人合性视角下有限责任公司权力配置研究

吴高臣

(首都师范大学 政法学院, 北京 100089)

在全球关注营商环境法治化的背景下,通过修订《公司法》可以更好地改善我国的营商环境,更有力地提升我国公司的国际竞争力。对于有限责任公司而言,股东会和董事会职权划分是有限责任公司制度中争议较多的问题。换言之,公司权力配置属于法律强制还是公司自治范畴?要解决这一问题,需要深入剖析其背后的法理基础,需要关注商事实践。人合性是有限责任公司的本质特征,尊重其人合性,则意味着公司法应更多地满足有限责任公司的自治要求,这恰恰也是诸多国家和地区公司立法的普遍做法。只有这样,才能合理划分股东会和董事会的职权范围,促进有限责任公司的良性运作,促进营商环境的改善。

一、人合性:有限责任公司权力配置的法理基础

有限责任公司兼具商事合伙的人合性和股份有限公司的资合性,人合性是有限责任公司的本质属性,资合性是其外在表现形式。我国《公司法》历经多次修订,以更多的任意性规范调整有限责任公司,彰显了有限责任公司的人合性,但就股东会和董事会的职权划分而言,仍存在不足之处。只有准确把握人合性,才能更好地理解有限责任公司法律制度,从而完善其权力配置规则。

何为人合性?学者各抒己见,从不同的视角对人合性作出解读。就总体而言,可以分为两种观点。学界对此两种观点并未冠以明确的称呼,为行文方便,笔者加以概括,分别称之为单一关系说和双重关系说。

单一关系说认为,所谓人合性,就是有限责任公司股东之间的信任关系。叶林教授等在梳理有限责任公司历史沿革的基础上,阐明了人合性及其对公司治理的影响。有限责任公司的组建、管理甚至业务的展开,均是建立在股东间相互信任基础上的;股东的身份对公司意义重大,股东间自主协商机制对公司事务的安排与解决有重大影响。(1)参见叶林、段威：《论有限责任公司的性质及其立法趋向》，《现代法学》2005年第1期。这可以说是内部关系说的经典概括。高永周认为,人合性是股东与股东之间的信任关系。进而指出,股东个人之间存在的相互信任关系的人合性与以公司信用为基础和分类标准的人合性有不同的法律内涵。前者是股东与股东之间的信任关系,是处理公司与股东及股东之间的内部关系,而后者是公司对外经济活动的信用基础,说到底就是公司的债务最终由股东来承担的问题,是公司的外部关系。(2)参见高永周：《有限责任公司的人合性》，《北京科技大学学报(社会科学版)》2008年第4期。

双重关系说认为,人合性不仅涉及公司治理,还涉及债权人保护。林成铎虽然也认为人合性为股东之间的信任关系,但与高永周的观点有所不同：“人合性体现在股东自身的资产状况、信用状况与个人能力等,是公司成立的基础。股东之间彼此具有最基本的信任关系。这样的一种双重性,影响了公司的内部关系和外部关系,股东的利益体现在彼此的信任关系之上。”因此,人合性具有内部表现形式和外部表现形式。有限责任公司的人合性派生了封闭性和所有权与经营权的统一。(3)参见林成铎：《有限责任公司股东退出机制研究》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第19-27页。而李劲华则从有限责任公司制度设计的角度观察,认为公司成员之间的良好关系只是有限责任公司人合性的要求,而不是其人合性本身。人合性的渊源在于有限责任公司形式的特别设计,其含义包括两个方面:对内是指公司内部运转及权利义务分配,以资本多数决原则和股东人数多数决原则的混合适用为依据,甚至允许股东一致决原则的存在;对外则是指有限责任公司相对人的交易风险的保障主要由公司资产承担,但在一定程度上同时由公司股东承担。有限责任公司的人合性派生出了有限责任公司的另两个重要特点:封闭性和所有与经营的一致性。(4)参见李劲华：《有限责任公司的人合性及其对公司治理的影响》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期。

上述两种观点均从有限责任公司制度的历史演变出发,分析人合性的内涵,得出了不同的结论。争议的焦点可以归纳为两个问题:一是人合性是否指股东之间的信任关系?二是人合性是否分为内部表现和外部表现两方面?

