《民法典》不采用债法总则的本国立法史和比较法依据

徐国栋

一、《民法典》不采用债法总则及其立法史依据

2020年5月28日通过的《民法典》采用总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任的七编制，显然可见，这一结构中不包含债法总则。传统的债法，被《民法典》拆散为合同编和与合同编相隔遥远的侵权责任编，外加总则编中的民事责任章。传统的债法总则的内容被安排在合同编的总则中。无因管理之债和不当得利之债被作为准合同处理。这样的安排，有些类似于美国私法的体系。①按照威斯特关键词代码系统，美国法分为七个主题，它们是：人、财产、合同、侵权、犯罪、补救、政府。可以把这样的体系称为七编制的美国总法典，它把私法分解为人、财产、合同与侵权四个环节，与我国《民法典》的结构类似。

《民法典》放弃债法总则从形式上看产生于2020年5月28日，由于除了人格权编外，《民法典》各编皆以一个或两个既有的单行法为基础，例如，总则编以《民法通则》为基础，婚姻家庭编以《婚姻法》和《收养法》为基础，合同编以《合同法》为基础，侵权责任编以《侵权责任法》为基础。在笔者看来，2010年制定《侵权责任法》之时，立法机关就作出了取消债法总则的决定。因为独立的侵权责任法是英美法的体例，在采用民法典立法形式的大陆法系国家，没有一个制定单独的侵权责任法。一旦制定了独立的侵权责任法，债法就崩解了。因为债法的本质在于把合同和侵权责任这两个风马牛不相及的东西强拉在一起“提取公因式”。

但侵权责任法独立的时间可能更早。从我国立法史来看，取消债法总则，让合同和侵权责任从债的大结构中独立出来，是20世纪60年代的中国民法起草者反叛《苏俄民法典》模式的结果。此前也曾追随过《苏俄民法典》设立债法总则的模式。

1949年后我国追随苏联法。1923年《苏俄民法典》的第二编是债，下分为13章。第一章：通则；第二章：由契约所发生之债；第三章：财产之租赁；第四章：买卖；第五章：互易；第六章：借贷；第七章：承揽；第八章：保证；第九章：委任；第十章：公司；第十一章：保险；第十二章：因不当得利所发生之债；第十三章：因致他人损害所生之债。②参见王增润译：《苏俄民法典》，新华书店1950年版，第61～168页。第一章“通则”就是苏联的债法总则，规定了债的发生根据、债的内容（作为或不作为）、债的标的、利息、履行期限、提前履行、提存、连带责任、不履行责任、免责事由、迟延履行、债权让与、债务承担、债的消灭等内容。③同注②，第61～68页。这个总则管辖“由契约所发生之债”“因不当得利所发生之债”和“因致他人损害所生之债”。

1955年，我国第一次起草民法典。1955年10月24日完成了《债篇通则第一次草案》。它规定了各种债的发生依据，分为：1.由计划法令所生的债；2.由契约所生的债；3.由无因管理所生的债；4.由不当得利所生的债；5.由侵权行为所生的债。④参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2002年版，第174～183页。这个债篇通则基本沿袭《苏俄民法典》的相应部分，与苏联蓝本不同有二，值得注意的是增加了无因管理为债的发生依据。⑤苏联民法把无因管理当作不当得利处理。参见崔建远：《不当得利研究》，载《法学研究》1987年第4期。

1957年完成了《债的通则第二次稿》，其第2条规定债的发生根据为契约、计划法令、侵权行为、不当得利、无因管理、其他法定的根据。另外规定了债法总则的通常内容。⑥同注④，第214～219页。“第二次稿”不以规定债的发生根据为限，是一个更加地道的债法总则。

1957年2月5日完成了《债篇通则第三次草稿》，其内容与上述《债的通则第二次稿》基本相同，不过把计划法令作为债的第一种发生依据。另外，起草者表明自己参考了《苏俄民法典》《捷克斯洛伐克民法典》《德国民法典》《国民党民法典》、保加利亚的有关法律等。⑦同注④，第232页。这证明起草者的参考法典范围不以社会主义国家的民法典为限。当时的起草者手中肯定有《各国民法条文比较》之类的工具书。⑧笔者手里有胡长清编的《各国民法条文比较》（总则编）（西北政法学院民法教研室1982年10月翻印）。

顺便指出，在当时的起草者参考的1964年的《捷克斯洛伐克民法典》中，不设债法总则。该法典共8编。第一编：总则，其中包括了债的担保、债的当事人的变更、债的消灭等属于债法总则的内容；第二编：社会主义公共财产和个人财产；第三编：住宅和其他场所和地段的个人使用；第四编：劳务。此编主要规定服务类型的合同；第五编：其他法律行为产生的权利和义务，其中的第一章规定“民事帮助”，即无因管理，另外规定了委托等合同；第六编：损害和不当得利的责任。此编即传统上的侵权法和不当得利法；第七编：公民个人所有财产的继承；第八编：附则。⑨参见陈汉章译：《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》，法律出版社1981年版，第1～5页。显然可见，《捷克斯洛伐克民法典》把传统的债法打散，部分内容放在大总则中，其他内容放在分则的不同编中，把无因管理按《德国民法典》的方式跟委任搭伙，了无新意，但把不当得利与侵权行为搭伙，却颇有创意。

由上可见，20世纪50年代的我国民法典草案都有债法总则。1958年，中苏关系破裂，立法上的效果是放弃对苏联模式的追随。

1964年7月1日完成的《中华人民共和国草案（试拟稿）》的第一编是总则；第二编：财产的所有；第三编：财产的流转。⑩参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2002年版，第97页。此编相当于合同法。这个草案在我国民法典起草史上第一次摆脱了苏联的侵染着罗马法传统的模式，把民法政治经济学化，不光舍弃了合同之债以外的其他债，而且舍弃了家庭法和继承法，试图把民法改造为经济法。

1964年11月1日完成的《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》与上述试拟稿基本一样。[11]同注⑩，第161页。

1980年8月15日完成的《中华人民共和国民法草案》（征求意见稿）的第一编：总则；第二编：财产所有权；第三编：合同；第四编：劳动的报酬与奖励（主要规定知识产权诸问题）；第五编：损害责任；第六编：财产继承。[12]同注⑩，第371～435页。这个草案收纳了传统民法的侵权法和继承法内容。但没有把合同编与损害责任编包纳在债法的大结构中，而是让两者各自独立成编，并且不设债法总则。这一处理与我国《民法典》的处理一致。可以说，在解构传统债法上，这个“征求意见稿”有开创模式之功。1981年4月10日的《中华人民共和国民法草案》（征求意见二稿）基本维持了上述结构，但略有调整。第一编：总则；第二编：财产所有权；第三编：合同；第四编：侵权损害的责任；第五编：智力成果权；第六编：财产继承。[13]同注⑩，第436～437页。微调在于以“智力成果权”的编名取代了“劳动的报酬与奖励”的难懂编名，并把该编的位置调整到“侵权损害的责任”编之后，如此让“合同”编与“侵权损害的责任”编紧挨着，暗示它们共同受债的规则管辖。

