网络谣言：界定、困境与规制

严 昊

(南昌职业大学，江西 南昌 330500)

引言：

2020年初爆发的新型冠状病毒肺炎疫情让全国人民都投入到这场疫情防控的斗争中。而在与新型冠状病毒肺炎疫情做斗争的同时，网络上也出现了大量的关于新型冠状病毒肺炎疫情的谣言，这些搭载着错误信息的谣言使得抗击疫情的工作变得更加困难。无论是出于愚昧无知还是怀揣恶意，很多人成了网络谣言的传播因子。世界卫生组织的官员表示，与新冠病毒肺炎疫情的战争相比，“信息疫情”同样值得重视和警惕。党的十九届四中全会要求推进国家治理体系和治理能力现代化，社会治理是国家治理体系的重要组成部分，网络谣言的界定与规制则是社会治理制度的细化。因此，在2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)，要求依法严惩造谣传谣犯罪，精准处置利用网络编造虚假信息的案件。由此可见，网络谣言对疫情信息以及互联网信息安全发出了严重挑战。

一、网络谣言的法律内涵

探究网络谣言的治理基础是如何清晰地界定网络谣言的概念。新媒体时代，新媒介技术与传播平台的发展极大地拓展了传统时代谣言口耳相传的维度与模式，进一步模糊了假新闻、虚假消息与谣言的边界。[1]从本质上看，谣言是搭载了互联网的快车，形成了网络谣言。较之传统意义上的谣言，网络谣言传播速度更快、波及范围更广、影响力更深远。要明确网络谣言的法律内涵，必须立足于我国法律的体系结构和框架，回归法律法规的本位，挖掘其中的内在理念与真实含义。探寻法律法规文本中的规范用语时，应遵循客观的解释原则。

(一)刑事法律体系下网络谣言的法律内涵

论及网络谣言的治理，刑事法律因其保障性和严厉性被认为是最有效的手段之一。从刑法罪名的体系上看，我国关于网络谣言的罪名体系相对清晰和完整，为司法实践中有效打击关于网络谣言的刑事犯罪提供了坚强的法律保障。

我国刑法罪名体系中涉及网络谣言的罪名主要包括《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百零三条第二款的煽动分裂国家罪，第一百零五条第二款的煽动颠覆国家政权罪，第一百八十一条第一款的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，第二百二十一条的损害商业信誉、商品声誉罪，第二百四十六条的诽谤罪，第二百九十一条之一款的编造、故意传播虚假恐怖信息罪，第二百九十一条之二款的编造、故意传播虚假信息罪，第三百七十八条的战时造谣扰乱军心罪，第四百三十三条的战时造谣惑众罪。这九个罪名构成了网络谣言相关刑事犯罪的罪名体系，在满足构成要件符合性、违法性及有责性的前提下，可以适用以上罪名对相应的行为进行处罚。[2]此外，一些司法解释也对网络谣言的处理做了规定。

例如，1999年10月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了打击利用虚假信息，邪教组织进行犯罪的行为。2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，还包括2020年2月“两院两部”联合出台的《意见》等。通过对刑事法律罪名的梳理可以发现，《刑法》把网络谣言的内涵限定在“造成客观损害或现实危险的虚假信息”的层面上。在归责的认定上，除符合刑事责任年龄的条件外，主观上应满足故意的认识因素和意志因素。据此，刑事法律体系下网络谣言的内涵应为故意编造、虚构并通过网络传播，给国家、社会及个人造成客观损害或现实危险的虚假信息。