来自合伙法和公司法的理念的独特混合以及很高的灵活性,使得有限责任公司受到青睐,成为20世纪德国最著名的法律输出。(5)参见乌尔里希·诺亚克、米夏埃尔·博伊尔斯肯斯：《传统与改变——德国有限责任公司面对欧洲竞争的现代化》，钟云龙译，载张双根等主编：《中德私法研究》第10卷，北京：北京大学出版社，2014年，第228页。有限责任公司的人合性来源于商事合伙。德国学者指出,在有限责任公司的成员之间,存在某种个人关系,这种关系很像合伙成员之间的那种相互关系。(6)参见罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第280页。而合伙的人合性是指合伙人之间强烈的信任关系。有限责任公司正是由于吸收了商事合伙的人合性特征,才弥补了股份有限公司资合性的部分弊端,从而为广大中小企业股东所推崇,成为重要的商事主体。因此,股东之间的信任关系才是人合性的本质,其他属性只是人合性的具体表现形式。

至于这些表现形式是否分为内部和外部两方面,笔者认为从团体法观念出发,(7)关于团体法的深入分析，参见叶林：《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》，《法学家》2010年第4期；李志刚：《公司股东大会决议问题研究——团体法的视角》，北京：中国法制出版社，2012年；吴高臣：《团体法的基本原则研究》，《法学杂志》2017年第1期。公司法解决的是公司内部关系问题,原则上不涉及公司外部关系,除非这一关系具有特殊性。主张双重关系说的学者认为,有限的信用是有限责任公司的缺陷,可以通过人合性的对外含义加以弥补,有限责任公司的债权除了公司资产担保外,股东在特定情形下也要承担。笔者认为该观点存在两方面问题:一是有限的信用是有限责任公司的弊端,但它不仅存在于有限责任公司也存在于股份有限公司,这意味着有限的信用是公司制度的弊端;二是现代公司法走向严格准则主义,加重了对发起人责任和股东出资义务的履行要求,也没有因有限责任公司和股份有限公司而给予明显的区别对待,在这方面《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》就是很好的例证。总之,有限责任公司的人合性就是指股东之间的信任关系。

人合性有利于降低有限责任公司的经营成本,提升公司自治。有限责任公司诸多制度均体现了人合性之维系。一是股东人数的限制性。因为股东人数过多,相互间的信任难以保持,与股份有限公司的区别也变得过于模糊。二是资本的封闭性。有限责任公司资本筹集、股权转让均受到较多限制,与之相联系,信息公开程度较低,从而有助于保护公司的商业秘密。三是所有权和经营权分离程度低。股东基本参与经营管理,所有者和经营者的一致性需要赋予有限责任公司治理更多的自治空间,可以借助股东协议和公司章程等设置与股份有限公司明显不同的股东权利义务(如就分红权和表决权作出特别约定)、公司治理规范(如就股东会和董事会权限划分作出特别约定)。

有限责任公司的上述特点,也是吸引发达资本市场部分上市公司自主选择退市的重要原因之一。当然,我们在强调人合性优势的同时,也不能忽视其弊端,公司法亦有防止有限责任公司人合性弊端的制度安排。一是丧失公司独立性的危险。公司独立人格要求所有权和经营权分开,而人合性则导致两权分离程度低,这或许是有限责任公司人格否认案例较多的原因之一。因此,有限责任公司应当充分考虑资合性因素,建立完善的内部经营管理规范,防止人格混同。二是形成公司僵局的危险。股东之间发生剧烈利益冲突时,已经丧失了基本的信任而相互掣肘,极易引发有限责任公司僵局。有限责任公司可以事先进行公司治理规范设计,防止僵局的形成并构建僵局解决方法。

综上所述,人合性是有限责任公司的本质属性,其对有限责任公司制度产生了决定性影响。有限责任公司的治理结构当然应当体现所有权和经营权之间的关系,股东会和董事会的权力配置规范应当充分尊重人合性。

