论高空抛物犯罪的罪刑规范构造——以《刑法修正案（十一）（草案）》为背景

赵香如

法律是关于人和社会的学问，人不仅寻求法秩序的安定性，也渴望在变化的社会中实现更高的人生追求，因而法律的稳定性与变化性难免存在一定冲突。此类冲突在我国每一次刑法修订中均引发社会各界激烈的论辩，而此时，以争鸣为主调的学术界更容易达成共识，特别是质疑刑法过多回应社会关切、过度犯罪化、违背刑法谦抑等主题的观点颇受追捧，然而其依然未改我国刑法犯罪化的趋势，“目前刑法已修正的条文累计115个，加上《刑修十一草案》的30个条文，最近五次修正几乎覆盖了97刑法条文的半壁江山”①高铭暄、孙道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解读》，载《法治研究》2020年第5期。。因而既需要面对刑法立法车轮滚滚向前的现实，也应探索其稳健发展的机制。尽管法律为价值判断，总是蕴含判断主体的个人观念，但任何评价行为也均是可审查的，并可对之进行合理批判，本文拟对学术界反对《刑法修正案（十一）（草案）》高空抛物独立入罪的观点展开批判性思考，进而论证高空抛物的罪刑规范，为我国《刑法修正案（十一）（草案）》完善高空抛物的罪刑规范设置提供参考。关于罪刑规范的理解，我国刑法学术界存在犯罪成立模式与犯罪既遂模式的对立；也有学者采取区分制，主张罪的规范为犯罪成立模式，而刑的规范为既遂模式。②陆诗忠：《对我国罪刑规范模式的再追问》，载《中国刑事法杂志》2011年第4期。无论何种见解，其罪刑规范均为入罪模式，即基本犯的情形，而不包括罪刑加重模式和减轻模式。本文论证的罪刑规范也主要指入罪规范，但基于推进立法的目的导向，全文结论含括各种罪刑规范。在基本立场和研究方法上，尽管“现代法律的重要推进就是以分析性态度转向以功利性态度对待法律，着重点从戒律的内容转向实践中戒律的效力”③［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2009年版，第40页。。然而笔者并非以功利主义为法律的最高价值追求，诚如休谟所言“正义是人类心灵的某些性质和外在对象的情境结合而产生的某种不便的补救”④［丹］努德·哈孔森：《立法者的科学》，赵方岩译，浙江大学出版社2016年版，第15页。。本文坚持法教义学的立场，采用实证研究方法，以我国刑法条文和司法实践为论证依据，同时坚信公平正义应始终盘旋在法教义学上空。然而诸多结论依然与功利主义的路径殊途同归，看似对立的原理也许受制于同样的决定因素，法律的稳定性和变化性也必定可以在一个广大的体系下获得统一。

一、高空抛物犯罪应独立成罪

（一）高空抛物独立成罪否定论述评

如何弥补刑法稳定性与社会变化之间的缝隙，历来存在两种思潮，一种观点认为刑法应主动适用社会，积极回应国家政策和民众的法益保护诉求，从而提倡刑法立法应修尽修；⑤同注①。一种观点从刑法谦抑主义出发，主张修法应考究民众诉求是否理性可为，修律会否影响整体法体系的逻辑，因而可修可不修的不修。两种观点反映了学者面对刑法规范的内部规制与外部诉求之间的冲突采取不同的立场和方法，在研究范式上体现了法政策学与法教义学的分歧。在此，刑法谦抑主义的立场更受学界追捧，法教义学也被视为是纯粹的法学。与此同时，反对高空抛物独立成罪的呼声占据学界主流。⑥《法治研究》2020年第5期刊载数篇文章均涉及刑法修正案（十一）草案的合理性问题，也均对高空抛物独立成罪持否定见解，如徐岱：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的修订进路》，韩轶：《刑法更新应坚守谦抑性本质——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉为视角》。但是根据法理学基本原理，凡是需要平衡的事物均需要坚持利益最大化的处置原则，而非固执一端。“法律发展所呈现出来的是法律承认的利益范围持续扩大，确保上述利益的手段愈发高效”。⑦［美］罗斯科·庞德：《法的新路径》，李立丰译，北京大学出版社2016年版，第6页。换言之，法律进步带给人民幸福感的增强是通过法益保护范围之扩大和保护手段之精良来实现，是通过一次规范与二次规范相互配合来实现，因而一味压制刑法立法必定折损法益保护，损害大多数人的利益。极端的刑法谦抑主义建立在人人均有犯罪可能的人性恶之假说上，从而立法上犯罪增多则意味着大多数人不自由；反之，如果基于正常的人性假说，社会上绝大多数人必定会遵纪守法，犯罪者只可能是少数，那么增加刑法立法就可能意味着对大多数人利益保护的增强。在教义学上，法益保护理论本为确保刑法谦抑精神而产生，但实则两者存在一定冲突。罗克信在构成要件中引入规范和价值判断，提出了目的的犯罪论体系，被赞为修复“李斯特鸿沟”的大师。但其并未就法教义学与法政策学的冲突提出整体的解决策略。至今，在立法问题上，学界趋向于将谦抑主义视为刑法上的帝王原则。通过上述分析，对国家政策、民众法益保护诉求与刑法谦抑主义的冲突，对法教义学与法政策学立场的分歧可以考虑采取谦抑的法益保护原则来衡量刑法立法的适当性问题。依据该原则，刑法立法时首先应思考法益保护原则，如果未加保护的法益具有重要性和紧迫性，基本上应考虑立法，在此谦抑主义也可能阻却立法，即如果其他部门法能足够保障法益，则刑法不能介入。总之刑法谦抑精神并非考虑刑法是否修订的出发点，担当此任的只能是法益保护原则。其次在如何立法的问题上，则要重点思考如何最大化确保刑法的谦抑性，这需要借助入罪要素和罪状设置，也即罪刑模式来实现，即刑法应尽可能设置较高的入罪门槛和规定较严格的罪状。总之，谦抑的法益保护原则能有效协调刑法稳定性与变动性的冲突，也能合理处理法益保护原则与刑法谦抑主义的矛盾，从而实现刑法保障人权和保护社会的双重机能。

