在现有规制路径下，消费外部性问题的规制方式主要以事后问责为主，弱化了事前防范。作为传统法律，基于它们自身的特性，都主要通过事后问责的形式来实现对消费外部性问题的规制，典型表现为民法。民法强调权利救济，而权利救济的前提是权利受损。因此，通过民法路径来规制消费外部性问题时，需要存在权利损害的事实，而这属于典型的事后问责的规制方式。

3 消费外部性问题经济法规制的合理性：经济法的特殊属性

亚里士多德曾说过：“开始于惊异，然后寻求能满足客观给予的充分性标准的解释。”[24]这句话在法学理论研究中可以这样理解，即先设定假设，然后再为该假设寻找合理性解释。消费外部性问题的经济法规制路径选择的前提假设为：经济法可以在规制消费外部性问题方面发挥重要作用。并且，经济法作为多元主体之法、实质理性之法、克服失灵之法、软硬兼施之法和事前防范之法，为消费外部性问题的经济法规制路径选择提供了合理性解释。

3.1 经济法规制消费外部性问题的合理性

3.1.1 经济法作为多元主体之法，能够契合消费外部性的多元特征

经济法作为现代法，调整的是多元主体的利益关系，涉及政府主体、社会中间层主体和市场主体。民法是私主体之法，主要调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的人身关系和财产关系，涉及的是横向主体；行政法是公主体之法，主要调整非平等主体的行政机关和行政相对人之间的行政关系，涉及的是纵向主体。传统法律往往侧重于处理单一的横向主体或纵向主体之间的矛盾，在规制消费外部性问题方面自然存在局限性。

根据经济法主体理论，经济法主体是经济法律关系的参与者，是经济职权和经济职责、经济权利和经济义务的承受者。杨紫烜教授认为：“经济法主体体系，是指有多层次、门类齐全的经济法律关系的参加者组成的有机联系的统一整体。”[25]即经济法主体在纵向结构上是多层次的，在横向结构上是多种类的。从纵向结构上看，经济法主体包括了政府主体、社会中间层主体和市场主体3个层次；从横向结构上看，政府主体包括了政府的各个职能部门，如宏观调控主体、市场监管主体等，社会中间层主体包括了各类行业协会、中介机构等，市场主体则包括了各类企业、生产经营者和消费者等。

同民法和行政法所调整的主体相比，经济法涉及的主体不仅包括了民法中的法人和自然人等，而且包括了行政法中的行政机关，还涉及诸如商业银行、中介机构等社会中间层主体。经济法的这种多元主体结构，正好适应了消费外部性的主体多元性特征。政府主体可以参与到消费外部性问题的规制，社会中间层主体以及市场主体同样可以参与到消费外部性问题的规制。

3.1.2 经济法作为实质理性之法，能够回应消费外部性的社会现实。

实质理性是与形式理性相对应的概念，经济法的形式理性是以技术为核心和以科学主义为基础，经济法的实质理性是以价值判断为核心和以人文主义为基础[26]。在形式理性和实质理性之间，经济法更多地呈现为一种实质理性，并伴随着实质化的趋势。与传统形式理性法不同，经济法作为一种实质理性法，同时也是一种回应型法，能够对社会现实作出积极回应，其回应社会现实的方式表现为法律内容的标准性和法律推理的实质性。

第一，经济法具有回应性，能够对社会现实作出积极回应。回应型法是“最大限度并切实可行地减少专横武断，就是要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系”[27]。经济法的回应性是经济法作为上层建筑对其经济基础的反映，表现为经济法对经济关系和社会关系的回应和反作用[28]。消费外部性问题既是一种社会问题，也是一种经济问题。并且，随着社会和经济的迅速发展，消费者的消费行为也在不断变化，消费类型的多样性就是这种变化发展的展现。消费行为的多样性使得消费外部性也呈现出多元性的特征，而作为回应型法的经济法能对该社会现实作出积极回应。经济法对现实的回应则要求我们在从事经济法理论研究时，也要注意回应性。“经济法研究的回应性，是通过对旧问题的层层剥离和对新问题的不断发掘而逐步展现的。”[29]