二、有限责任公司权力配置的比较法考察

公司法是商事实践的产物,其规范设计当然应关注不同类型公司之现实需求。公司法律制度是舶来品,在经济全球化、商法国际化的背景下,域外法治经验的探究对我国有限责任公司制度完善具有重要参考价值。无论大陆法系还是英美法系,有限责任公司(封闭公司)的立法均在不同侧面展示着人合性。人合性是有限责任公司的本质特征,公司法当然应当从股东之间的信任关系入手设置权力配置规则,才能更好地发挥有限责任公司的市场价值。

(一)大陆法系有限责任公司的权力配置规范

有限责任公司制度源于德国。为了增强市场竞争力,德国于2008年对《德国有限责任公司法》进行了19世纪以来最重要的修改。该法第45条就股东的一般权利作出了规定:“(一)股东关于公司事务、特别是与公司业务进行有关的权利及其行使,在不违反法律规定的前提下,由章程规定。(二)章程无特别规定者,适用第46条至第51条的规定。”第6条第1款规定:“公司设董事1人或数人。”第37条第1款规定:“董事对公司承担义务,使其代表公司的权限保持在章程确定的范围之内,或者,如章程未另作规定,保持在股东决议确定的范围之内。”按照第52条的规定,监事会的设立与否由公司章程决定。

根据上述规定,德国有限责任公司拥有充分的自治空间:(1)虽然公司应当设置董事或者董事会,但董事会与股东会的权限划分可以由公司章程或者股东会决议加以规定。同时法律并非简单地赋予公司股东以选择权,而是采用了补充性任意性规范——“章程无特别规定者,适用第46条至第51条的规定。” 《德国有限责任公司法》第46条至第51条对股东会的职权、股东表决权、股东会的召集等问题作了较为详细的规定,为股东选择提供了指引。(2)监事或者监事会是公司可以自行决定的选择项,但是依据相关法律,职工人数较多的有限责任公司应当设立监事会。当然这并不意味着,有限责任公司的经营管理缺乏日常监督,依据《德国有限责任公司法》第51条之1第1款的规定,“任一股东对公司事务有所询问时,董事应立即答复,并允许其审查帐册与文件。”

以“为企业的设立、发展与增强企业竞争力提供便利”为目标的2003年意大利有限责任公司制度改革,对象主要为资合公司(股份公司、股份两合公司与有限责任公司)与合作社。(8)参见安东尼奥·塞拉：《意大利公司法的现在与未来》，陈汉译，见赵旭东主编：《国际视野下公司法改革——中国与世界：公司法改革国际峰会论文集》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第203页。改革之前,在公司机关设置及其权限划分、公司监督等方面,有限责任公司与股份有限公司并无二致。这些适应资合性的法律制度僵化刻板,缺乏灵活性,无法适应有限责任公司股东的投资和经营需求。为此,意大利对有限责任公司制度进行了大刀阔斧的改革,在保留原有的偏重资合性的有限责任公司制度的同时,增加偏重人合性的有限责任公司制度,形成了两种可供选择的有限责任公司模式:源于德国的二元制和源于美国的单一制。(9)参见弗朗切斯·卡尔卡诺：《2004年〈意大利民法典〉公司法编之特点》，丁玟译，《比较法研究》2005年第4期。投资人可以自由决定其投资设立的有限责任公司人合性色彩和资合性色彩的多少。人合性赋予股东充分的自治空间,由股东自由创设符合自身需要、具有自身管理特色的有限责任公司。例如,在股东和执行机关权限划分上,只要不将公司事务全部交由出资人决策,以至于执行机构的权限成为一纸空文,那么法律就给予股东充分的自治空间。(10)参见吴越：《有限责任公司法的变革——意大利与中国的比较》，载吴越主编：《私人有限公司的百年论战与世纪重构》，北京：法律出版社，2005年，第483-495页。