仔细梳理当前我国学术界反对高空抛物独立成罪的具体理由可发现，其基本立场与具体观点并非完全一致，即反对高空抛物立法的具体理由并非其刑法谦抑主义立场的投影，而更多为立法技巧之考量，即刑法对高空抛物应采取依附式立法，刑法修正案对其无独立规定之必要。反对高空抛物独立成罪的理由主要为：（1）司法实践运用目前相关罪名能对高空抛物行为进行处罚，而且罪刑相当；（2）在新修订的民法典规范下，高空抛物行为能够通过民法有效解决；（3）如果独立成罪，将存在与“以危险方法危害公共安全罪”的关系处理难题；（4）根据《刑法修正案（十一）（草案）》，高空抛物为抽象行为犯，但情节较轻的高空抛物行为损害公共道德，不宜上升到公共安全层面。概言之，否定论者认为，应该入罪的高空抛物行为已有罪刑规制，剩余未规制者本即不应入罪，总之高空抛物无独立入罪之必要。

对于上述观点，如果因高空抛物可以通过其他法律条文得以彰显而否定其独立立法的必要性，则刑法中绝大多数犯罪均无存在之必要。公共安全罪可以表述为以危险方法危害公共安全的行为，从而将放火、投放危险物质、交通肇事等尽收囊中，走私罪，诈骗罪、毒品犯罪等也均具有此广大的统摄功能，能够包容各类具体类型的走私、诈骗和毒品犯罪，如此既节俭了大量立法资源，也在根本上消灭法条竞合带来的适用难题。罪刑法定是人们精益求精宝贵精神在立法上的凝固，获得一部完美的刑法典始终是国家和人民的不懈追求。犯罪及刑罚作为刑法特有的法律要件及法效果，都要求有其明确的概念规定，并严格地将其种类化、范围特定化，在这一点上，与其他法律领域中的法律要件、法效果的关系有相当的差异。⑧［日］大塚仁：《刑法概说》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第21页。

细察之，上述理由（4）实则并非针对高空抛物危害行为应否独立入罪，而是如何科学入罪的问题，从而不能将其作为反对独立入罪的理由，草案规定不科学还有机会矫正，但如果无法独立成文，则在根本上丧失了科学立法的机会。理由（3）则为高空抛物在以危险方法危害公共安全罪中是否具有个性之问题。此类理由均从法律逻辑体系上进行解读而得出高空抛物应沿袭目前依附式立法的论断。体系的思维方法最能彰显法教义学的特征，“如果我们把自己的注意力完全局限于一条单一的孤立的规则，我们就不可能掌握法律的本质”。⑨［英］约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，商务印书馆2018年版，第3页。但是，法律体系只有服务于特定的规范目的才具有存在价值，解读体系同样应以规范目的为指引。目前对高空抛物采取依附式立法能较好实现高空抛物的规范目的吗？下文从高空抛物独立成罪的现实背景、规范要求、司法实践三方面解答，同时驳斥上述否定论。由于高空抛物犯罪的独特性不仅是其独立立法的理由，更是其罪刑模式的根据，因而置于后文论证。

（二）高空抛物独立成罪的证成

高空抛物独立成罪是社会发展的趋势和要求。探索立法背景的直接依据是立法者的申明和社会事件中暗含的民众心理需求。对于《刑法修正案（十一）（草案）》规制高空抛物立法的社会背景，根据全国人大常委会法工委副主任李宁介绍，刑法需要根据新任务、新要求、新情况作出局部调整，对社会反映突出的高空抛物现象，草案规定从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。⑩《刑法修正案（十一）草案提交全国人大常委会审议》，载《光明日报》2020年6月29日。其表明高空抛物独立入罪为应对“社会反映突出”之新问题，规制目的为保护公共安全。言下之意，已有的高空抛物法律规范在保护公共安全方面不能满足人民群众的需要。为何曾经不成为问题者如今演化为严峻的大问题而需要刑法出动？因为“人类对自然不断加深的支配和技术的发展创造出新的质料，从而也创造出了新的法律问题”。[11]［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学入门》，雷磊译，商务印书馆2019年版，第23页。具体可从社会现实发展、民众需求变化和规范变迁这几个方面进行思考。在社会事实层面，近年来高空抛物造成人身伤亡、财产损失的事件较以前更频繁，原因在于城市寸土寸金，楼层的高度日益刷新纪录，使得高空抛物的危险性倍增，同时高楼导致生活、劳动不便也增加了公民的侥幸抛物行为。在民众需求上，党中央实施了一系列有效的脱贫和刺激经济发展政策，人民经济生活有了根本性改善，新时代我国社会主要矛盾发生转化，人民群众从对物质财物的追求转向对公共正义等美好生活的向往。民众的美好生活必须经由法律规范来保障，而传统的高空抛物法律规范不能满足此种美好需求。因为它在高空抛物侵权责任上采取推定责任原则，即在加害人不明确下所有可能加害人均应承担赔偿责任。这无疑是让绝大多数无辜者为真正的加害人买单，此乃法律的无奈之举，但也显失公平，因而此类案件上诉率较高。概言之，当前人民群众期待国家采取有力措施预防高空抛物行为发生，如果发生了，则期待国家机关找出真正的加害人，从而由真正的加害人承担法律责任，以保障社会公平正义。现实中存在最多的也是在高空抛物发生后，公安机关不及时处理，抑或以不构成刑事标准为由疏于调査，乃至将事件推向审判机关解决的情形最为常见，故明确公安机关等的法定义务，确属必要。[12]郑卜训：《“法学家畅论民法典”之七民法典对“头顶上安全”的价值选择》，载《人民法治》2020年第11期。为满足此需求，新发布的民法典第1254条明确规定相关义务主体，物业具有采取必要措施预防高空抛物行为的义务、查清责任人是公安等机关的义务。在实行“谁主张、谁举证”民事追责模式下，强制公安机关介入案件事实调查的法条在偌大民法典中也仅此一例。因此，社会生活模式的新变化、新时代人民需求与规范满足之间的矛盾均要求刑法必须提高对高空抛物的规制能力，此外为了全力配合民法典的贯彻，刑法也有义务提高高空抛物犯罪在刑法中的地位，而独立入罪即是刑法温情的回应。