(二)其他法律法规中网络谣言的法律内涵

1997年12月30日，经国务院批准，公安部发布《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，该规定的第五条第五款规定了“不得捏造和歪曲事实，散布谣言”，这是我国首部规制“网络谣言”的法律规范，这里的“网络谣言”等同于“歪曲或者捏造的事实”。 2000年9月，国务院发布了《中华人民共和国电信条例》，该条例第五十六条第六款规定，“任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播、散布谣言，扰乱社会秩序”，对“网络谣言”做了明确的表述。2002年9月，颁布的《互联网上网服务营业场所管理条例》第十四条第六款规定：“经营单位和上网消费者不得散布谣言，扰乱社会秩序。”《党政机关、事业单位和社会组织网上名称管理暂行办法》第十条第六款规定：“党政机关、事业单位和社会组织不得散布谣言，扰乱社会秩序。”《网络安全法》第四十七条对网络运营者防止法律禁止的信息扩散作了义务性的规定。此外，2000年12月九届全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第二条第一款，2005年11月通过的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，《重大动物疫情应急条例》第四十八条以及《治安管理处罚法》的第二十五条第一款等都涉及对网络谣言的规制。

通过梳理一些非刑事法律法规，发现“网络谣言”可以被界定为扰乱社会秩序，歪曲或捏造的虚假信息。从责任的承担上看，比较严厉的是《治安管理处罚法》中的行政拘留。相比于刑事法律，这些法律法规在客观损害和现实危险性上没有刑事法律规定的那么严格，要求比较宽松，处罚相对较轻。

二、网络谣言规制的困境

(一)言论属性的困惑

在公众的认知里，网络谣言=假消息，而实践中，以“真”或“假”来评价或者定义“网络谣言”却显得过于片面化。第一，如果把“网络谣言”看作“假消息”，那所有传播开来的“假消息”是否都可以归类于“网络谣言”？而且经过论证，“网络谣言”也有可能被证实为“真消息”，这样使得对谣言的定性在客观事实中就显得自相矛盾。第二，除了简单片面的“真”与“假”的性质之分，“未经证实”与“没有事实根据”如何分辨和界定？首先，“未经证实”中的“证实”指的是由谁来证实？政府机构抑或科研专业机构？把政府机构作为证实信息的唯一主体不利于进行客观真相地发现，而把专业机构、有经验的个体、政府机构结合起来，作为权威性的“综合体”，在实践操作中还存在难度。其次，“没有事实根据”有可能属于暂时无法查明结果的一种状态，但这种状态是否永恒并不是确定的，也容易造成客观错误。

(二)《宪法》第51条释义下的关系不平衡

我国《宪法》第51条规定，公民在行使权利时不能以侵犯国家利益、社会利益、他人的合法权利为代价。无论从定义还是内容来看，言论自由应是符合国家进步、社会发展，遵守宪法和法律规定之下的表达自由，而网络谣言的信息或是凭空捏造且没有事实根据的，抑或是虚假的。根据前面的观点，网络谣言还应该带有不确定性。因此，一个没有经过证实的网络传言或者信息，我们容易把它归类到网络谣言的范畴中。但这不能说明这种网络传言或者信息就是虚假的，实证根据的缺乏或不充分无法有力地支持这些网络传言或者消息。对于被证实为虚假或者捏造的网络谣言，在法律上的定性不会有太多的争议。对于没有被证实为虚假或者依据不充分的网络传言，指控为网络谣言可能面临司法实践中的认定问题。而真实与否地认定是一个逻辑认知的过程，在这个过程中提倡言论自由和保护社会法益之间的态度争论必然会让人疑虑。

(三)行政监管中矛盾突出

在网络社会中，政府扮演着双重的角色。一方面，网络言论如果跨越了言论自由的底线，可能会对社会秩序、他人合法权益造成侵害。因而净化互联网空间，平衡各方权益，是政府履行行政职能的应尽义务。此外，一些合理的民主诉求或者有益于社会文明进步发展的声音会受到某些利益集团的压制，政府保护会有利于多元化言论的平等传播。另一方面，我国公权力的实行存在很多不规范的地方，贪污、滥用职权等职务违法犯罪频发，权力监督体系不健全和权利救济通道不畅通是我国社会转型期间无法回避的问题。普通民众借助网络平台传播涉及政府公权力的言论，不用花费太多的经济成本，而且容易引起比较广泛地关注，这些行为都严重考验着政府的行政规制能力，使得政府同时作为被监督对象和规制主体的双重角色之间的关系显得越发紧张，[3]甚至可能引发寒蝉效应。①