我国台湾地区“公司法”以专章对有限责任公司进行规范。该法第108条第1款规定:“公司应至少置董事一人执行业务并代表公司,最多置董事三人,应经股东表决权三分之二以上之同意,就有行为能力之股东中选任之。”可见,有限责任公司的董事应由股东担任。第109条规定:“不执行业务之股东,均得行使监察权;其监察权之行使,准用第四十八条之规定。”由此可见,我国台湾地区有限责任公司的治理机构仅为股东会和董事会,而监察权由不担任董事之股东行使。与股份有限公司相比,没有关于监察人设置的强制性规则。同时,该法第102条第1款规定:“每一股东不问出资多寡,均有一表决权。但得以章程订定按出资多寡比例分配表决权。”据此,有限责任公司关于表决权比例的规则更加注重人合性,若股东未作出特别选择,则表决权比例与合伙相同。

为了构建更好的营商环境,2018年我国台湾地区“公司法”进行了大幅度修改,其中第113条规定:“公司变更章程、合并及解散,应经股东表决权三分之二以上之同意。除前项规定外,公司变更章程、合并、解散及清算,准用无限公司有关之规定。”我国台湾地区学者认为,该条将有限责任公司变更章程、合并、解散事项的审议,从“经过全体股东同意”变更为“经股东表决权三分之二以上之同意”,从以股东人数为准的计算方式改为以表决权为主,呼应了有限责任公司资合性的本质。(11)柯莉拉：《台湾地区2018年“公司法”修正案评析》，2019年1月19日(更新日期)，https://new.qq.com/rain/a/20190119A07S6F，2019年3月20日(访问日期)。关于资合性是有限责任公司本质的见解,笔者不敢苟同,理由如前所述,而且该学者对第113条的表决权行使规则的解读亦难谓正确。仅就我国台湾地区“公司法”关于有限责任公司表决权的规则分析,第102条属于表决权的分配规则,第113条属于特定事项之表决通过规则。第102条明确规定,表决权原则上按照一人一表决权的方式分配,也可以按照出资比例配置。该规范恰恰尊重了有限责任公司之人合性。因此有限责任公司无论选择何种表决权分配规则都是人合性的体现,在此基础上就特定事项进行表决,当然也是人合性的体现。单纯就第113条本身之规定无法判断表决权的计算方式,自然无法得出“从股东人数为准的计算方式改为以表决权为主”的结论。值得注意的是,《德国有限责任公司法》与我国台湾地区之立法规定存在显著不同,前者在表决权分配方面更侧重资合性,其第47条第2款作出规定:“每一百德国马克股份计为一票。”

通过对上述大陆法系有限责任公司人合性法律规范的分析,可以发现有限责任公司治理结构存在以下特点:(1)股东会和董事会(董事)的职权划分原则上由公司章程规定。我国台湾地区公司法要求有限责任公司的董事由股东担任,进一步强化了所有权和经营权的合一。(2)类似监事角色的监察人不是有限责任公司必设机构,公司可以通过内部机构也可以借助董事行使监察权,这与双层委员会的治理模式存在显著差异。

(二)英美法系封闭公司的权力配置规范

英美法系存在与大陆法系有限责任公司和非上市的股份有限公司较为相似的公司主体,英国称之为私人公司(private company),美国称之为封闭公司(close corporation),其权力配置经验对有限责任公司制度的完善亦有借鉴意义。为行文方便,下文将私人公司和封闭公司统称为封闭公司。

英美法系之法律制度起源于英国,为此首先关注英国封闭公司制度。英国公司法起源于19世纪的合伙法而不是17世纪的特许公司法。因为现代公司产生于企业倾向于以合伙形式组织运营的时代。19世纪初期的公司借鉴了基于合同法和代理法的合伙的规范法律价值,公司法可以涵摄选择、平等和协商一致的合同理念。(12)LE Talbot, Critical Company Law, New York: Routledge-Cavendish, 2007, p.11.这意味着英国公司蕴含着人合性因素。根据英国2006年公司法的规定,股东会和董事(会)是封闭公司的组织机构。(13)UK Companies Act 2006,§154: Companies required to have directors ： (1) A private company must have at least one director. (2) A public company must have at least two directors.一般而言,公司成立之时,公司章程约定股东会和董事会之间的权力分配,股东会和董事会在各自职权范围内行事。董事会行使章程授予的权力,不受股东干涉,是董事会作为公司最高权力行使者的体现,股东通过法定程序修改章程限制或者收回董事会权力是行使股东权的反映。修改章程仅仅影响董事会权力的大小和范围,但不影响董事会权力行使的独立性。如果认为董事行为越权或者违规,只需审查行使该项权力的行为是否被法律、公司章程或者股东会的规则授予股东会。若不是,则该项权力归属董事,董事对此项权力的行使完全在其权力范围之内。(14)参见林少伟：《英国现代公司法》，北京：中国法制出版社，2015年，第409-410页。据此可以推断,英国倾向于首先明确股东会的职权范围,从而确定董事会的职权范围,并且剩余权力配置给董事会。