高空抛物犯罪的依附式立法不能实现其规范目的。刑法不仅是裁判规范，也是意思决定规范；不仅为司法机关提供明确的定罪量刑标准，也为社会民众提供行为指导。无论哪种性质的规范，其共同点在于，均通过贯彻罪刑法定原则来实现。但罪刑法定原则对于不同专业知识背景的群体存在不同的效用要求。对于法律职业者而言，犯罪行为在刑法中能找到明确依据即可，但对于普通民众却不够，还要求法律依据鲜明，如此才能充分发挥规范指引功能。如果社会大众翻遍刑法找不出高空抛物的禁止性规定，如何指望其推动规范目的的实现？目前将高空抛物犯罪依附于其他犯罪中，通过规范指引广大民众来预防高空抛物行为就只能通过单个司法裁判来实现，其实现范围和程度十分有限，只有在事后成立犯罪情境下知晓司法判决的群体才能感知规范的力量，即使知晓的群体也只能笼统感知高空抛物不可为，至于不同程度高空抛物行为对应的不同法律后果却难以明了，因而亦无法从刑法中获得具体行为的指南。法律可以通过单个司法判决实现其个别规制机能，但法律规范还存在更深远的优越性，具有针对普罗大众的一般规制机能，从而具有产生广泛社会效用的潜力。因为法律作为规范性的控制手段命令特定的作为或不作为，并以此对人的意志决定过程施加影响。[13]［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第3页。在此，人并非受制于规范的客体，而是主动适用规范的主体，体现其主体性地位。为何人会主动适用看似碍手碍脚的规范，因为“法律规范根植于国民的良知中，只有在国民这里，法律规范才找到其牢固的立足点，也只有在国民这里，它才有发展的动力”。[14]［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第4页。但是，国民与规范此种相互迎合需以规范明确为前提。因此，在高空抛物的刑法规制上，国民已具有强烈的规范指引需求，刑法满足它责无旁贷，同时在此满足历程中，刑法规范自身也得以稳健发展。

高空抛物依附式立法在实践中已引发司法机关定罪困惑。笔者在法信网搜集高空抛物刑事案件，发现当前与高空抛物相关的犯罪主要有三类，第一，直接针对高空抛物行为可能定危害公共安全罪、过失致人重伤或死亡罪，重大责任事故罪；第二，因高空抛物而引发的犯罪，可能构成妨碍公务罪、非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪；第三，以高空抛物为手段实施针对特定人或特定物的犯罪，可能成立故意伤害罪、杀人罪、毁坏财物罪。高空抛物独立成罪的主题显然围绕第一种类型而展开，其他类型要处理的为犯罪竞合问题。第一类案件中认定以危险方法危害公共安全罪的15个、过失致人重伤、死亡罪的11个，重大责任事故罪的1个。这27个案件中，26个案件均发生在2015年以后，因而可比性较强。比较发现，同样是故意高空抛掷重物致人重伤或死亡，但如果行为人主观动机卑劣，出于醉酒后泄愤或吵架发泄情绪者，通常均定以危险方法危害公共安全罪，但如果是在清理卫生、装卸货物等劳动中发生，则通常定过失重伤罪或过失致人死亡罪，如果发生在工程作业中则以重大责任事故罪处理。最终刑罚差距极大，以危险方法危害公共安全罪的通常处刑10年甚至以上，而成立过失致人重伤或死亡罪的通常处刑1年左右，甚至缓刑。实行行为的内容、行为发生的场景以及后果等此类犯罪构成的客观要素基本相同，定刑和量刑为何有天壤之别？问题显然存在于犯罪主观要件的认定中，因为缺乏高空抛物的独立性规范，法益观念模糊，导致司法人员对犯罪主观要件的认识发生了偏差。发生高空抛物犯罪后，司法人员在判断犯罪的主观要件时，缺乏明确的法益引导会导致主观要件缺乏具体内容，从而容易将司法人员引向从行为者的动机来推定行为性质的思维倾向。具体而言，当行为人在工作劳动中高空抛物，其主观上通常是图方便，不具有违法犯罪的故意，因而只能是过失，结合客观结果，顺势落入过失重伤或死亡犯罪，甚至重大责任事故罪的陷阱。该错觉的发生不能归咎司法人员不谨慎，司法过程本即在规范和事实之间不断往返实验从而得出最合理的判断，因而也是从试错通向正确的过程，如果规范不明确，则司法者很难“幸免于难”。更有甚者，刑法规范与司法裁判具有彼此成全的“美德”，前者为后者提供裁判依据，后者在反复的实践试验中确认前者的效力。大部分法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才能获得最后清晰的形象，才能适用于个案，许多法条事实上借裁判规范才成为现行法的部分。[15]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，引论第19页。维护当前高空抛物依附式立法现状，将导致刑法失去宝贵的自我发展机会。如果将高空抛物独立入罪，其危害公共安全的法益指导功能将能牢牢吸引司法人员将行为人主观过错的内容与法益关联起来，从而会考虑行为人对危害公共安全是否存在认识和意识，如此在劳动或作业中故意高空抛物行为，如果发生在人员密集的公共场合，以及上下班等高峰时段，也可能成立危害公共安全之犯罪。

综上，高空抛物应予独立成罪。然则其罪刑规范如何确定，特别是该采取何种入罪模式？根据2019年《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。在此，司法解释和刑法立法态度一致，并未明确对高空抛物犯罪的认定应采取具体危险犯的认定逻辑，相反它具有行为犯的倾向。然而司法实践却呈现另一番景象，已有的司法判决大多对高空抛物如何危害公共安全欠缺说理，但从数份说理判决中可窥知司法实践采取具体危险说，例如（2019）粤0307刑初3459号，法院定罪的理由为“公司员工上下班高峰期，该区域会有不特定多人经过”。（2020）粤0104刑初194号，法官认为“居民楼地处市区，人员较多，易产生人员财产损害后果”。（2020）云0722刑初90号，定罪依据为“密集场所实施高空抛物危害公共安全的行为”。因而高空抛物犯罪是采取具体危险犯还是行为犯（抽象危险犯）的入罪模式，立法与司法实践并不一致，目前学术界也无现成理论来指导和权衡，因而本文拟采用归纳法提炼我国犯罪的入罪要素机理，为高空抛物犯罪的罪刑规范确立理论依据。