总之，20世纪60年代以降至1981年4月1日的中国民法典草案没有一个有债法总则部分。同期的1961年的《苏联民事立法纲要》则有，其基本结构为总则、所有权、债权、著作权、发现权、发明权、继承权、国际私法规则八编。[14]参见［苏］格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法室译，法律出版社1984年版，第31～32页。其中仍包括债权编，其下涵摄合同和侵权行为。中国民法典的起草者似乎知道其存在，所以在自己的草案中设立“智力成果权”编，但仍拒绝采用债权编的结构设计。

显然，债法总则的取消首先有国际关系的原因。1958年前的中国一切学习苏联，达到了谋求吃饭时间同步的程度。[15]不久前的一年，笔者到中国人民大学开会，得知在中苏蜜月期的有一年，人大试图按苏联的方式让食堂在下午两点开饭，结果中国学生饿得受不了，遂在早餐时私藏馒头在下午两点前充饥，未这么做的学生发生过低血糖昏迷事件，导致这样的午餐时间安排被取消。作为苏联集团的成员，在立法上与苏联保持一致也是义务。[16]作为苏联集团的成员，波兰在1960年起草了一个包括家庭法的民法典草案。为了与《苏俄民法典》不包括家庭法的做法保持一致，1961年的第二个草案不再染指家庭法，对之单独制定法典。参见［波兰］ 亚历山德拉·噶尔西亚克-扎布洛斯卡、杨·扎布洛斯基：《〈波兰民法典〉的过去、现在和未来》，徐国栋译，《罗马法与现代民法》第7卷，厦门大学出版社2010年版，第307页。这里说的是大的方面成员国必须与苏联保持一致，小的方面，允许有自己的特色，能否有债法总则，似乎属于小的方面，所以捷克斯洛伐克和东德的民法典都没有债法总则。但我国属于“死跟派”，连吃饭时间都要跟，债法总则当然要跟。所以，不管法律上的债的概念与日常汉语中债一词的含义多么不一致，中国也必须采用之。中苏关系破裂后，紧跟苏联的义务解销，于是发生了让法律上的债与生活用语上的债含义一致的追求。论者指出，汉语中的债，主要指金钱之债，偶尔扩张化，说“情债”“诗债”，不像西方国家那样用“债”来概括各种债权和债务。所以，西方的债的概念与我国国情不合，应予以扬弃。[17]参见《法学研究》编辑部编：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第357～358页。中国民法典的起草者显然采用了这一观点，导致债法总则在中国民法典草案中的消失以及原属于债的合同和侵权责任的彼此独立。这是中国立法者对于大陆法系债法的第一次改造。

第二次改造发生在1981年7月31日的《中华人民共和国民法草案》（第三稿）中，在“征求意见二稿”的基础上，它增加了“亲属、继承”作为其第六编。取消了“侵权损害的责任”编，将之纳入“民事责任”编（第七编）。此外还取消了总则，将之分解为“任务和基本原则”“民事主体”两编。[18]同注⑩，第494页。1982年5月1日的《中华人民共和国民法草案》 （第四稿）基本维持了“第三稿”的结构，不过把“亲属”排除出民法典的范围，但保留继承。[19]同注⑩，第561页。

改造首先在于设立了民事责任编取代侵权损害责任编，并把该编置于最后，摆脱了它与合同编的相邻关系，并为落实权利、义务、责任三大块的民法构造论留下了空间，尽管民事责任编的内容仅仅是侵权责任。当然，“第三稿”把亲属法纳入民法典构成对苏联法传统的一个十足的挑战，[20]参见徐国栋《：再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》，载《中国法学》2002年第4期。惜乎“第四稿”可能为照顾婚姻法从业者的行业利益[21]民法典与婚姻家庭法分立是苏联法的遗产，中苏关系破裂后，这一遗产长期未消除，出于婚姻法学者维持独立山头的愿望。现在，我国《民法典》实现了民法典与婚姻家庭法典的合一，逻辑的结论是民法研究会与婚姻法研究会合并。但在我国的“饭碗法学”的条件下，这种合并可能性十分渺茫。放弃了这一挑战。最后提到但并非最次要的是，“第三稿”和“第四稿”都放弃了总则，这意味着对提取公因式思维的放弃，既然民法总则都无了，债法总则更无存在的空间。

“第四稿”后，我国放弃了制定一揽子民法典的计划（“批发式”），改为制定系列民事单行法（“零售式”）。1985年制定了《继承法》；1986年制定了《民法通则》；1999年制定了统一《合同法》；2001年重订了《婚姻法》；2007年制定了《物权法》；2010年制定了《侵权责任法》。这6个法律构成2020年《民法典》6编的基础。在它们中看不到债法总则的存在，也看不到民事责任法的存在，民事责任独立成编的想法改为以在《民法通则》中设立独立的民事责任章的方式实现，侵权责任法独立成编的更早计划复活。当然，此等复活在改革开放的时代获得了新的生命源：这个时期培养的民法学者只懂英文，他们受到美国的侵权法的吸引大力引进之。结果，存在于“第三稿”和“第四稿”中的“侵权损害的责任”编，经过他们的手，便有了受美国法影响的色彩。

需要指出的是，《民法通则》中的民事责任章根本不同于《中华人民共和国民法草案》“第三稿”和“第四稿”中的民事责任编，后者只是单纯的侵权责任法，前者不仅规定侵权责任，而且规定违约责任，是真正的民事责任法。至此，权利、义务、责任三大块的民法构造论得到落实。