但是源于合伙法的公司法,也承接了合伙诚信原则的历史传统,在特定情况下,公司和股东严格按照公司章程的权限划分行使职权,将导致事实上的不公平。(15)LE Talbot, Critical Company Law, p.207.英国普通法认为,股东会在下列特定情形之下可以行使原本由董事会享有的权力:(1)董事会欠缺法定人数或没有董事;(2)董事会出现僵局;(3)违反董事义务;(4)越权行为。此外,董事会在其授权范围内可以自愿将任何事项交由股东会决定。(16)参见林少伟：《英国现代公司法》，第411-413页。这一方面反映了董事会权力源于授权,特定情形下作为授权者的股东会可以自行纠正授权之弊端或者不足;另一方面也充分尊重了公司自治,尽可能在公司内部妥善解决内部纠纷。这也与公司法的团体法本质相一致。

美国公司立法属于州政府之立法权,而特拉华州被称为公司天堂,其公司法往往引领改革先锋。特拉华州普通公司法第141条规定,依据本法成立的公司应由董事会管理或者指导,除非组织大纲或者章程细则另有规定。(17)8 The Delaware Code, §141.因而,原则上股东会和董事也是封闭公司的组织机构。继而该法第十四章专门规范封闭公司。其中,第351条明确了股东直接管理公司的相关规则:“封闭公司的组织大纲可以规定,公司各项业务由公司股东管理,而不是董事会。此项规定有效期间内:(1)公司无需召开股东会议选举董事;(2)为了适用本章规定,公司股东视为董事,除非本法另有明确规定;(3)公司股东承担所有的董事责任。公司将上述规定纳入组织大纲,须经所有发起人及认购人或者公司已发行股份的所有登记持有人(不管是否享有表决权)同意。为了删除此等规定而修订组织大纲,须经公司已发行股份的过半数持有人(不管是否享有表决权)表决通过。如果组织大纲中包含本条规定,则公司应当在发行的每一股票的正面或背面显著标明该规定。”(18)8 The Delaware Code, §351.第354条则允许封闭公司以合伙方式进行运作:“封闭公司的股东书面协议、组织大纲或者章程细则可以就业务管理、宣布并支付股息或者其他利润分配、选举董事或者高级管理人员、雇佣股东、争议仲裁等公司任何阶段的事务作出约定,该约定不因协议当事人或者公司股东试图将公司作为合伙对待或者采用仅适合于合伙人之间的方式来处理股东之间、股东与公司之间的关系而无效。”(19)8 The Delaware Code, §354.据此,特拉华州封闭公司的组织机构原则上由公司股东决定,而且可以采取合伙的治理模式,只是考虑到其公司属性,要求直接管理公司的股东承担董事责任。

通过上述英美法系封闭公司人合性法律规范的分析,可以发现封闭公司的治理结构具有两个特点:(1)股东会和董事会(董事)的职权划分原则上由公司章程规定。虽然美国特拉华州普通公司法规定,封闭公司股东可以直接管理公司而不必选举董事,但此种情形下股东还要就管理公司而承担董事责任,事实上就是董事。这一点与英国公司法关于董事的界定也遥相呼应,判断董事身份的主要标准是其言行而不是头衔。英国2006年公司法第250条规定:“本法中的‘董事’是指以任何名义承担董事职责的人。”(20)UK Companies Act 2006,§250.因而,美国特拉华州普通公司法事实上也遵循着股东会和董事会的分权。英国在董事是否由股东担任方面经历了立法变迁。1929年公司法要求董事必须是公司股东,防止董事损害公司利益。但股东会和董事会的分权结构使得该要求不再具有现实意义,因而2006年公司法不再要求董事必须具有股东身份。(21)参见林少伟：《英国现代公司法》，第365页。美国特拉华州普通公司法第141条(b)规定:“董事不必是股东,除非组织大纲或者章程细则另有规定。”(22)8 The Delaware Code, §141.同时,美国特拉华州公司法还允许股东将封闭公司以合伙对待,其对人合性的尊重远远超出了其他法域。(2)囿于单层委员会的治理模式,封闭公司当然不设置外部监察,实行内部监督。