二、我国刑法入罪要素的价值序列

通说认为，我国刑法中的犯罪存在量的限定，从而犯罪表现为严重的违法行为。从严格意义上言，此仅为抽象的法感觉，“严重”具体征表的内容有待实践检验，不能当做法律原理使用。也有学者以我国刑法第13条但书的“情节显著轻微”为依据，推断“情节是我国刑法犯罪概念的必要因素，是构成任何犯罪所不可或缺的要素”[16]高维俭：《刑法情节的基本概念与适用规范探究》，载《人民检察》2009年第1期。，该推理不够严密，可以做否定判断者并非意味着其相反面即为肯定，即情节显著轻微者不构成犯罪，但构成犯罪者未必就是情节达到一定程度者。还有学者认为“我国刑法中的情节按照轻重程度可以分为显著轻微、轻微、一般、严重、特别严重5个档次，对应的刑度依此递增，形成严密的情节体系。”[17]刘艳红：《形式入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究》，载《政治与法律》2020年第8期。此更是作者的想当然！根据我国刑法条文，从但书设定的情节显著轻微出发，我国刑法依次存在情节轻微、情节较轻、情节较重、情节严重（情节恶劣）、情节特别严重6档区分，刑法中根本不存在情节一般的术语。这一切表明，当前刑法学研究脱离我国刑法具体法条的情形十分严重。陈兴良教授曾大声疾呼，“我国刑法首先应当大力发展刑法教义学”。[18]陈兴良：《走向教义的刑法学》，北京大学出版社2018年版，第49页。在此，法教义学不仅是刑法学研究方法，也是一种事实求是的刑法担当。情节是否为一切犯罪构成不可或缺的要素，如果存在与情节不同性质的其他入罪要素，其与情节的关系如何？下文以我国刑法规范为依据，进行实证检验，并从中提取我国刑法中入罪要素价值序位的一般规律，用以指导高空抛物的罪刑设置。

（一）情节严重作为入罪要素的规范透析

在我国刑法中，以情节较轻入刑者不足20个，以情节较重入刑者仅3个，因而本文重点考察以情节严重入刑的犯罪之现状，学界将其称为情节犯，但是刑法中还存在相当多以情节严重作为加重法定刑适用条件的情形，因而情节犯的称谓不够严谨。为了区分情节严重的入罪和量刑功能，本文将前者称为真正情节犯，后者称为不真正情节犯。根据情节严重对于入罪和量刑的意义及份量，可以将我国现刑法中的情节犯分为五大类型，分别为：情节严重与等价要素选择入罪，情节严重单独入罪，入罪行为自带情节严重，情节严重与等价条件并列适用重法定刑，情节严重单独适用重法定刑（分别对应图一1-5）。关于情节严重的等价要素，通过对我国刑法分则全部条文进行统计后概括如下：情节严重若与人体健康并列，则等价为“对人体健康造成严重危害”“重伤或死亡”，前者如刑法第141条、143条、144条等，后者如第316条、436条等；情节严重若与数额同时出现，则等价为“数额巨大”，此类条文在刑法中超出23条，但也存在两列等价为数额较大的特殊情形，如第205条和第206条；情节严重若与后果并列，则等价为“造成重大损失”“后果严重”，如《刑法》第179条、第390条等。学界对情节严重还有其他掂量结果，例如“我国刑法中的情节犯的情节大多数是属于构成要件的基本不法量域之内的，其中数额基本上全部包含在基本量域之内，故意伤害罪中隐含的对情节严重的要求是指伤害他人达轻伤以上的程度”。[19]王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系定位》，载《法学研究》2012年第3期。在此，论者显然将情节严重与数额和轻伤视为等价关系，显然不符合我国刑法立法规定。入罪行为自带情节严重是指，基本犯无情节严重之表述，但加重刑为情节极其严重或其等价条件（数额特别巨大，后果特别严重），因而可以认为基本款之行为在法规范看来本身即为情节严重，如组织、领导、参加恐怖组织罪，生产、销售有毒、有害食品罪，走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币等罪。需要说明的是，此种划分并不与入罪难易关联，除了以情节严重入罪与以情节严重加重刑罚的比较能够彰显前者较后者入罪门槛更高之外，其他均无此征表，实际上前三种真正情节犯类型入罪难易并无差别。上述刑法情节犯所占条文数量如图一：

图一

从上图可窥知，我国刑法以情节严重为入罪要素的犯罪74个，入罪行为自带情节严重者11个，以情节严重或等价条件入刑的18个，即真正情节犯在刑法分论351个条文中约占103个，除此之外的危害行为，其入罪要件则通过数额、行为本身的危险或者结果要件来体现，总之真正情节犯在我国刑法所占份额并不显著，我国刑法中存在更多不带情节严重的罪刑规范，从而前述认为我国刑法中的犯罪都需要情节来界定的观点值得商榷。在我国定性加定量的犯罪认定模式下，为何情节严重此显性量的征表在我国罪刑规范的地位并不显著？

我国刑法中的犯罪基本上为实质犯，即使是抽象危险犯，也呈现实质犯的特征，如煽动颠覆国家政权，非法制造、买卖枪支弹药罪，强奸罪，拐卖妇女罪等。像这种举动本身侵害法益或发生危险的，也应该被理解为实质犯。[20]同注⑧，第121页。值得注意的是，实质犯并非实质的犯罪论。实质的犯罪论相对于形式的犯罪论而言，前者强调刑法的第一次社会规制机能，即保障社会；后者重视刑法的第二次社会规制机能，即保障人权。前者重视问题性思考，后者强调体系性思考。但是形式的犯罪论在犯罪的界定上并非流于形式，而是“贯彻刑法的严格解释、适用原则,限定性地把握犯罪的成立”[21]［日］增根威严：《日本刑法理论的发展动向》，徐宏译，载《刑法论丛》2013年第1期。。因此实质的犯罪论具有强调刑事政策对刑法问题的灵活处理之意味，而形式的犯罪论则偏重法教义学体系的思考和处理方式。从而形式犯与实质犯实为形式的犯罪论下犯罪行为的不同类型。实质犯在观念上即蕴含对犯罪行为的实质判断，只有与法益侵害关联紧密的行为才可能为刑法所评价。法益关联性的判断依据可以为一般社会经验，可以为具体场景，也可以为后果，从而形成抽象危险犯、具体危险犯、实害犯等不同犯罪类型。即使在抽象危险中，法益侵害的关联性判断也必不可少，例如醉驾行为之所以能成立危险驾驶罪，因为根据社会一般经验，醉酒与法益侵害不具有实质关联，但醉酒驾驶与法益侵害具有高度的契合，因而可以直接进入危险驾驶罪中；又如殴打他人未必会侵犯他人的身心健康，适度惩戒子女甚至还有益于其成长，因而殴打就不可能直接进入刑法，而必须通过依附“伤害”这种实质性判断与法益建立联系。因此实质犯观念也是抽象危险犯的存在依据。抽象危险犯的存在合理性一直为学界之谜，研究成果鲜见，个别探讨结论认为，抽象危险犯为克服结果犯规定的弊端而存在，即对超个人法益的侵害结果可能难以规定和认定的机能局限、作为着重行为评价的规范不法模式可以避免结果犯在因果关系无法判断时的认定难题、作为堵截构成要件可以更好地弥补作为结果犯可能存在的主观结果认识判断困难形成的责任漏洞。[22]李川：《抽象危险犯自身谦抑机制研究——以醉驾案件具体危险犯化认定倾向为视角》，载《政治与法律》2013年第12期。将抽象危险犯与结果犯对比探讨其合法性的思维有失片面，而立足犯罪整体和犯罪形态的本质的实质犯罪观更能有效证明抽象危险犯的合法性问题。在实质犯观念的引导下，刑法立法时，行为的实质法益侵害性已经对入罪行为进行了严格安检，情节严重并非犯罪筛选的主要标准。