债法总则在1949年后的中国民事立法史上的最后一次出现是在2002年。其时，李鹏委员长试图改变彭真委员长的“批发”改“零售”计划，回归“批发”式的民法典制定，发动了第四次民法典起草。2002年4月完成小组稿，它分为总则、人格权、物权、债法总则、合同法、侵权法、亲属法和继承法8编。债法总则赫然在列。但经过人大法工委民法室的加工，“小组稿”变成“室内稿”时，结构改成总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、国际私法9编，债法总则被取消。[22]参见徐国栋《：认真地反思第四次民法典起草的组织方法》，载《法律科学》2003年第5期。看来法工委民法室牢记着20世纪80年代以来我国民法典草案不设债法总则的传统，从此，债法总则再也未在我国民事立法的舞台上出现过，令境外的一些罗马法学者和民法学者嗟叹。[23]2016年11月24日，我在德国奥斯纳布吕克大学法律系参加国际会议，同会的我国台湾地区玄奘大学法学院的一位女老师担任债法总论教学，她得知大陆地区民法典要取消债法总则后，戏说自己要失业。在此会之前，笔者在罗马访问了几十年如一日推动中国民法典制定的意大利法学家桑德罗·斯奇巴尼教授，告知他中国即将制定的民法典不会包括债法总则，他在为中国民法典起草计划高兴之余，表示为这一法典不包括债法总则感到悲伤，并希望笔者为保留债法总则呼吁。笔者由于认同取消债法总则未响应此等呼吁。也是斯奇巴尼教授弟子的费安玲教授响应了这一呼吁，在《经贸法律评论》2018年第1期上发表《民法典的理性与债法总则》一文，认为不设债法总则会导致关于债权债务关系立法的碎片化、非体系化，建议民法典设债法编，包罗根据不同的理由发生的债，其第一分编是债法总则。显然，费安玲教授的建议未被《民法典》采纳。

二、债法总则在罗马法上的形成和遇到的困境

（一）正义作为统摄合同和私犯的债概念的存在理由

债法总则的毛坯最早形成于盖尤斯在163年出版的《法学阶梯》，但该书对债法总则的论述简短，而且有些部分佚失。相反，盖尤斯的对《法学阶梯》加以阐释的著作《金言集》（又名《论日常事物》）对债法总论的论述更详尽。根据意大利学者法尔科内的研究，盖尤斯在这部著作中论述了债的定义、债的主要分类：市民法上的债和裁判官法上的债、不同的债的发生根据：“契约-私犯-法律规定的各种原因。[24]参见［意］朱塞佩·法尔科内《：义务和法锁：追溯债的经典定义之起源》，齐云译，《罗马法与现代民法》第6卷，厦门大学出版社2008年版，第96页。这些内容构成一部小型的债法总则。它言说的债的发生根据对立而广泛。

“对立”，说的是契约为追求合法目的的行为，私犯为违法行为甚至犯罪行为。[25]罗马法中的私犯，包括现在被视为犯罪的抢劫和盗窃。这样的别扭安排来自亚里士多德的《尼各马科伦理学》。在此书中，亚里士多德提出了交往（Synallagma）的概念，把交往分为自愿的和非自愿的。前者有买、卖、借贷、保证、借用、寄存、出租等，后者分为暗中进行的如偷窃、通奸、投毒、拉皮条、腐蚀奴隶、杀人投敌、作伪证等，暴力进行的如抢劫、杀害、强奸、残伤、辱骂、诽谤、凌辱等。[26]参见［古希腊］亚里士多德《：尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第92页及以次。译文参照Filippo Gallo, Synallagma e conventio nel contratto,II, Giappichelli Editore, Torino,1992,p.104的意大利语译文作了调整。对于前者，适用交往的正义（Commutative Justice），要求交换物与被交换物在量上平衡。对于后者，适用补偿的正义（Corrective Justice），要求损害了多少补偿多少。[27]See Mariusz Jerzy Golecki, Synallagma as a Paradigm of Exchange: Reciprocity of Contract in Aristotle and Game Theory,In Liesbeth Huppes-Cluysenaer & Nuno M.M.S.Coelho(edited by ), Aristotle and the Philosophy of Law: Theory, Practice and Justice,Springer,2013,p.249.也参见王乐理《：亚里士多德的正义理论》，载《浙江学刊》2006年第5期。如此，两种类型的交往可统一在正义的工作对象的名头下，看起来不那么对立了。

“广泛”，说的是“法律规定的各种原因”的债的发生根据是个空框结构，可以无所不包，根据税法，公民要向国家纳税，这也构成一种债，但为公法上的。这种债也可包罗在盖尤斯所下的阔大无边的债的定义中：债为法锁，约束我们必须根据我们城邦的法清偿某物。[28]同注[24]，第93页。为了消除盖尤斯提出的第三个债的发生根据的不确定性，优士丁尼提出了“四根据说”，即契约、准契约、私犯、准私犯。[29]参见［意］桑德罗·斯奇巴尼《：论债渊源的体系和契约的范畴》，黄风译，载《环球法律评论》1992年第4期。准契约是契约规则的类推适用对象，准私犯是私犯规则的类推适用对象。

（二）私犯之债在罗马法体系书中的独立于债法

在正义的名义下，合同之债与私犯之债统一起来了，但要为两者设立共同的规则，形成所谓的债法总则，却不是那么容易的事情，因为两类债的性质差别太大，而且在量上也不成比例，契约反映人们的正常往来，人们的往来类型有多少，它的种类就有多少。而私犯反映的是人类行为的扭曲形态。“扭曲”毕竟是一种非常状态，所以种类有限。由于难以为两者找到共同规则，造成从盖尤斯开始就有的名义上的债法总则实为合同法总则现象。

盖尤斯《法学阶梯》在第三编规定债法。首先给出了债的如上讲到的定义，其次讲契约之债，分为实物契约、口头契约、文书契约、合意契约四大类型。再次讲通过他人的取得（主要讲通过他人订立合同）。最后讲债的消灭。至此，契约之债部分完结。接下来讲私犯之债，包括盗窃、抢劫、非法损害、侵辱四大类型。[30]参见［古罗马］盖尤斯《：法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第8～10页。显然可见，从体系的角度看，私犯之债不受债的一般规则管辖，不然，“债的消灭”应放到“侵辱”之后讲，以示“债的消灭”也包括私犯之债的消灭。但盖尤斯没有这么做。如此造成了私犯之债相对独立于债法，为以后的私犯之债独立成编以及由此而来的债法总则崩解埋下了伏笔。

私犯之债的独立在优士丁尼《法学阶梯》中表现得更明显，因为盖尤斯《法学阶梯》好歹把所有的债法内容都安排在第三编，优士丁尼《法学阶梯》则把契约之债安排在第三编，把私犯之债安排在第四编，形成如下的格局：

优士丁尼《法学阶梯》第三编：

第13题 债

第14题 以何种方式缔结要物之债

第15题 口头之债

第16题 有两个要约人或承诺人的要式口约

第17题 奴隶的要式口约

第18题 要式口约的分类

第19题 无效的要式口约

第20题 保证人

第21题 文书之债

第22题 合意之债

……

第28题 我们通过什么人获得债

第29题 以何种方式消灭债

第四编

第1题 私犯之债

第2题 抢劫

第3题《 阿奎流斯法》

第4题 不法侵害

第5题 准私犯之债

……

第8题 损害投偿之诉

第9题 四足动物致人损害的处理[31]参见［古罗马］优士丁尼《：法学阶梯》（第二版），徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第7～9页。