(四)责任追究制度机械滞后

涉及言论自由的法律体系与涉及网络谣言的法律体系是相互映衬的。从结构上看，我国针对网络言论建立起了以宪法为核心，刑法、民法、行政法以及其他法律法规为补充的规制体系。例如，我国《宪法》第三十五条、第五十一条对言论自由及其边界进行了规定。《刑法》规定了包括诽谤罪，编造、故意传播虚假信息罪在内等九个罪名，《侵权责任法》第三十六条规定了利用网络侵犯他人合法权利所应承担的民事责任，《治安管理处罚法》第二十五条对编造虚假信息扰乱社会秩序应负法律责任做出了规定，还有《网络安全法》等其他的法律法规与司法解释等。笔者认为，针对网络谣言规制的法律法规体系已基本建立，但相应的责任追究制度还需不断完善，其中的重点应放在刑事法律与民事法律。以刑事法律为例，在法定刑刑期的设置方面，针对网络谣言刑期规定的都比较低，而论及传播范围和危害性，网络谣言要远远高于一般谣言。刑期偏低从本质上反映着犯罪成本的低廉，使得责任追究制度失去了震慑力，违背了罪责刑相适应的刑法原则。

三、网络谣言规制的对策

(一)注重平衡社会法益保护与言论自由的关系

网络谣言波及范围广、传播速度快，给被侵害人造成的痛苦和伤害有时候也很严重，而政府机关控制网络谣言又有可能被认为是在控制舆论而产生误解。因此，平衡社会合法利益保护与言论自由的关系是网络谣言规制的出发点。

1.信息论证“综合体”的构建。从另一个角度看，网络谣言关乎着公众的知情权，知情权是公众基于社会本性所需要的一种权利。当信息的来源途径减少，论证主体的论证缺乏科学理性依据，网络谣言大肆地兴风作浪也就不足为奇。在笔者看来，对网络言论要理性的包容可能是错误的网络言论，建立以政府为主导，科研机构和专业人士相辅助的信息论证“综合体”。搭建社会重大信息的专业答疑网络平台，及时回应公众的关注，纠正错误的网络言论，在保障公民言论自由的同时，规避网络谣言的出现。

2.涉诉中的举证责任倒置。如今，互联网空间已成为公民表达意志和思想的重要平台。如果公民表达每一个思想或信息都要提供正当可靠的依据，这是不现实的。从宏观上看，国家也应当将言论自由作为公民自身的基本义务渗入到日常生活的各方面。[4]因此，我们认为平衡社会法益保护与言论自由的关系应当注重网络谣言规制的差异化策略。被完全证实为虚假或者捏造的网络谣言，已打破了社会法益保护与言论自由的平衡，行为人或者相关主体应当承担相应的道德责任，甚至法律责任。而对于尚未确定真实与否的“网络谣言”，有学者认为，如果产生司法问题，比如涉诉，法律则必须消除，其消除的办法当依赖于举证责任的分配。[5]笔者赞同这样的看法，在涉及网络谣言的诉讼中实行举证责任倒置。在举证中，证明不是谣言的难度要远远高于证明是谣言的难度。因此，我们倾向于“证明是谣言”的一方承担举证责任，即由网络谣言的传播者承担言论的证实责任，而“证明不是谣言”的一方则免于举证。实质上，“网络谣言” 在尚未确定真实性时，“提供真实根据”的义务已经限定在传播者身上。

(二)提高政府公信力，强化政府监督

在互联网时代，谣言有着极强的“生命力”和较为复杂的生长机理，政府一味地进行禁止性干预和强制性干预无法让谣言完全消失。根据《中国互联网发展报告2019》提供的数据，截止到2019年，中国网民规模已达8.54亿人，[6]庞大的人群基数、猎奇与从众心理、突发事件所带来的恐慌状态、性价比乐观的个人诉求等，都是推动网络谣言传播的动力因素。网络谣言所涉及的不仅仅是内容，还包含着民众的情感和心理。因此，对待网络谣言时，政府应当有一个理性地认识和态度，把对网络谣言的治理纳入法治化轨道，进而提高政府的公信力，强化政府的监督。