上文肯定我国刑法存在一定数量的真正情节犯，但也否定情节严重对于犯罪成立的重大作用。但是，既然情节能引发如此长久的大众情怀，其也就具有某种意义上参照系的功能。因此在此基础上进一步获知以情节入罪的犯罪类型特征，将能为立法者判断具体危害行为的入罪模式提供一个可比较的模板。笔者对真正情节犯在我国刑法各章及自身章节的分布进行了统计（排除第七章危害国防利益罪和第十章军人违反职责罪），分别见图二（真正情节犯在刑法分则的整体分布）和图三（真正情节犯在其自身章节的分布）。

图二

图三

根据图二，真正情节犯在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪与第六章妨碍社会管理秩序罪占据优势，但是该两章在刑法分则中总量本就庞大，因而该数字不具有特别的意义，实际上，图三显示该两章真正情节犯在本章所占比率并不大。但分则其余章节条文绝对数差距不大，因而数据比较具有价值。在此可以发现，第二章危害公共安全罪与第八章贪污贿赂罪中真正情节犯相对较少，而第一章危害国家安全罪更是对情节严重入罪要素不予理睬，而此三章犯罪无论在规范判断还是政策领域均被视为严重犯罪，即行为性质本身恶劣。因而可以推断，犯罪行为性质越严重则入罪时对情节严重越是持排斥态度，在入罪问题上，如果有行为性质恶劣来坐阵，基本上无情节严重插足的机会。换言之，纳入真正情节犯的犯罪，在一般观念上，就其行为性质而言，社会危害性程度并不太高，从而在刑法入门处耸立一块标语：性质本身并不恶劣的行为不得入内！为此对于危害国家安全、公共安全、公民人身权利和贪污贿赂犯罪之类的行为性质严重的犯罪，情节严重对于入罪不具有很重要的意义，而是通过其他更容易入罪的条件来抵达刑法。而对破坏社会主义市场经济秩序和危害社会管理秩序、侵犯财产犯罪、渎职罪等行为性质并不恶劣的犯罪，刑法更容易接纳情节严重作为入罪条件。言及行为性质恶劣，人们很容易联想到另一组犯罪类型，自然犯—法定犯，根据行为危害的本质，真正情节犯就应具有亲法定犯的属性，检测的结果确实符合此假设。在103个真正情节犯中，行政犯竟达62个，占比60.19%。从而证明，在情节严重入罪的犯罪类型中，行政犯确实较自然犯积极性更高。由于行政犯的社会危害性评价并不太高，从而在侧面证明以情节严重入罪的犯罪具有外强中干的意味，形式上“严重”，实则社会危害性评价并不高。

通过上述分析可以获得法教义学为立法者设置的第1条指示，自然犯应尽可能采取社会危害性评价较情节严重更低的入罪模式，行政犯则相反。上述追踪又引发另一根本性问题，入罪要素的高低如何确定？该结论才对刑法确定具体行为的罪刑规范具有直接指导意义。入罪要素评价与社会危害性关联，因而可以对入罪要素之间的社会危害性程度差异进行排序，本文将其称为“入罪要素价值位阶”，下文以我国刑法规范为基础对其进行实然分析。由于过失犯罪以结果出现为犯罪成立的必要条件，因而不需要借助社会危害性排序的理论，研究中皆除去过失犯罪。

（二）入罪要素价值位阶

根据犯罪成立的标准，可以将犯罪分为行为犯、危险犯和结果犯，结合刑法条文，该分类可以进一步细化。笔者以情节严重为中心点对刑法分则条文逐一进行研究和对比，发现我国刑法中故意犯罪的入罪要素类型有：行为犯型、具体危险犯型、数额较大型、真正情节犯型、数额巨大型、实害犯型、具体危险加情节严重型（如刑法第337条等）、情节严重加实害型（如刑法第373条等）等（还存在其他复合类型，为了方便，统称为复合要素型）。需要特别提示的是，该类型中的行为犯并非传统意义上举动犯和一般行为犯的统称，因为如前所述我国不存在真正的举动犯，被视为举动犯的情形应为抽象危险犯，因而行为犯即以行为实施完毕为犯罪成立标准的犯罪，此类犯罪的成立也可能伴随实害的结果，但此结果并非犯罪构成要素。近年来也有学者否定形式犯，从而否定单纯行为犯，认为单纯行为犯的概念，实际上是和形式犯的概念密切相关的，在本质上，都是在形式上理解犯罪概念的产物。[23]付立庆：《行为犯概念否定论》，载《政法论坛》2013年第6期。在此，单纯行为犯即举动犯，应予否定，但是一般行为犯的概念依然有存在价值，其规范价值的判断标准等同于抽象危险犯，因而本文对行为犯与抽象危险犯在使用上不予区分。但是也有观点认为抽象危险犯既可以是行为犯，也可能是危险犯。[24]张军：《抽象危险犯研究》，武汉大学2016年博士学位论文。该观点以行为对象与犯罪对象之间存在逻辑关系为前提，称前者的危险为中间结果，后者的结果为人本结果，从而“足以危害人体健康”也体现为抽象危险犯之结果。但该前提并不存在，因而结论难以被接受。