如何解释私犯之债的独立于第四编？

解释一，此举乃为了维护无体物概念涵盖范围的严密性，因为严格说来，只有约定之债才属于无体物的范围，而私犯之债并非缔结的，盖尤斯原先把它与合同之债放在一编本来就不妥，优士丁尼为了追求理论的纯粹性把它安排进主要讲诉讼法的第四编。[32]参见方新军《：权利客体论——历史和逻辑的双重视角》，中国政法大学出版社2012年版，第37页。

解释二：契约是合法行为，不涉及对义务人的惩罚。私犯之债所针对的是不法行为,其内容具有惩罚性。不法行为更容易招致诉讼，所以对私犯之债的规定主要围绕着诉讼展开。优士丁尼干脆将私犯之债移入诉讼编。[33]宋旭明《：论罗马法上的债与诉之关系》，载《求索》2009年第10期。

笔者认为：从优士丁尼《法学阶梯》第三编的上列内容来看，所谓的债法总则，主要是合同法总则，对于私犯之债只有不完全的涵盖力，故盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》都只在列举债的发生根据时提到私犯之债,在展开债法的论述时则把私犯之债放在债的体系之外，优士丁尼做得更明显。[34]王莹莹也得出了同样的观察。参见王莹莹《：拉丁法族的“合同外责任”对我国侵权立法的启示》，载《东岳论丛》2009年第4期。两部《法学阶梯》用默示的方式清算了依据亚里士多德的“交往”概念打造的债的概念的过度抽象。

三、现代民法典对债法总则是否包摄侵权之债的不同处理

（一）债法总则不管辖侵权之债模式

罗马人面临过的契约之债和私犯之债是否有足够的同质性问题现代人也绕不开，不同国家的立法者对此做了不同的处理。首先有追随优士丁尼《法学阶梯》的处理。这方面的立法例有《法国民法典》和旧《阿根廷民法典》，容分述之。

1804年《法国民法典》在其第三卷“取得财产的各种方式”中规定债法。该卷以第三编开头，编名为“契约或约定之债（Obligation）的一般规定”，下分6章。第一章：编首规定，规定了合同的定义等问题；第二章：契约有效成立的要件；第三章：债的效果；第四章：债的种类；第五章：债的消灭；第六章：债的证明与清偿证据。这些为通常的债法总则的内容，它们仅适用于契约之债。该卷的第四编是“非因约定而发生的债（Engagements）”。第一章：准契约；第二章：侵权行为与准侵权行为。[35]参见罗结珍译《：法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第1～3页。显然，第四编游离于第三编规定的债法总则，两编用来表示“债”的术语都不一样，这证明了立法者深刻地意识到两者的异质性。从体系上看，该总则仅仅是合同法的总则。不能说侵权之债完全不适用债法总则的规定，例如，如果侵权人偿付了受害人，也可要求收据作为清偿证据，这样的适用属于偶然适用，换言之，《法国民法典》把侵权之债跟债法总则脱钩，就排除了后者全部适用于前者的可能。[36]对于《法国民法典》的这样的不统一的债法，德国学者扎恰利尔（K.S.Zachariae）这样观察“：法典中没有一章对产生于如此不同的原因的各种债作出一般规定，而在规定债的效果和原因时，它只是涉及了仅仅作为债的产生依据之一的合同的效果和原因”。参见徐涤宇译注《：最新阿根廷共和国民法典》，法律出版社2007年版，第117页注释一。

旧《阿根廷民法典》（1871年颁布）在其第2卷中规定债法。其第一篇的第一部分是“债的一般规定”，第二部分是“债的消灭”。第三篇是产生于合同的债。侵权之债何在？它处在第二篇“导致权利和义务之取得、变更、移转或消灭的事实和行为”中。该篇分为9题。第一题：事实；第二题：法律行为；第三题：公文书；第四题：公证书；第五题：私文书；第六题：法律行为的无效；第七题，无效行为或可撤销行为的确认；第八题：不适法行为（包括侵权行为和非侵权行为）；第九题：产生于非侵权行为的不适法行为的债。[37]参见徐涤宇译注《：最新阿根廷共和国民法典》，法律出版社2007年版，第II-IV页。显然可见，在这部民法典中，侵权行为（作为“不适法行为”的下位概念）之债也游离于债法的体系，更多被看成导致权利和义务之取得的事实。

（二）以债法总则整合全部债法模式

1855年的《智利民法典》的起草者没有看出优士丁尼《法学阶梯》留给私犯之债的遁门，老实地相信私犯之债也受债的一般规则的支配，遂脱离了罗马法开创的让侵权之债游离于债法总则的传统。它用第四编“债的通则和各类合同”规定债法。首先花21题的篇幅规定了债法总论的各种问题。然后规定婚姻财产协议、买卖等典型合同。到了第34题，规定准合同；第35题规定侵权行为和准侵权行为，以后的题用于规定债的各种担保、和解、优先权和时效。[38]参见徐涤宇译《：智利共和国民法典》，北京大学出版社2014年版，第3～4页。如此安排，侵权之债没有游离，但第四编的标题是“债的通则和各类合同”，侵权行为和准侵权行为的存在与这个标题冲突，无论如何它们都不是合同。这样的冲突又一次见证了债法总则与侵权行为之债的异质性。

1897年的《德国民法典》与《智利民法典》类似，其第二编“债务关系法”力图实现各种发生根据的债的整合。首先花7章规定了债法总则的内容，其中最庞大的部分是第三章（章名“因合同而发生的债务关系”）关于合同法总则的规定。第八章规定“各种债务关系”，以买卖（含互易）合同开头。在规定委任合同的第12节之后以第13节规定了无因管理，以示委任与无因管理的关联。最后于第26节和第27节分别规定不当得利和侵权行为。[39]参见陈卫佐译《：德国民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第3～6页。这一次，侵权之债没有游离于债法总则的管辖范围之外。但这是反对债法总则论者失败的结果。制定《德国民法典》的这一部分时，经过了争论，有人主张不设债法总则，将合同法作为债的典范，最后赞成派获胜。[40]参见谢鸿飞《：19世纪德国债法总则的缘起:理论内核与体系建构》，载《经贸法律评论》2018年第1期。看来，即使在德国，就债法总则的合理性，从未取得过一致意见。

《日本民法典》追随德国模式，用第三编规定全部的债法。第一章是总则；第二章：契约；第三章：无因管理；第四章：不当得利；第五章：侵权行为。[41]参见曹为、王书江译《：日本民法》，法律出版社1986年版，第3～5页。包括侵权行为在内的4种债的发生根据一字排开，接受债法总则的管辖。