1.信息公开制度的完善。通常，我们把言论生存的网络平台分为公共领域和私领域。在公共领域，一个拥有公权力的机关在认定谣言时，必须谨小慎微，如果武断地声称一个不是谣言的传言是谣言，这一“声称”本身就可能被公众视为是谣言。②因此，公共事件中真相的缺失很容易造成公众接收消息不对称的结果，追寻真相的过程中，网络谣言便迅速成长起来。完善信息公开制度，是控制网络谣言传播，澄清客观真相的关键措施之一。以传播学者克罗斯提出的“谣言公式”为例：谣言=事件重要性×事件模糊性÷公众的批判能力。据此，我们可以得知，谣言的产生和事件的模糊性成正比关系，当事件的模糊性趋近于零时，谣言产生的可能性就在不断缩减。公共事件之所以出现谣言，就在于事件具有一定的模糊性，与此相关联的信息的不确定性越大，谣言传播的空间便越大。互联网社会中，在信息不够透明、公开的情形下，涉及公众切身利益的权威信息如果无法得到及时地反馈，加之缺乏实证分析、理性分析，公众很容易产生“宁可信其有”的心理，最后充当了网络谣言的传播因子。

2019年4月，《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)进行了修订，《条例》自2008年施行以来，在完善政府信息和社会信息发布流通机制，畅通公众参与政府管理渠道，建立社会沟通与对话制度中发挥了重要作用，在一定程度上减少了网络谣言的传播，避免了社会矛盾的激化。可随着互联网社会的日益复杂性，实践中《条例》的精神依然有落实不到位的情形。全国人大有必要制定涉及信息公开的相关法律，弥补信息化社会可能带来的治理漏洞，提高政府的公信力。

2.行政干预适用比例原则。有学者将政府对公民言论的干预类别划分为强制性干预、禁止性干预、许可性干预、授权性干预，这种划分体现出政府介入公民言论程度的大小。划分政府的干预类别是从政府主体的角度出发，没有考虑网络言论自身的属性，而强化政府监督，对网络言论的行政干预应当适用比例原则。政府行政干预的网络言论应是恶意传播虚假的，并带来客观损害或现实危险的网络谣言，进行规制的同时应考虑适当性和必要性。例如，从主观的心理状态来说，网络谣言的传播应是恶意的，而过失传播的网络谣言并不在行政干预的范围中。再如，网络言论的性质可能是完全虚假的，也可能是部分虚假部分真实的，这时政府的行政干预可根据言论的性质来做认定，完全虚假的网络言论属于网络谣言，应当依法进行规制。而部分虚假的网络言论对整体事件的定性和影响如果是实质性的，那应当作为网络谣言进行规制。如果没有实质性影响，则不认定为网络谣言，不进行规制。

(三)完善网络谣言规制的责任追究

1.网络谣言规制中的刑事责任。首先，针对《刑法》第二百九十一条第二款规定的编造、故意传播虚假信息罪。该罪名就“虚假信息”列举了险情、疫情、灾情、警情四种情形，而互联网环境的复杂多变使这四种情形之外的其他扰乱社会秩序的网络谣言无法通过编造、故意传播虚假信息罪来认定并追究刑事责任。对此，我们可以通过增加兜底条款来适度扩大对其他扰乱社会秩序的网络谣言进行处罚。

其次，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定了利用网络诽谤他人，情节严重的标准。以点击数、浏览数或者转发数作为判断是否“情节严重”的依据，这也为判断更大范围内的网络谣言是否具有严重社会危害性提供了参考，将网络谣言的点击数、浏览数或者转发数作为网络谣言的传播广度来认定。笔者认为，点击浏览次数、转发数或者评论数可以代表社会公众的关注度，但不能简单等同于网络谣言可能或者实际引发社会恐慌的可能性。