有学者可能质疑上述入罪类型的划分，例如已发表的文章中提及我国刑法中存在行政处罚的入罪要素，如走私普通货物、物品罪和逃税罪。[25]李翔：《刑法中“行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释》，载《上海大学学报（社会科学版）》2018年第1期。实际上，根据《刑法》第153条规定，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”为情节轻重的内容，同时其与数额较大并列，因而可归入数额较大型入罪要素中。因而在此应考虑的根本问题不是行政要素的入罪与否，而是行政要素能否视为犯罪情节之问题，该问题与情节在犯罪构成要件的定位有关。传统的观点认为，情节严重为不法的程度，但近年来有学者将其视为规范的构成要件要素，“不是事实性的描述性的构成要件要素，而是需要进行价值评判才能被正确理解”[26]同注⑲。。但是根据法教义学原理，“为了贯彻保障自由的机能，尽可能以客观的、记叙的要素为中心规定构成要件是期望所在，增加规范性构成要素时，必须给构成要件的意义提供明确的解释标准”[27]同注⑧，第131页。。在此，情节这一规范性构成要素的价值评价依据是什么？是法的评价还是文化性评价？论者并未继续追踪。由于该问题颇为复杂，也并非本文主题所涉，因而不拟详论。而第201条逃税罪“一年内曾因走私被给予二次行政处罚”即使补缴也应追究刑事责任，在此行政处罚根本不是入罪要素，而为补缴不追究刑事责任此政策出罪事由的补充说明，该罪的入罪要素为罪状描述中的数额较大。

上述入罪要素类型看似性质不同难以比较，但数额作为法条使用极其广泛的术语可以为其建立关联，从而使得比较得以进行。对法条进行解读可以发现抽象危险犯的危险性判断根据有数额或行为本身。数额为抽象危险认定依据的如《刑法》第207条非法出售增值税专用发票，基本犯为抽象危险犯，而适用重法定刑的分别为数额（较大和巨大），可见抽象危险犯之危险如果通过数额来判断，则应为较“数额较大”还要小的数额。根据行为本身的性质来认定抽象危险的犯罪如非法侵入住宅罪、暴力取证罪、刑讯逼供罪、重婚罪、强迫劳动罪、拐骗儿童罪等。因此，大致可以认定在行为犯、具体危险犯、数额较大型、情节严重型之间，入罪要素的社会危害性程度递增，即犯罪门槛越高，入罪越难。情节严重型和数额巨大型之间的社会危害性程度十分鲜明，后者为前者的等价要素之一，因而以前者为入罪要素者入罪更容易。同时，诸多法条可以证明，在抽象危险犯、情节严重型和实害型之间，入罪要素的社会危害性程度递增，犯罪门槛逐渐加高，如《刑法》第397条滥用职权罪，刑事司法活动中的枉法裁判适用抽象危险犯，情节严重则适用较重法定刑；民事和行政裁判中则需要情节严重才构成犯罪；而在执行活动中则以造成重大损失为入罪条件。当然，最严重的入罪要素为复合要素型，其需要同时具备多个和情节严重相当甚至价值更加的要素才能成立犯罪。因此，具体危险犯型、数额较大型、真正情节犯型、数额巨大型、实害犯型、复合要素型基本呈现了我国犯罪入罪要素本身的社会危害性逐渐提高、其对应的犯罪类型社会危害性则依次减低、入罪依次更难的序列。

上述入罪要素社会危害性序列表明，真正情节犯属于中等程度的犯罪，在其之前的入罪要素有抽象危险、具体危险、数额较大，以此类要素入罪由于犯罪门槛低，因而可谓重型犯罪，而以其之后的要素入罪的犯罪，数额巨大型、实害型、复合要素型，由于犯罪门槛高可谓轻型犯罪。可见，法教义学在此为立法设置了第二道指示，重型犯罪尽可能采取抽象危险犯、具体危险犯、数额较大型的罪刑模式；轻型犯罪尽可能采用数额巨大型、实害型、复合要素型入罪模式。但是需注意，上述犯罪的轻重是从刑法整体上抽取提炼而成，因而仅为立法假说，即为社会一般观念上的重罪与轻罪，其与客观的犯罪以及具体的刑罚不具有对应性。因而不能说，危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利等严重犯罪更应在情节严重之前的入罪要素范围内选择入刑条件，形成行为犯、具体危险犯，数额较大型数额犯；而破坏市场经济秩序罪、危害社会管理秩序罪等犯罪更应该在情节严重之后的入罪要素范围内选择入刑条件，形成数额巨大型数额犯、实害犯以及复合犯，因为此类犯罪为具体犯罪。

但是追踪至此依然不够，立法者需要一个更具体，甚至精准到章节的入罪模型，为此需要确定各保护法益所处章节的入罪模式偏好。回到刑法分则罪名体系中，在具体章节中究竟何种入罪要素占据主导地位，是情节严重之前还是之后的要素？由于篇幅，本文选择两组、每组各选取两章来进行考察。第一组为危害公共安全、侵犯公民人身权利，此两章为刑法规范设置的重罪；第二组为破坏市场经济秩序罪、危害社会管理秩序罪，此两章法定犯甚多，呈现规范上的轻罪倾向。

第一组实验结论见图四和图五，两者入罪要素曲线均较简单、漂亮，表明其入罪要素比较容易形成共识，立法者在考虑入罪与否时并不纠结。在危害公共安全罪中，仅有4个条文以高于情节严重的标准入刑，而在侵犯公民人身权利、民主权利犯罪中，立法态度更是鲜明，根本不允许以高于情节严重的标准入刑。同样，在贪污贿赂罪中，以情节之后的条件为入罪要素（数额巨大型数额犯）的仅1例。从而证明规范上的重罪型犯罪与观念中的重罪吻合度极高，大多数人观念中的重罪也是刑法规范中的重罪。同时，在此类重罪型犯罪中，行为性质恶劣均为最主要的入罪要素，诸如具体危险、情节、实害之类的犯罪要素均只具有辅助意义。换言之，重罪通常采用较情节严重更轻的要素来入罪，尤其倾向于行为性质之恶劣，从而进入刑法规范往往呈现为行为犯（抽象危险犯）。