三、有限责任公司权力配置规范的分析

我国《公司法》第36条、第44条、第51条规定,有限责任公司的组织机构原则上由股东会、董事会和监事会组成。进而第37条、第46条分别就股东会、董事会的职权做出了相对明确的规定,除了法定职权,均就章程所定职权做出了概括规定。实践中,不少有限责任公司通过公司章程重新配置股东会、董事会职权,引发股东会、董事会法定职权之争。有学者认为,结构性规则主要规范公司权力在不同机关的分配以及各机关行使这些权力的要件,因为只涉及公司内部的权力分配,宜为任意性规范。(23)参见罗培新：《公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架》，《中国法学》2007年第4期。也有学者认为,封闭公司之公司机关的职权、权利划分等法律规范处于边缘地位,要根据具体情况来区分适用。公司法对于股东会、董事会权力的强制性规范,公司章程不得排除或者限制;对“公司章程规定的其他职权”则可以依法扩权,但不得侵入对方的法定职权。(24)参见董慧凝：《论公司法强制性规范与公司章程自由》，《中国社会科学院研究生院学报》2007年第6期。有法院认为,我国《公司法》规定的有限责任公司股东会、董事会的职权——“无论是法定职权还是章程规定职权,强调的都是权利,在没有法律明确禁止的情况下,权利可以行使、可以放弃,也可以委托他人行使。但《中华人民共和国公司法》第四十四条(现行《公司法》第四十三条——笔者注)第二款规定‘股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。’从此条规定中的法律表述用语‘必须’可以看出,修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权,这是股东会的法定权利。”(25)(2015)黔高民商终字第61号民事判决书。该种见解值得商榷。

首先,该条款旨在划定股东会特定事项的表决权法定数,并非阐明股东会的法定职权,股东会的法定职权已为《公司法》第37条所明确规定。

其次,纵然《公司法》第43条之立法目的在于明晰股东会法定职权范围,法院在阐明法定职权认定理由中也犯了偷换概念的逻辑错误。职权和权利并不是同一概念。权利可以自己行使,可以放弃,也可以委托他人行使。职权应解释为权力更为妥当,我国学者通常在阐述股东会、董事会职权时将职权与权力在同等含义上使用。(26)参见罗培新：《股东会与董事会权力构造论：以合同为进路的分析》，《政治与法律》2016年第2期；蒋大兴：《公司法中的合同空间——从契约法到组织法的逻辑》，《法学》2017年第4期。因此,职权原则上应当亲自行使,也不可以放弃。依据所谓“法定权利”而认定股东会“有且只有”特定重大事项之决定权显然是不符合逻辑的。

再次,从《公司法》逻辑结构出发,也得不出第43条旨在明确股东会法定职权范围的结论。《公司法》第36条明确指出:“股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。”这就明确划定了股东会的职权范围,而第37条只是进一步落实了该规定而已。既然《公司法》中并无条款对第37条的股东会职权作出限制,则该等法定职权当然应由股东会行使,而不得任意扩张或者限缩。因而《公司法》第37条关于股东会法定职权的规定属于强行性规范,同理,第46条关于董事会法定职权的规定也属于强行性规范。

与其他国家和地区的有限责任公司人合性法律规范比较,我国《公司法》对有限责任公司人合性的考量相对较少,主要体现在两方面:(1)股东会和董事会的职权划分由《公司法》明确规定,不利于股东会根据公司实际灵活配置公司权力。虽有学者主张该等结构性规则宜为任意性规范,但从《公司法》的体系性解释出发,该等规则只能为强行性规范。(2)监事(会)是公司必设的组织机构,不利于降低公司的运营成本。虽然监事会常常被诟病,我国也通过修订《公司法》强化了监事会的职权,不过对于有限责任公司而言,股东的积极监督可以承担起监事之责。