受《德国民法典》和《日本民法典》影响的“民国民法典”以其第二编规定债法，分为“通则”与“各种之债”两章。“通则”的第一节是“债之发生”，罗列契约、代理权之授予、无因管理、不当得利、侵权行为5大发生根据。第二章规定各种典型合同。[42]参见陶百川编《：最新六法全书》，三民书局1981年版，第5～6页。“民国民法典”的特点在于债法分则只规定合同，侵权行为等非合同之债被规定在债法总则中，当然受此等总则管辖。“民国民法典”对基于不同发生依据的债的整合处理构成1949年后的中国民法典制定者要考虑的出发点之一（另一出发点是《苏俄民法典》），他们于1957年2月5日完成的《债篇通则第三次草稿》表明他们可能参考了“民国民法典”，后来他们在是否设立债法总则问题上背离了这一参考对象。

（三）取消债法总则模式

《奥地利普通民法典》在其第二编“财产法”的第二分编“对人的财产权”中规定债法。首先规定（第17章）“合同和法律行为的一般规则”，这相当于合同法总则。然后每章规定一种典型合同，无因管理（第1035条及以下条）和不当得利（第1042-1043条）在委托合同之后得到规定。最后一章（第30章）规定“损害赔偿法”。[43]参见周友军、杨垠红译《：奥地利普通民法典》，清华大学出版社2013年版，第19～20页。在这一结构中，合同法与侵权法尽管都规定在一个分编中，但两者之上无总则性的规定。债法总则的内容被包含在第三编“人法和财产法的共同规定”中，债的担保被涵盖在“权利义务的强化”名头下；债的更新、债权让与、债务承担被涵盖在“权利义务的变更”名头下，债的履行、债的抵消、债的抛弃、债的混同、非债清偿（第1431条及以下）被涵盖在“权利和义务的消灭”名头下。[44]同注[43]，第5页。第三编被认为是《奥地利普通民法典》的“倒总则”，即规定在后面的总则。[45]关于对“倒总则”现象的说明，参见徐国栋《：世界民法典编纂研究》，清华大学出版社2019年版，第241页，第363页。所以，如上列举的债法总则规定的适用范围不以债法为限。总之，《奥地利普通民法典》成功地拆解了传统的债法，将其内容规定在不同的编中，不设严格意义上的债法总则。把“聚为一团火”的大债法改为“散作满天星”，对德国20世纪30年代的《人民法典》对传统债法内容的处理有影响。

为何如此？从逻辑上看，债法总则的设立以物权和债权的严格区分为基础，《奥地利普通民法典》未做出这样的区分，它采用兼摄有体物和无体物的物的概念，债权被命名为“对人的财产权”，可以理解为“对债权的所有权”，由此削弱了债之关系的意义。[46]参见［奥］赫尔穆特·考茨欧《：物、所有权与对人权〈：奥地利普通民法典〉中被忽视的法教义学宝藏——对未来法典编纂所提的值得深思的建议》，冯洁语译，载《南京大学法学评论》（2018年春季卷），第117页、第121页、第125页。所以，它被遮蔽为物法关系中。

无独有偶，1867年的《葡萄牙民法典》也取消了债法总则，它采用如下的结构：

第一编：民事能力；

第二编：权利的取得；

第一分编：原权和独立以自己的行为或意思通过他人的合作取得的权利；

第二分编：通过自己和他人的共同行为和意思取得的权利；

第三分编：仅仅通过他人的行为取得的权利以及通过法律规定取得的权利；

第三编：所有权；

第四编：对权利的侵犯及其填补；

第一分编：民事责任；

第二分编：权利的证明和恢复。[47]Ver Codigo Civil Portugues,Coimbra,1934,pag.711ss.

在这一结构中，传统的债法被打散。法典的第二编第二分编规定的是合同法，其第一题是“合同与债的一般”。“债的一般”令人怀疑它是债法总则，实际上规定的全部是合同法规则。侵权责任与违约责任等民事责任处在第四编，两种责任被统称为民事责任，构成民法典编纂史上第一个规定民事责任的立法例。侵权行为违反的是法律，侵犯的是公益，违约行为违反的是合同条款，侵犯的主要是私益，两种行为的责任长期以来都无整合。在这方面最早做出努力的是普芬道夫，他以对“毋害他人”的义务的违反来统合两种责任，认为侵权行为违反了绝对的义务，违约行为违反了相对的义务。[48]参见［德］萨缪尔·普芬道夫《：人和公民的义务》，张淑芳译，陕西出版集团·陕西人民出版社2009年版，第30页。但他没有以民事责任的术语概括两种违反义务行为。老《葡萄牙民法典》的作者赛阿布拉（Antonio Luis de Seabra）代他完成了这一工作，这是一个了不起的贡献。理由一，这是一个对合同之债和侵权之债的共性的另一次超级概括，这次概括的依据不是“正义的不同表现”，而是“违反义务的不同表现”。按这个依据构造债法总则，侵权之债不必游离在外，因为它的属性被体现在这个总则中。理由二，完成时间早。因为学说上提出统一两种民事责任的学者出现较晚，法国学者勒费布弗勒（A.-F.Lefebvre）于1886年发表论文《论侵权责任与合同责任》（De la responsabilité, délictuelle,contractuelle），主张合同责任也是侵权责任，因为遵守合同的义务是法律规定的，违反合同即违法。[49]Véase Arturo Anzorena,Doctrina,En Rivista de Jurisprudencia Argentina,Vol.53,1936,pag.22.接下来，格兰德穆兰（Jean Grandmoulin）于1892年以其博士论文《侵权性质的责任与违反合同义务的责任的统一》（De l'unité de la responsabilité ou nature délictuelle de la responsabilité pour violation des obligations contractuelles）证明两种责任的基础都是过错，它是对既定义务的违反，违反者需要做出赔偿，这是两种责任的基础。至此，Grandmoulin似乎是翻新了普芬道夫的观点。

然而，1964年的新《葡萄牙民法典》未采用两种责任统一论，[50]可能因为后人认为“民事责任”章的一些具体规定（第2361条、第2403条）失误。参见Mario Julio de Almeida Costa《：葡萄牙法律史》，唐晓晴译，澳门大学法学院2004年版，第319页。它设立了债编以及债法总则，并保留了民事责任的用语，把它作为债的发生根据之一。[51]Ver Codigo Civil Português (Actualizado até à Lei 59/99, de 30/06), pag.809-810.不过这里的民事责任不包括违约责任。理由似乎是所有的超级概括都以以偏概全为基础，被概括对象的共性不能说一点都没有，但过于稀少，所以，理论上的概括难得有实际操作的紧跟。而且，从可能的文义来看，尽管民事责任的术语本来仅指违约责任和侵权责任，它可以涵盖所有违反民法义务的责任，包括违反亲属法和继承法引起的责任。在这个意义上，新《葡萄牙民法典》和一些其他民法典把民事责任作为一个债法术语使用，在逻辑上就有大词小用的问题。正是基于大词大用的考虑，《民法通则》才把民事责任独立成章，将之作为所有的民事权利的保障手段，这样的安排，在逻辑上更加严谨。