图四：1-4分别为行为犯、具体危险犯、真正情节犯和实害犯的条文数

图五：1为行为犯，2为真正情节犯

但是第二组规范上轻罪的情形却较复杂，试验结果见图六和图七。其入罪要素图复杂、曲折，可见立法权衡之艰辛。在破坏社会主义市场经济秩序罪中，以情节严重为入罪要素的占28.10%，以较情节严重更轻的要素入罪的犯罪比例为51.68%，而以较情节严重更重的要素入罪的犯罪比例为20.22%，其中以行为性质入罪的占比20.22%。在危害社会管理秩序罪中，以情节严重入罪的约29%，以其之前和之后的入罪要素成立犯罪的比例分别为57%和14%，而以行为性质为入罪要素的占比48%。由此可见，即使在规范的轻罪中，也有一半以上的罪名犯罪门槛较情节严重要低，而对犯罪之严重性贡献最大的入罪要素确为行为性质本身，呈现出重罪的特色，此情形同样存在于财产犯罪中，仅2个犯罪以情节严重之后的入罪要素为基本犯。从而说明刑法规范上的轻罪实则并非观念上的轻罪，也具有重罪的意旨。换言之，在我国刑法中，立法者已经对犯罪进行了分流，只有观念中的重罪才可能进入刑法，那么观念的轻罪，即为情节显著轻微的犯罪，则已交由行政法处理，因而刑法第13条但书的主要功能不在于界定犯罪的概念，而为刑法立法之标尺，提供了行政法与刑法的衔接点，与我国实质犯的立法观相呼应。我国应否仿效外国建立行政刑法，应否采取二元的罪刑规范模式，学术界存在较大分歧，当前影响较大的观点认为，“必须打造具有中国特色的二元制行政刑法与刑法典立法体系，从而有效加强行政执法与刑事司法的衔接。”[28]李晓明：《行政刑法推动“二元制”罪刑规范建构》，载《检察日报》2016年8月9日。但基于我国采用实质犯的立法观和立法分流的思路，行政刑法与二元罪刑规范模式似乎并无必要。但是，在此区分观念重罪与观念轻罪的标准却并非“情节显著行为”这种形式标准，因为情节的统摄力太大，无法提供一个具体标准，因而应采用实质的、具体的标准，即为前述抽象危险犯的成立标准，具体行为与法益侵害实质关联性。例如销售假药，作为观念的重罪，必须是具体的销售假药具有侵害法益的高度盖然性，如果不具备此种法益关联即应为行政违法行为。为何学者们惊诧外国刑法中罪名动辄上千，而我国刑法区区几百；为何刑法谦抑的呼声不绝入耳却挡不住我国刑法犯罪化的步伐，其原因皆在此，我国刑法立法时已经对犯罪行为的性质进行了严格筛选，必须是本身性质严重者才能入犯罪之门，也即犯罪行为的性质严重才是入罪的主要要素。

图六：从1-7分别为行为犯、具体危险犯、数额较大型数额犯、真正情节犯、数额巨大型数额犯、实害犯、复合要素型

图七：从1-6分别为行为犯、具体危险犯、数额较大型、真正情节犯、实害犯、复合要素型

综上，从刑法教义学的立场，刑法规范在入罪要素权衡上，主要采用较情节严重更轻的入罪要素构建罪刑模式，即基本犯为行为犯、具体危险犯、数额较大型数额犯，特别是作为自然犯的重罪，此规律几无例外。章节重罪更是倾向采取行为犯的立法模式，章节轻罪同样为观念重罪，只是入罪要素更复杂、多元，但其与行为犯、具体危险犯、数额较大型数额也具有较高的契合度。因此，对于危害公共安全的高空抛物犯罪，数额并不发生在大多数实际犯罪中，因而可以排除数额较大型数额犯的立法模式，从而将高空抛物罪的入罪模式锁定在更小的选择范围——行为犯与具体危险犯之内。

三、高空抛物罪应为具体危险犯

高空抛物犯罪与其他“以危险方法危害公共安全罪”尽管均处于危害公共安全罪的大家庭，但其具有鲜明的个性，主要体现为其犯罪对象的数量显著不同，适用的刑罚量亦不同。犯罪对象的差异体现为，危害公共安全罪的犯罪对象通常为“不特定”或“多数”，在社会生活，乃至司法实践中，以放火、驾车撞人等方式危害公共安全造成损害的犯罪中，受害对象却大多为不特定且大多数。但在高空抛物案件中，其受害对象尽管为不特定，但并不呈现为“多数”，而主要为个数。在刑法适用上，根据刑法第114条和第115条，以危险方法危害公共安全罪的基本刑为“处三年以上十年以下有期徒刑”，适用条件为“尚未造成严重后果”；加重刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，适用条件为“致人重伤、死亡或公私财产遭受重大损失”。但如前所述高空抛物致人重伤、死亡的案件，因为刑法对高空抛物危害公共安全的法益表态不明确，绝大部分被归入过失致人重伤、死亡罪中，在13个高空抛物致人重伤、死亡的案件中，仅2例成立以危险方法危害公共安全罪。换言之，高空抛物犯罪的刑罚聚集在基本刑中，加重刑几乎荒置。因此在未造成严重后果的范围内比较高空抛物犯罪与以危险方法危害公共安全罪定罪量刑颇具意义，除去两者主观和客体上的共性，其差异主要体现在行为发生的场景、行为方式、行为后果、具体刑罚四方面，具体见图八（高空抛物犯罪基本刑的适用）、图九（以危险方法危害公共安全罪基本刑的适用）。

图八：高空抛物犯罪适用基本刑情形

图九：以危险方法危害公共安全罪适用基本刑的罪刑

比较上述两图可知，高空抛物未造成严重后果与以危险方法危害公共安全未造成严重后果的犯罪，最明显的差别首先体现在量刑上，在图八13个适用基本刑的高空抛物犯罪中，判刑不足3年（包括缓刑）的5个，占比38.46%，判刑3年的7个，占比53.85%，而判刑4年的犯罪仅1个。在图九27个以危险方法危害公共安全的犯罪中，处刑不足3年的4个，比率14.8%；3年的9个，占比33.22%；处刑4年及以上的10个。由此可见，高空抛物犯罪未造成严重的犯罪处刑在3年以下的占到92.3%，处刑4年以上的约7.6%；而以危险方法危害公共安全罪处刑3年以下的占比约为48%，处刑4年以上的约37%。我们应相信司法机关量刑基本排除了主观偏见，量刑基本正确，为此根据以刑制罪的原理，高空抛物危害公共安全罪的社会危害性较一般形态的以危险方法危害公共安全犯罪要轻得多！因此，高空抛物犯罪理应具有更高的入罪门槛。