从传播形式上看，除了可以精确统计评论次数或转发次数的网络传播媒体平台外，谣言信息还可以通过微信朋友圈和论坛用图片、文字的方式传播，浏览量是无法统计的。根据前文提到的谣言公式，模糊性和重要性是网络谣言的决定性因素。因此，网络谣言入罪不能单凭机械性的指标，还应以客观实质性损害为原则。再次，提高诽谤罪的法定刑刑期。对于造成的严重社会损害后果或者情节特别严重的网络诽谤行为，可以将法定刑刑期提高至“三年以上十年以下有期徒刑”。最后，在刑事责任追究制度中增加剥夺政治权利的刑罚。剥夺政治权利从某些方面来说等于限制性的剥夺言论自由，进而规制网络谣言的恶意传播和编造，对普通民众的教育警醒作用也会非常明显。

2.网络谣言规制中的民事责任。相较于刑事责任追究机制，民事责任追究机制的完善应注意区分互联网服务提供商、运营商、网站管理者和一般侵权主体的责任，以及故意和过失，直接和间接责任。应将仅提供数据信号接入服务或提供信息传输通道的互联网提供商进行单独规定，根据其知道或者阻止网络谣言的能力承担相应的责任，适当实行责任豁免。对运营商或者网站管理者应视其在网络谣言传播过程中是否具有主观过错进行责任分配。

(四)完善网络空间的行业自律机制

我国的行业自律规范起步较晚，对网络信息的管控力度尚显不足，加之屡有发生的媒体道德失范现象，客观上助推着网络谣言等违法网络言论的不断泛滥。构建和谐的互联网空间和良好的行业秩序，破坏网络谣言的生存土壤，完善网络空间的行业自律机制势在必行。

1.加强互联网行业的网络道德建设。网络道德是现实社会道德的一部分，加强互联网行业的网络道德建设是完善互联网行业自律机制的基础。首先，网络道德可以指导互联网行业主体理性地看待网络现象，依法参与网络活动，并以此激励公众在网络谣言中坚定自己的道德立场。其次，网络道德应注重互联网行业主体诚信理念的培育。诚信是网络社会良性运行的基础，鼓励公众对网络谣言等不端行为进行举报，互联网行业主体据此可以对自身的网络平台服务进行限制，缩小网络谣言的生存空间。

2.完善互联网行业自律机制的其他策略。从互联网行业发展前景以及互联网行业本身所具有的灵活性来看，技术革新飞速迅猛，互联网传播模式和方式也在不断变化。作为提供言论交流平台的网络服务提供者、运营商及网站管理者，相互之间形成自律的同时还可以监督他人的行为。这样，政府进行强制性干预的机会就会减少，可以通过行业自律去维持网络空间本身所具有的灵活性，来应对快速变化和发展的互联网产业和网络环境。首先，应提高互联网行业组织的权威性和代表性，广泛吸收互联网行业的运营商、服务商等进入组织，淡化政府对行业组织的直接管理。互联网行业的权威性、公正性以及广泛代表性是实现行业自律的前提。其次，制定互联网行业的自律公约，推进公众网络用户的参与，实现互联网行业内的民主治理和透明治理。再次，建立互联网行业内部违反公约的处罚机制和争议解决机制。最后，要加强政府对互联网行业的监督，互联网行业自律的重要保障来自政府监督，网络社会法治化来自政府监督，一定范围内适度的政府监督有利于互联网行业内部自律。

结语

我们应当理性地看待网络谣言，对网络谣言的治理纳入法治化轨道的同时也要肯定政府、社会等其他治理主体对网络谣言的治理方式所起的作用，不断推进社会治理的科学化水平。

注释：

①讨论个人言论或思想等基本权利时，由于担心会遭受国家的刑罚，公民放弃行使自身所拥有的正当权利，结果导致公共事务无人关心。

②参见2019年10月20日WIC发布的《中国互联网发展报告2019》。