顺便指出，新《葡萄牙民法典》的上述安排全部体现在《澳门民法典》中。[52]参见赵秉志总编《：澳门民法典》，中国人民大学出版社1999年版，第128～135页。

旧《葡萄牙民法典》首用的民事责任术语为2004年的《阿根廷国民民商法典》承袭。它首先规定债法总则，然后是合同法总则，接下来规定各种典型合同。然后是其他债的发生根据。第一是民事责任，仅用该术语指称传统的侵权责任；第二是无因管理；第三是有益花费（Empleo útil）；[53]关于有益花费的含义，参见徐国栋《：世界民法典编纂研究》，清华大学出版社2019年版，第386页。第四是不当得利；第五是单方意思表示；第六是有价证券。[54]Véase Código Civil y Comercial,En Boletin Oficial de la Republica Argentina,Año CXXII,Numero 32.985.2014,pag.33-55.在这一法典中，用民事责任的术语取代侵权责任，反映了时代潮流，与1981年7月31日的《中华人民共和国民法草案》（第三稿）以及尔后的“第四稿”的做法一致，值得称赞。但把民事责任置于债的标题下存在逻辑问题，因为应该是不履行债导致民事责任，而不是民事责任导致债。而且，民事责任是一个宏大的范畴，不仅包括侵权责任和违约责任，而且包括违反其他民事义务的责任，把民事责任塞进债法中，犹如把一头大象关入一间小屋中，存在严重的大词小用问题。在这方面，倒是《民法通则》把民事责任脱离债法独立成章的处理妥当。

（四）小结

由此可见，在债法总则的涵盖范围上，现代民法典分为三派。第一派排除侵权之债承受债法总则管辖，第二派不做这样的排除，第三派完全不设债法总则，将其内容零散安排。而且存在把侵权之债改称民事责任的做法，甚至还有用民事责任概括侵权责任和违约责任的做法。富有意味的是，属于第一派的国家由于承认合同之债与侵权之债的异质性，其债法总则基本上就是合同法总则，在历史的发展过程中，没有废除债法总则的举措。相反，属于第二派的一些国家，采取了废除债法总则的举措。有的废除成功，例如我国；有的废除尝试有之，但结果“流产”，例如德国和日本。

四、晚近立法者对采用债法总则的老牌民法典的反思

（一）对《德国民法典》的反思

如前所述，《德国民法典》在争议中采用了债法总则。在它生效后30多年后，这一选择就遭到了反思。1933年，纳粹上台，组织起草《人民法典》[55]关于这一法典草案的详细情况，参见徐国栋《：德国〈人民法典〉的体系及其背后民法思想的去潘得克吞化》,载《河南财经政法大学学报》2020年第1期。试图取代《德国民法典》，得出的1941年5月草案的体系是：人民同志、家庭、继承、合同与责任、所有权、结社权六编。[56]Vgl.Robin Repnow，Das Projekt eines NS-Volksgesetzbuchs und das ZGB der DDR - Ein Vergleich，Im Studentische Zeitschirift für Rechtswissenschaft Heidelberg,2013/2,S.42.其中的“合同与责任”相当于传统债法，分为三章。第一章：合同与担责；第二章：责任。下分为8节。第一节：义务之违反；第二节：履行障碍；第三节：关于履行债务关系的特别规定；第四节：侵权行为；第五节：危险责任；第六节：损害赔偿；第七节：不当得利；第八节：不当管理他人事务；[57]分为两种情况。其一，某人违反本人的意志和利益进行管理；其二，某人把他人的事务当作自己的事务来管理。在这两种情形，管理人都要对本人承担责任。Vgl.Werner Schubert,Werner Schimid,Jürgen Regge(Hrsg) ,Akademie für Deutsches Recht 1933-1945 Protokolle der Ausschüsse，Walter de Gruyter & Co.Berlin· New York ,1988,S.151-152.第三章：典型合同。[58]Vgl.Werner Schubert,Werner Schimid,Jürgen Regge(Hrsg) ,Akademie für Deutsches Recht 1933-1945 Protokolle der Ausschüsse，Walter de Gruyter & Co.Berlin· New York ,1988,S.VIII-X.显然可见，“合同”章与“责任”章之上没有所谓的债法总则。第二章把违约责任、侵权责任、不当得利责任等规定在一起，相当于“民事责任”章。合同、侵权行为、亦或不当得利，已不被认为是债的发生根据，而被认为是责任的发生根据。这样的处理与旧《葡萄牙民法典》颇为类似。

大批当时的德国法学精英参与了《人民法典》的起草工作，尽管它由于纳粹德国的军事失败没有成为法律，它也体现了当时德国债法思想的进步：即抛弃债法总则，拆散大债法。这一思想尽管在当时的西德“流产”，二战后该国重新启用《德国民法典》，但被1975年的《东德民法典》吸收。[59]同注[56]，S.51。它分为7编。第一编：社会主义民法的基本原则；第二编：社会主义财产和个人财产；第三编：有关物质和文化生活的契约；第四编：为居住和休养目的使用建筑物；第五编：保护生命、健康和财产免受损害；第六编：继承法；第七编：关于特殊的民事法律关系的专门规定。[60]参见费宗祎译《：德意志民主共和国民法典》，法律出版社1982年版，第1～4页。其中，第三编是合同法，第五编是法定之债法，包括侵权法和不当得利法，两者之上无所谓的债法总则。第七编包纳过去的债的一般规定和债的担保制度。这样的安排又与《奥地利普通民法典》类似。

（二）对《日本民法典》的反思

1898年的《日本民法典》包含债法总则的情况，已见上述。这样的债法总则维持了100多年。2009年，日本开始修订其民法典中的债法，要否保留债法总则，成为一个问题。平井宜雄、北川善太郎、川井健等学者认为，债法总则主要是合同法总则，民法典若同时规定债法总则和合同总则，两者的内容大量重复，不妥。[61]参见［日］矢泽久纯《：民法典是否有必要规定债法总则——以〈日本民法典〉的大修改和在中国的争议为线索》，载《现代法治研究》2019年第4期。基此，参与修典的大村敦志教授出具了题为《关于与民法修改相关的总论问题的意见——以民法典的编制问题为中心》的意见书，主张债权编不设总则，建议将合同分则独立成编。[62]同注[61]。具体而言，第三编要如此重构。第一章：债权与合同总则；第二章：各类合同；第三章：法定债权关系。[63]参见吕双全《：日本债法修改介绍与分析——兼论对我国〈民法典〉制定的启示》，载《上海政法学院学报》2017年第5期。如此，债法总则恢复基本上就是合同法总则的原形。另外实现了法定之债（包括侵权行为、无因管理、不当得利）的独立成章。可惜，这样的建议在2013年5月28日举行的日本“法制审议会民法（债权关系）部会”第72次会议上遭到律师界的反对，他们主张维持现状，以免法律变动造成震荡，最终决定维持债法总则。[64]同注[61]。所以，债法总则尽管在日本仍然维持，但其合理性已遭到拷打。