进而比较两者的行为后果，高空抛物犯罪，绝大多数均存在不同程度的危害后果，未造成任何损害的案件仅1个，占比7.6%，而以危险方法危害公共安全罪未造成任何损害的15个，占比55.55%。换言之，高空抛物构成犯罪者基本上均造成了实际损害，从外观看，具有实害犯的特征。在以危险方法危害公共安全罪的定罪量刑中，如果不是造成严重后果，实际损害明显不具有定罪量刑的实质性意义，体现了其作为行为犯的本性。但高空抛物的“结果犯”特征仅为假象，因为结果的大小同样并未实质上影响刑罚轻重，例如财产损失几千元的可能处3年有期徒刑，而损伤数万元的还可能处缓刑，此类情形在高空抛物犯罪中较常见。因此，高空抛物犯罪中结果的高发情势并不意味着需要将高空抛物罪设置为实害犯，而是证明导致上述第一个差别的主要原因不存在于行为后果中。

最后比较两者的行为内容及发生情境，高空抛物行为均发生在无相对人的孤立的场所，行为动机主要表现为发泄不满、愤恨以及醉酒后不计后果。而以危险方法危害公共安全罪通常发生在行为人与他人不和谐的场合，并针对相对人而实施的危险行为，但由于该行为发生在公共场所，从而危害公共安全，上图九看似乎未体现此规律的犯罪仅8例，但其主要以自己为侵害对象（自杀），因而行为对象实际上也具有特定性。以危险方法危害公共安全罪倾向于以特定对象为侵害对象而实施的危害公共安全罪，而高空抛物犯罪中并不存在特定的侵害对象。进而推知，以危险方法危害公共安全罪实则侵犯或威胁双重法益，公共安全和特定人的人身、财产安全，细化之，包括不特定多数人的人身、财产安全以及特定人的人身、财产安全。而高空抛物犯罪侵犯的仅为公共安全，即不特定人的人身、财产安全。

综上，高空抛物犯罪之所有较一般“以危险方法危害公共安全罪”更轻的罪质，并非因为高空抛物行为造成的后果通常更轻，而受制于其犯罪对象所体现的法益属性，即高空抛物罪危害不特定且非多数人的人身、财产安全。因此应将高空抛物犯罪从“以危险方法危害公共安全罪”中独立出来，同时采取较后者更高的入罪门槛。马克昌先生曾言，某种被认为有危险的行为，如果用行政法规制就够了，即应当用行政法规制包括加大对它的处罚力度，而不必入罪化；如果用行政法规制不能有效预防某种危险，可将该种行为规定为某种实害犯的情节加重犯，提高法定刑的幅度；如果作为实害犯的情节加重犯规定，仍不足以有效预防某种危险发生，可将该种行为规定为危险犯：首先考虑规定为具体的危险犯，只有在确实必要时才规定为抽象的危险犯。[29]马克昌：《危险社会与刑法谦抑原则》，载《人民检察》2010年第3期。高空抛物的危险已经无法通过行政规制来消减，也不适宜视为实害犯，采取抽象危险犯的模式有失苛严，同时造成刑法罪名体系不协调，而采用具体危险犯的入罪模式符合此谦抑的法益保护观。

四、高空抛物罪的立法建议

上图高空抛物罪量刑实践还存在的另一耐人寻味的事实，即92.3%的3年以下刑罚适用率，且司法机关屡屡突破最低刑为3年的底线。此种突破可谓费尽心思寻找对犯罪人减轻的理由，但最终结果大抵也只能是认罪认罚获得被害人谅解之类柔软说理。究其原因，因为在高空抛物中存在不少根据行为场所、犯罪动机、物品种类等能认定为具有危害公共安全，但整体社会危害性并不严重的情形，从而适用3年以上刑罚可能导致罪刑不均衡。针对此现实，不如给予司法机关名正言顺适用3年以下刑罚的机会。根据高空抛物行为的属性，此种机会不能通过数额与后果来填补，而只能发挥“情节较轻”的规范功能。我国1997年刑法分则中存在近20处“情节较轻”的规定，主要体现为两种类型，“基本犯+加重犯+减轻犯”之类型，“基本犯+减轻犯”之类型，后者如间谍罪、资敌罪等，前者如为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，私藏武器、弹药、核材料或者伪造的货币、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属、国家禁止进出口的珍贵动物及其制品罪以及利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪。值得注意的是，此类犯罪的基本犯并不局限于行为犯，还可能为数额犯，如金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪；基本犯亦可以为结果犯，如杀人罪。它甚至还能存在于过失犯罪中，如失火罪等过失以危险方法危害公共安全罪、过失破坏交通工具等罪、过失破坏广播设施等罪。在第一种模式中加重犯也并不局限于情节加重，而可能为数额增大，如隐瞒境外存款罪。此类法条归纳和列举意在表明，情节的统摄力极强，可以存在于各种犯罪形态中，因而将高空抛物确立为危险犯，辅助情节较轻的规定并不会有违和感。行文至此，本文认为，高空抛物犯罪应采用具体危险犯的立法模式，用情节较轻和危害后果严重来缓和罪刑规范的僵化，从而贯彻刑法谦抑主义和罪刑相适应原则。为此，高空抛物犯罪的罪刑模式可表述为“具体危险犯+加重犯+减轻犯”。

关于具体危险犯的表述，通说认为采用“足以……”的表达方式，但也有学者持异议，而认为“足以并非具体危险犯或者危险犯的标志，而是对行为性质或者程度的要求”[30]杜文俊、陈洪兵：《质疑“足以”系具体危险犯或危险犯标志之通说》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期。。实质上，作者并未否定“足以”，而是认为此构成要素为行为属性，而非结果属性，从而该类型犯罪应归属行为犯。因而通说对具体危险犯的表述方式应予支持，至于具体危险应根据行为程度进行判断还是结果发生的危险进行判断，如果采取结果判断一定也包含行为的评价因素，但采取行为判断则可能无视结果发生的属性，因而将具体危险犯归属结果犯的范畴更适宜。回归《刑法修正案（十一）（草案）》第141条第2款、第3款分别规定“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”此草案的适用后果可能等同于依附式立法，因为其具有将高空抛物造成严重后果的情形排除于该犯罪之外的意旨。同时，在第2款中，“危及公共安全”的含义模糊，很可能将造成具体危害的情形轻罚，而将不可能造成具体危害本应由行政法调整的行为认定为犯罪。而第3款中，致人死亡或者造成其他严重后果，并无法定刑规定，又如何比较判断刑罚轻重？总之，《刑法修正案（十一）（草案）》该为批判者并非高空抛物的独立入罪之立法技术，而为其独立罪刑规范的不合理。而以全文的研究成果为指导，高空抛物的罪刑规范宜设置为：从高空抛掷物品，足以危害公共安全的，处3年以上10年以下有期徒刑；造成重伤、死亡或重大财产损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制。