第二，经济法回应社会现实的方式表现为经济法内容的标准性和法律推理的实质性。经济法的内容主要以标准性规则为主，而非规范性规则为主；经济法在法律推理上更加注重实质化推理，而非形式化推理。其一，法律规则可以分为规范性规则和标准性规则(3)法律规则从形式特征上看，分为规范性规则和标准性规则。规范性规则的“假定”、规定的“行为模式”和“后果”，都是明确、肯定和具体的，且可以直接适用，而不需要加以解释。标准性规则的有关构成部分(事实状态、权利、义务或后果)具有一定的伸张性，其所蕴含的尺度可随时间和地点而加以变易，因而需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用，详见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第328页。。从经济法的内容上看，经济法更多地表现为标准性规则。经济法的标准性规则使得经济法在规制消费外部性问题方面具备一定的弹性，这种弹性表现为经济法的灵活性。即经济法可以针对不同类型的消费外部性灵活地运用多种方式进行规制。其二，从法律推理上看，经济法更注重实质化法律推理，而非形式化法律推理。即经济法注重从法律之外寻求法律决定的正当性理由，同时经济法还关注法律决定所产生的实际后果，从而使经济法的适用具有创新性。例如，在李某诉北京华星电影院有限公司侵权纠纷上诉案中(4)参见北大法宝：《李某与北京华星电影院有限公司侵权纠纷上诉案》，原文链接：http://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f37b2cd4005f2d77c56880f853fc73e880bdfb.html，2018年8月2日访问。，法院认为该公司“禁止携带外购饮品的观众入场观片”的店堂告示不属于霸王条款，未侵犯消费者权益。在该案件中，法官进行法律推理时关注到法律决定可能产生的实际后果，即“若法官判定消费者胜诉，将会使影剧院行业陷入无法管理影剧院秩序，无法保障观众群体有一个高品位享受的观片环境的混乱状态”[30]。从消费外部性问题角度看，由于电影院是个封闭的空间，若消费者携带具有刺激性气味的食品进入电影院观影，不仅会导致电影院内的空气污浊，影响其他在场消费者的观影体验，同时也会造成影院管理秩序的混乱。

3.1.3 经济法作为克服失灵之法，能够实现消费外部性的最佳克服

“经济法是国家运用公权力对市场失灵进行干预的法律”[3]，即经济法的主要功能就是克服市场失灵。并且，经济法的存在“正是市场及其主体对市场失灵得到最佳克服的要求”[31]。因此，消费外部性作为市场失灵的表现之一，具有得到经济法最佳克服的可能。换言之，经济法可以综合运用多种功能来实现市场失灵的最佳克服。刘水林教授将经济法的功能分为分配功能、信息传递功能、激励功能、节约交易费用功能和整合功能[32]。胡元聪教授认为,经济法的激励功能、信息传递功能、规制公共物品供给功能和优化资源配置功能，可为经济法解决外部性问题提供有效路径[33]。其中，在克服消费外部性这一市场失灵方面，经济法的激励功能和规制公共物品供给功能可以发挥重要作用。

第一，经济法的激励功能为规制消费正外部性问题提供了有效路径。“经济法的激励功能是指其社会经济活动参与者的某种经济行为的鼓励和促进”[34]，即通过法律直接规定消费者的行为方向，改变消费者偏好，影响消费者选择。经济法对消费正外部性的激励可以通过税收和补贴政策的方式进行。其一，税法对消费正外部性的激励作用，如个人所得税改革。2019年1月1日开始施行的《中华人民共和国个人所得税法》，增加了子女教育支出和继续教育支出的专项附加扣除。国家通过税收减免的方式来鼓励消费者进行具有正外部性的教育消费，这是经济法通过激励功能规制消费正外部性问题的现实表现。其二，政府对消费正外部性行为进行补贴。如国家为缓解汽车尾气污染而推广新能源汽车时，便制定了与新能源汽车相关的补贴政策，对汽车企业给予补助，汽车企业以扣除补助金后的价格将新能源汽车销售给消费者。这种补贴政策间接地减少了消费者购车成本，从而激励消费者购买新能源汽车。

第二，经济法的规制公共物品供给功能为规制消费外部性问题提供了有效路径。公共物品是“一种向所有人提供和向一个人提供时成本都一样的物品”[1]。由于成本相同，消费者在消费公共物品时会出现“搭便车”行为，即消费者即使不付费也能消费公共物品，这就导致消费外部性问题的出现。而经济法可以通过以下方式来规制消费外部性问题，如政府提供公共物品、对公共物品提供者进行补贴以及向公共物品消费者征税等。但是，政府也不能忽视提供公共物品的个体，为了补偿个体提供公共物品的成本，政府应当对其提供相应补贴。此外，为了规制消费者在消费公共物品时的“搭便车”行为，消费者可以通过纳税的方式来抵销外部成本。

3.1.4 经济法作为软硬兼施之法，能够丰富消费外部性的规制依据

传统法律中，民法的精髓在于“法无禁止即自由”，行政法的精髓在于“法无授权即禁止”。民法和行政法主要强调硬法规范的重要性和价值，突出了硬法的定分止争作用。硬法规范在面对消费外部性问题时，虽能起一定的作用，但容易矫枉过正，此时就需要软法规范发挥其作用。与之相对比的是，经济法作为软硬兼施之法，既能运用具有国家强制力保障实施的硬法规范，也能运用具有软约束力的软法规范来规制消费外部性问题。

第一，经济法作为一个独立的部门法，包含了经济硬法和经济软法两部分。一方面，经济法包含了经济硬法，诸如宏观调控法和市场规制法等；另一方面，经济法也包含经济软法，诸如各种政策、标准、章程、自治条例等。目前，虽然还没有专门规制消费外部性问题的法律规范，但规制消费外部性问题的各种规定散见于各个法律条文中，如《个人所得税法》第六条和《环境保护法》第三十八条等。此外，规制消费外部性的软法规范包括有《关于促进绿色消费的指导意见》《铁路旅客信用记录管理办法(试行)》等。