四、完善有限责任公司权力配置规范的建议

学者对我国有限责任公司制度的不足已有较为充分的认识,并就其权力配置规范提出了诸多建议,主要就是进一步扩大公司自治。众所周知,我国2005年《公司法》修订中已经较为充分地尊重了公司自治,新增多个“另有规定”和“公司章程规定的其他职权”条款,赋予股东更多自治空间。(27)我国2013年和2018年又两次修订《公司法》，前者改革公司资本制度，后者修订股份回购制度，与有限责任公司股东会和董事会权力分配无关。学者实证研究表明,这些任意性规范并没有广泛呈现于实践当中,法律所提供的模本成为绝大多数公司遵行的标准,公司章程对内部权益配置及纠纷处理没有发挥应有作用。(28)参见周游：《从被动填空到主动选择：公司法功能的嬗变》，《法学》2018年第2期。鉴于股东利益多样化,《公司法》难以在仅提供一套所谓的标准规则之基础上对不同的投资格局及治理模式予以很好地制度回应。考虑到全球公司治理之功能趋同背景下对于域外机制借鉴的可能性与可行性,立法者应吸收实践中业已存在或在一定时期内可能出现的交易模式、运作机制以及风险应对策略,置于《公司法》的相关规定当中以供当事人选择。(29)参见周游：《从被动填空到主动选择：公司法功能的嬗变》，《法学》2018年第2期。此种观点殊值赞同,应在我国《公司法》修订中设置更多合理的选择性条款。

(一)组织机构设置

综观大陆法系和英美法系之公司制度,均强调分权原则,有限责任公司(封闭公司)应设置董事。虽然美国特拉华州普通公司法存在因股东直接管理封闭公司而不必选举董事的规定,但此种情形下股东必须承担董事责任,事实上拥有董事身份。至于监察人则不是有限责任公司的必设机构,当然这并不意味着董事行使职权无人监督,对董事的监督可以来自董事会内部,也可以来自股东等董事会外部。从人合性出发,加强股东监督，更有利于增进股东之间的信任,更有利于有限责任公司的良性运行。加之实践中,我国有限责任公司监事会的监督作用往往是极其有限的,而股东提起知情权之诉和股东代表诉讼的情形并不少见。从这种意义上说,我国台湾地区“公司法”的相关做法值得借鉴,不执行业务的股东,均可以行使监察权,可以随时向执行业务之股东质询公司营业情形,查阅财产文件、账簿、表册。(30)参见我国台湾地区“公司法”第109条、第48条。据此,修订后的《公司法》应明确规定:股东会和董事(会)是有限责任公司的必设机构,股东直接管理公司的还应承担董事责任;公司可以设置监事(会),不设监事(会)的,不执行业务的股东行使监督权。

(二)股东会和董事会权力配置

1.法定职权划分

有限责任公司股东会和董事会职权划分由公司章程规范是世界上不少国家和地区的通常做法,亦有坚实的理论支撑。法律已经对分权做出了原则规定,具体职权划分交由股东根据公司实际进行决策,既是对有限责任公司人合性的尊重,也是一种合理的选择。一般而言,股东会和董事会职权的划分,大陆法系以成文法形式呈现,较英美法系更为清晰。而我国关于有限责任公司股东会和董事会职权的界定向来比较明确,未来修订该制度时应当在尊重目前立法的基础上进行改良。遵循这一思路,在借鉴《德国有限责任公司法》的做法之基础上提供更多选项,即:股东会和董事会的职权由公司章程规定,公司章程没有规定的,适用本法第X条至第Y条的规定。同时,对于某些特定职权交由股东会和董事会行使可在实证研究基础上作出特别规定。与此相适应,我国《公司法》中关于股东会和董事会职权界定条款中的“公司章程规定的其他职权”也应一并删除。