顺便指出，债法总则与合同法总则的内容大量重复也是我国学者主张废除债法总则的理由。[65]同注⑰，第357～358页。

五、2002年债法总则为何复现

前文已述，在从20世纪60年代债法总则在我国立法机关的民法典草案消失近20年后，在2002年的民法典草案中出现了债法总则，如何解释这种复现？

笔者认为，原因在于21世纪初的我国民法学找到了新的灵感来源。首先是台湾地区法律书籍的大量翻印、流播。其中有史尚宽的“民法全书”，史先生把潘得克吞体系的五大块每块写一两本，债法太大，写两本，其中有债法总论。[66]史尚宽《：债法总论》，荣泰印书馆1978年版。后来参与民法典起草的我国青年学者深受其影响。其次，当时与我国法学交流较多的大陆法系国家如德国、日本，都是有债法总则的。在这股潮流的裹挟下，2002年民法典草案以之为基础的三大私家民法典草案，[67]即王利明团队的草案、梁慧星团队的草案和徐国栋团队的《绿色民法典草案》。都有债法总则（也有叫债权总则的）。不过，王利明团队的草案把合同编（第七编）与侵权责任编（第八编）与债法总则编（第六编）并列，[68]参见王利明《：中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第4～6页。已分解了传统债法并掏空了债法总则的基础。梁慧星团队的草案亦如此。[69]参见梁慧星主编《：中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第2～4页。合同编与侵权责任编的独立成编，还是有20世纪80年代的两个民法典草案的痕迹。

王利明教授这样证成债法总则的存在理由：1.合同法总则主要反映的是交易规则，不能以之取代债法总则。2.合同法和侵权责任法有公因式可提，由此，债法总则之设可使民法典节约条文。从操作来看，要把债法总则独立成编，摆在合同法和侵权责任法的前面。[70]参见王利明《：民法典体系研究》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第608～616页。3.设立债法总则是多数国家民法典的通则。4.侵权责任法独立于债法成编的理由不充分，因为这一法的分支承受债法总则的管辖。[71]同注[70]，第607页。但王利明的如此论证并未说服我国立法机关。当时的全国人大法工委民法室主任王胜明认为：“如果搞债法总则，最大的问题是债法总则的内容有相当部分和《合同法》的一般规定重复。”[72]参见王胜明《：法治国家的必由之路——编纂〈中华人民共和国民法（草案）〉的几个问题》，载《政法论坛》2003年第1期。所以他反对债法总则独立成编。所以，学界根据立法机关的态度自我调整。王利明教授转而主张在不设立独立的债法总则编的条件下，在合同编里设置相同于传统债法总则的规定，使合同总则起“准债法总则”的作用。[73]参见王利明《：民法分则合同编立法研究》，载《中国法学》2017年第2期。同时，在合同编设置“准合同”一节，用来规定无因管理、不当得利和悬赏广告等。[74]同注[73]。2020年的《民法典》体现了王利明教授的这些主张。

只有柳经纬教授批驳了债法总则与合同法总则重复论：债法总则只是为各种债提供一套备用的规范体系，我们不宜苛求债法总则的所有规范对各种债都完全适用，即便是合同之债，债法总则的许多规范也不是完全适用的，以债法总则对合同以外的债不完全适用为由而否定其实际效用和存在价值，理由是不能成立的,态度也是不可取的。[75]参见柳经纬《：关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，载《河南政法干部管理学院学报》2007年第5期。此论等于说债法总则是摆看的，尽管长期无用，也得留着，因为说不定什么时候有用。

六、作为债法崩解结果的民事责任章、侵权责任编和人格权编

前文已述，无论中外，都有立法者试图以民事责任统合违约责任和侵权责任。国外的立法例有旧《葡萄牙民法典》，国内的立法例有《民法通则》。从法理学的角度看，从侵权之债到民事责任，含义如下。

其一，恶化了债务人（即侵权人）的地位，在过去，他的侵权行为只导致债，其相对人（即受害人）因此享有诉权。若他行使此权并成功，则债成立。若债务人不履行此债，再产生责任。责任是对债的担保，由国家强制执行。在这一框架下，债务人可在债的庇护下得到喘息。背后的原因是国家公权力不强。这样的温柔的债的实施效果如何？意大利学者P.G.蒙纳特里做了很好的描述：假定我拥有一个从祖父继承的小农场，富裕的邻居惦记着它，带领其奴隶闯入并赶走我的家人。根据罗马法，邻人实施了私犯。要想起诉此等邻人，我方承担传唤义务，为此，我方应拘禁此等邻人于地牢直到听讼日。如果做不到此点，审判则无法启动。为了做到，我们只好成为势力人物的门客，他们担任我们的恩主。此等恩主会派奴隶抓来邻人，如此才得以启动诉讼。假如法官判决财产返还，按照罗马法，法庭不能下达恢复原状令，只能判令被告赔偿损失。赔偿损失的执行，端赖自力救济。于是，我方要借助于恩主夺取被告的财产并拍卖之，所得价款，用来赔偿我方农场的损失后，有余的，退还被告。[76]参见［意］蒙纳特里《：黑色盖尤斯：寻求西方法律传统之多重文化渊源》，周静译，载《清华法治论衡》（第26辑），第344页。这就是罗马式的私犯之债的实现过程，基本上是自力救济。自力不逮的，求助于豪强救济。国家的救济只是一张空头支票。所以，蒙纳特里说：有谁会艳羡此种令人费解且得来不易的正义？正因为这样，把私法之债改造为责任，成了法学家的心愿。在笔者的阅读范围内，旧《葡萄牙民法典》第一个实现了这一心愿。由此，债务人的担责过程少了“债”的中介环节，直接进入由国家保障实现的责任环节，故恶化了其地位，但改善了债权人的地位。这是国家公权力得到强化的结果。

如前所述，旧《葡萄牙民法典》开辟的路线尽管在其本国被放弃，但在国外得到张扬。1999年8月4日至7日，在秘鲁的阿雷基巴（Arequipa）举行了第二届国际民法大会。在此会上，阿根廷、玻利维亚、秘鲁和波多黎各的民法典改革委员会联合制定了《阿雷基巴纲领》，宣布，无论是制定新民法典还是修订已有民法典的签字国，都要遵守一些基本原则，其中的第六项原则就是“建立相当于民事责任的制度”。[77]Véase Atilio Anibal Alterini, El Proyecto de Codigo Civil de 1998: Perspectiva y Prospectiva, En la Revista FACA,Noviembre de 1999, pp.32ss.如前所述，2004年的《阿根廷国民民商法典》通过设立民事责任制度兑现了自己的承诺。2020年3月5日颁布的新《波多黎各民法典》亦如此。它以“民事责任”描述不履行债的后果，把侵权责任叫做非合同民事责任。但不把民事责任作为债的发生根据，仍然以不法行为（Actos ilicitos）作为这样的根据（第1063条）。[78]Véase Código Civil de Puerto Rico，Ley Núm.55-2020，1 de Junio de 2020，pag.236.