第二，经济法的实施是经济硬法和经济软法的协同实施。针对消费外部性问题，经济硬法和经济软法的协同实施表现为法律和政策的结合。为了激励消费正外部性，国家既可以通过税法等具有国家强制力的法律规范，也可以通过各种优惠政策,来降低消费者的消费成本，如前述的个税减免和购车补贴；为了抑制消费负外部性，国家可以通过具有国家强制力的法律规范，以及限购限行政策来限制或禁止消费者的消费行为，如通过各种交通道路法规限制或禁止汽车使用。

3.1.5 经济法作为事前防范之法，能够关注消费外部性的事前规制

消费外部性问题的规制方式包括事前防范和事后问责两种。事前防范是指在损害发生前，通过颁布命令、禁令和其他强制性规定来规范行为，其主要功能是“防患未然”；事后问责是指在损害发生后，通过追究责任主体的法律责任来填补损失，弥补受害人，其主要功能是“弥补已然”。民法是典型的以事后问责为规制方式和以“弥补已然”为主要功能的法律，而经济法是以事前防范为主要规制方式和以“防患未然”为主要功能的法律。

刘水林教授以“经济法规范的是经济公害行为，这种行为的损害是经济公害”为基础，从损害的不确定性、损害的无限性、损害的不可预期和不可控制性、损害的公益性4个角度说明经济法是事前防范之法[35]。消费外部性所产生的损害同样具有不确定性、无限性、不可预期和不可控制性、公益性4个特征。首先，消费外部性所产生的损害具有不确定性，包括主体不确定和损害程度不确定。消费外部性基于消费者的消费行为产生，而消费者是一个抽象概念，所有自然人都是潜在的消费者。消费者在消费过程中所造成的损害难以准确估量，只要存在消费行为，就会产生消费外部性。其次，消费外部性所产生的损害具有无限性。如前所述，消费行为是消费外部性出现的根源，而消费行为具有永续性，由此而出现的消费外部性是难以限制的。再次，消费外部性所产生的损害具有不可预期和不可控制性。这种损害的范围和大小是难以预估的，而对损害的控制也难以进行。如消费者在公共区域吸烟，其对他人所造成的损害不仅程度难以预估，也难以控制。最后，消费外部性所产生的损害具有公益性。如消费者对生活垃圾的随意处置而产生的环境损害，就有损公益性。受害者也会基于公共产品的特性和“搭便车”的心理选择放弃追究责任主体的法律责任。

由于消费外部性所产生的损害具有不确定性、无限性、不可预期和不可控制性、公益性等特征，以事后问责为规制方式和以“弥补已然”为主要功能的传统法律难以在规制消费外部性问题方面发挥作用，而经济法却能以事前防范的规制方式发挥作用。此外，经济法作为事前防范之法，并不意味着其不存在事后问责的规制方式。作为事前防范之法的经济法，同样可以通过事后问责的方式来规制消费外部性问题。

3.2 经济法规制消费外部性问题的两点说明

虽然，经济法可以在规制消费外部性问题方面发挥重要作用，但这并不意味着消费外部性问题只能通过经济法进行规制。相反，经济法只是规制消费外部性问题的众多路径之一。因此，本文对经济法规制消费外部性问题有以下两点说明。

第一，经济法在规制消费外部性问题方面同样存在局限性，其局限性表现为经济法的外部性。正如民法和行政法在规制消费外部性问题方面存在不足，经济法在规制消费外部性问题方面也存在不足。不仅消费具有外部性，经济法也存在外部性。经济法的外部性是指经济法的制定和实施，常出现对他人产生额外成本或收益的情形[36]。其中，经济法在实施过程中的外部性主要表现为前述的政府外部性，即作为干预主体的政府在干预市场失灵时，会出现政府失灵，表现为执法人员的有限理性和政府能力不足。除此之外，经济法在实施过程中的外部性还包括个人在实施经济法中的外部性。如公民对经营者的违法经营行为进行举报，使得违法经营者被行政机关查处。公民的举报行为就具有正外部性，然而公民的这种具有正外部性的行为却很难得到相应的回报。

第二，消费外部性问题需要包括经济法在内的多种规制路径联合解决。消费外部性问题不能单靠某一种路径进行规制，必须依靠多种方式进行规制。消费外部性问题的法律规制路径包括了民法规制、行政法规制和经济法规制。如果消费者的消费行为涉嫌犯罪，刑法也能发挥其规制消费外部性问题的作用。因此，要实现消费外部性问题的有效规制，在法学规制路径下，我们需要建立经济法、民法、行政法的多法互动机制，包括立法上的互动、法律实施上的互动和法律权威上的互动等[37]。