2.剩余权力归属

股东会和董事会职权划分之后,难免出现剩余权力的情形。对于剩余权力的归属,各国均有争议,我国司法实践和学术争论也不例外。英国通过明确股东会职权的方法,将其他职权划归董事会,即剩余权力归属董事会。这一做法值得赞同。一般而言,无论是法律规定还是章程规定,明确纳入股东会职权范畴的均属于重大事项,其他事项交由董事会决策并无不妥。因为所有权和经营权的区分理论上较为清晰,实践中某些权力到底是所有权还是经营权范畴并不容易把握。同时,将并不明确归属股东会或者董事会的职权交由董事会行使,一般也不会损害股东利益,一旦认定该事项属于重大事项,股东会可以通过修改公司章程的方式将其纳入股东会职权。因此,未来修订《公司法》可以考虑加入剩余权力归属条款:对于特定事项的审议,股东会职权和董事会职权没有约定或者约定不明确的,纳入董事会职权。

3.股东会代行董事会职权的特定情形

董事会的职权虽然源于股东会授权,一经授权即可独立行使,但在公司实际运营过程中,难免出现董事会因故无法行使职权的情形,对此应当建立解决机制。这也与世界银行关于建立有限责任公司股东重大分歧解决机制的建议相一致,(31)参见罗培新：《世行营商环境评估之“保护少数投资者”指标解析——兼论我国公司法的修订》，《清华法学》2019年第1期。值得注意的是，2019年4月29日出台的法释〔2019〕7号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第五条旨在弥补《公司法》中缺乏有限责任公司股东重大分歧解决机制的不足。毕竟人合性意味着股东会和董事会的重大分歧往往具有同步性。因此,无论从建立良好的营商环境还是从维系公司存续考量,都应当建立董事会无法行使职权的解决机制。对此,可以借鉴英国普通法的做法,明晰何种情形之下股东会可以代为行使董事会职权。英国普通法规定了五种情形:(1)董事会欠缺法定人数或没有董事;(2)董事会出现僵局;(3)违反董事义务;(4)越权行为;(5)董事会自愿将其职权范围内的事项交由股东会决定。从维系公司存续角度出发,第一种和第二种情形可以在深入分析的基础上适当借鉴。第一种情形,我国《公司法》就股份有限公司作出了相关规定:一是董事会不足法定人数,公司应当在两个月内召开临时股东大会,通过补足董事人数“恢复”董事会职权;二是根据上市公司之关联董事回避制度,董事会审议关联交易事项时,非关联董事人数不足三人,则该关联交易事项交由股东大会审议。就有限责任公司而言,我国《公司法》没有上述规定,这些规定是否可以直接适用于有限责任公司呢?从人合性考虑,董事会欠缺法定人数或者没有董事的情形,可以由公司章程作出规定,公司章程无规定的,由股东会暂时代行职权应为一条较为妥当的解决路径。第二种情形有利于解决董事会僵局,可资借鉴。不过有限责任公司股东和董事关系密切,这种情形的实际效果有待进一步研究。第三种和第四种情形属于依法应当追究董事责任的情形,通过相应的责任机制予以解决更为妥当,况且越权行为涉及的审议事项原本就属于股东会,因而我国不宜采纳英国普通法的做法。至于第五种情形则有违股东会和董事会的分权原则,模糊了股东会和董事会的职权范围,我国亦不宜采用。

五、结 语

公司自治和政府干预是公司法领域的持久话题。公司自治和政府干预都是必不可少的,但过犹不及,必须寻求二者的合理平衡。人合性要求有限责任公司具有更多的自治空间,同时必须明确公司自治的边界,因而公司自治和政府干预的问题在有限责任公司领域更为突出。赋予公司章程以股东会和董事会职权划分的权限,是有限责任公司人合性的内在要求。在追求立法精细化的今天,《公司法》不应仅仅满足于以“公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”这一简单的任意性规范配置权力规则,而应当以实践为基础设计多种可供选择的权力配置规则。只有充分尊重人合性,充分尊重公司实务,才能更好地设计有限责任公司股东会和董事会的权力配置规则,更好地保护股东利益,从而为营商环境的改善奠定基础。