具有讽刺意味的是，参加了阿雷基巴会议的秘鲁未在其民法典中体现民事责任，[79]在徐涤宇译的《秘鲁共和国新民法典》（北京大学出版社2017年版）中，找不到关于民事责任的规定。秘鲁立法者以“非契约责任”的术语取代“不法行为”的术语。而未参加阿雷基巴会议的魁北克却在其民法典债的发生根据之一的意义上规定了民事责任。[80]参见孙建江等译《：魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第4页。巴西亦如是，在其新民法典中把民事责任作为债的发生根据之一。[81]参见齐云译《：巴西新民法典》，中国法制出版社2009年版，第8页。

其二，整合了侵权责任和违约责任，因为民事责任的术语涵盖两者。确实，两者间有一些公因式可提，例如作为担责依据的故意和过失，作为免责事由的意外事件和不可抗力，等等，所以，民事责任制度的确立是提取合同法和侵权法公因式的结果，它意味着立法者放弃了从正义的不同类型来理解两者关系的视角。

既然如此，在民法典中，民事责任的结构单元与侵权责任的结构单元不能并立。然而，在我国《民法典》中，既在总则编中有民事责任章，又在分则部分有侵权责任编，这样的并列在逻辑上不顺，可看作“通则”变“总则”的结果。所谓，“通则”，是打通总则和分则的立法文件。《民法通则》颁布后，制定了《合同法》和《侵权责任法》，所以，《民法通则》中民事责任章中的违约责任和侵权责任内容被移转到《合同法》和《侵权责任法》中，只保留了关于民事责任的一般规定。人格侵权的调整，长期以来是侵权责任法的任务。《民法典》把人格权单独设编，等于是又从传统的大债法中挖出一个板块，进一步瓦解了它。我国《民法典》像《奥地利普通民法典》一样，也把本来“聚是一团火”的大债法“散作了满天星”。

七、结论

从历史来看，我国立法机关在20世纪60年代开始就取消了债法总则，这首先是中苏关系破裂的结果，其次是民法本土化的结果。这种本土化一方面要去除外来语性质的债概念，另一方面要去除以正义的概念统摄极端差异的各种债的发生根据的希腊思维，按照权利—义务—责任的更易懂的思维结构来重组传统的债法，所以，20世纪80年代的中国民法典草案在取消债法总则的同时新设了民事责任的结构单元，力图用它实现违约责任和侵权责任的整合，以及对所有的民事违法行为的法律后果的整合。这样的新设暗合一些老牌大陆法系国家的做法，代表了我国老一辈民法学家对民法理论进步的贡献。但进入新千年之后，我国大陆地区受台湾地区以及德、日的民法理论影响，在民法典草案中恢复了债法总则的设置。但是，《民法通则》设立了民事责任的结构单元，官方的和私家的多数民法典草案都设立了侵权责任编，这两个结构单元的设立掏虚了传统的大债法，让剩下的债法内容难以形成总则。最终我国《民法典》未采用债法总则，把传统的大债法分解为合同、人格权、侵权责任三编，并在总则编中保留了“民事责任”的债法总则因素。这样的安排，整体上讲值得称赞。从方法论的角度看，是从宏观理论到中观理论的退却。[82]参见徐国栋《：我国民法总则制定中的四个问题》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第2期。此等退却的原因是盖尤斯对宏观理论的过度热衷。他创设了用以统摄所有人法以外民法内容的无体物概念，以及基于正义概念的大债法制度，这两个建构前者被绝大多数国家放弃，[83]参见徐国栋《：罗马私法要论——文本与分析》，科学出版社2007年版，第120页。后者包括我国在内的越来越多的国家放弃，即使在未决定放弃的国家，一些已对其合理性展开反思。从归谬的角度看，以正义的不同表现立论，完全可以把民法和刑法也统一起来，因为民法整体上可理解为分配的正义的表现，刑法可理解为惩罚的正义的体现。尽管可以找到支点，但无人对熔民法和刑法于一炉感兴趣。

从民法思想史的角度看，如果说，债是对合同和侵权行为这两类性质迥异的人类行为的一种超级概括，民事责任是对同样客体的从另一角度出发的超级概括。它从出现于老《葡萄牙民法典》以后，各国立法者赋予它不同的含义。其最大含义是违反所有民事义务的法律后果，由《民法通则》赋予。其次大含义是违反债（合同之债和侵权之债）法上义务的法律后果，由旧《葡萄牙民法典》、《人民法典》（未使用面试责任的术语）、新《波多黎各民法典》赋予。其最小含义是用来替代侵权行为术语的债的发生根据之一，由新《葡萄牙民法典》《澳门民法典》《阿根廷国民民商法典》《魁北克民法典》《巴西新民法典》赋予。为何有如此大的差异？这里有合理性与可行性的矛盾问题。从合理性的角度看，最大含义最好，但把它贯彻到底，等于要重构整个的民法，把合同法和侵权责任法乃至所有的私法分支一分为二。一部分用来确立权利和义务，另一部分用来确立责任，把责任部分统归到民事责任编，这是一个不可能的任务。次大含义的选项比较可行，但在逻辑上存在如前所述的大词小用问题。最小含义的选项震动最小，但给人徒换名义的感觉。尽管如此，毕竟以责任取代债强化了受害人的地位。由于民法是历史悠久的经验学科，用新时期的结构理论对古老的躯体开刀，常常不可行，最后造就新旧的妥协。此等妥协在我国的体现就是民事责任的结构单元存在于《民法典》的总则编中。它是《民法通则》中的民事责任章的残留，本来想取代侵权责任编的，结果现在不得不与该编并列，并与合同编的违约责任部分并列。由于这样的并立，可以规定的内容不多，于是不得不把按份责任、连带责任等拉来规定，造成制裁与担保的不分，遭到学者的诟病。[84]参见刘丹丹《：张谷教授主讲“对民事责任单独成章的质疑”讲座》，载浙江师范大学研究生院、研工部网站，http://yjsb.zjnu.edu.cn/2017/0521 /c4755a177163/page.psp。