简论刑法的扩张解释

马 帅 祁勃霖

（1.辽宁师范大学，辽宁大连 116029；2.中央民族大学，北京市海淀区 100081）

一、扩张解释概述

（一）扩张解释的界定

扩张解释是依据刑法的基本精神，结合现实情况将刑法相关条文的内涵与外延进行扩大范围解释的一种理论。在刑法学界，对扩张解释有几种不同看法。首先是字面扩张说，即在立法意图与社会现实情况结合的基础上，对刑法条文进行字面含义的扩大，扩大到比字面含义更广泛的范围[1]。其次是文意扩展说，即法律规定的文义过于狭窄，为了更好体现立法者的意图，并更好地适用法律而进行的扩大性解释[2]。最后是技巧性扩展说，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义狭窄，为了更好地体现立法者意图，运用解释技巧对法律条文进行灵活性解释[3]。

不难看出，这三种解释大同小异，都包含着一个核心内容，即法律解释超出了法条的字面含义。由此，扩张解释概念中的核心问题在于如何理解字面含义，它是否被看作授予了扩张解释完全的自由裁量权。笔者认为，这里的字面解释应该理解为刑法条文日常的、一般的字面含义，而不是该条文所包含词语的全部含义，即允许扩张解释超出文义解释的范围，但不允许突破文义本身的覆盖范围。虽然扩张解释不限制于刑法词语通常的字面含义，但仍然需要在字面含义能够涵盖的范围内进行解释。比如孕妇的死刑适用，我国《刑法》第49 条规定，“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。若某案中犯罪嫌疑人为孕妇，而在被羁押期间自然流产，审判时已不怀孕，也应当按照孕妇来处理。这里就是对怀孕的妇女这个概念进行了扩张解释。

（二）扩张解释的原则

进行扩张解释时并非拥有绝对自由的裁量权，扩张解释仍然受到法律条文文义的制约。同时，作为刑法解释方法的一种，扩张解释也不可避免地像其他解释方法一样受到刑法解释原则的制约和指导，因而受下述原则制约。

1.合法性原则。扩张解释作为法律解释的一种，其适用必然要符合法律的规定和法律基本精神，整个解释过程进行时不能违反法定权限和法定程序，解释结果必须符合法律原则。合法性原则是扩张解释原则中最基础的。即“法律原则体现了法律的基本精神，遵守法律原则，就要捍卫法律精神”[4]，如果脱离了法律精神，扩张解释就容易成为法官个人意志凌驾于公共意志之上的工具，其结果是法律解释必将丧失意义。

2.合理性原则。合理性原则指扩张解释必须与社会正义和社会现实相协调。扩张解释赋予了法院一定的自由裁量权，其目的是维护社会秩序和公平正义，因此，在进行扩张解释时要符合情理，以公序良俗作为社会秩序的重要因素，追求良好的法律效果与社会效益。

3.法制统一原则。法制统一原则指扩张解释的内容既要前后一致，内部逻辑清晰，又要与其他刑法规定和刑法解释协调一致，形成单元上的统一和体系上的完整。这是维护刑法体系完整统一的内在要求。

二、扩张解释与类推解释的比较

（一）刑法中的类推解释

1.类推解释的概念与适用。一般而言，“类推解释指对于法律没有明文规定的事项，从法律条文中选取相似的进行解释的办法”[5]。这种解释本身是一种超越刑法条文可能含义的解释。正因超出条文含义，所以仅在某事项无法律明文规定，且有相关法律条文规定的事项和该事项具有相似性时才可适用。我国刑法禁止适用类推解释，因为类推解释超出了特定法条含义所涵盖的内容，违反了法律的明确性，这使得裁量的自由失去了限制。

2.类推适用。类推适用指法律没有规定时，按照刑法分则来定罪量刑。类推解释和类推适用并非可以替换的概念，二者有着本质的区别。类推解释以法律条文作为针对的类推主体，而类推适用的类推主体是具体行为。类推适用在有效惩治犯罪行为方面发挥了一定的积极作用，但容易导致公共权力的膨胀，不符合法律原则，背离了法治精神。因此，我国刑法确立了严格的罪刑法定原则，类推适用被禁止使用。

3.类推解释的历史条件性。类推解释把不符合法律条文一般意义上的文字原意所规定的情形解释为符合条文所规定的情形，或者把超出法律规范的特定情形解释为法律规定的特定情形。如把强奸罪中的“妇女”解释为包括男子、男性。关于类推解释的若干争议与批判同特殊历史情景下的具体情况有不可分割的关系，是特定历史条件下政治思想、理论、概念在法律层面上的体现，类推解释与“以国家为中心的结构理论”“刑法主观价值规范解释理论”关系十分密切。在第二次世界大战之前，德国、日本等秉持的国家主义刑法原则较为盛行。随着第二次世界大战的结束，国家主义衰落，保障人权的意识逐渐兴起，加上刑法客观事实解释理论的盛行，以国家为中心的刑法解释结构逐步式微，类推解释逐渐被刑法学界摒弃。即便如此，大陆法系的国家普遍认为，虽然可以禁止类推解释，但不应禁止有利于被告人的类推解释。

作为法律解释方法而存在的类推解释并不必然违反罪刑法定原则，而是受到特定历史时期的政治思想及相关理论的影响，其本意和其他相关解释方法相似，通过对法律原文的解释，深究法律条文的立法原意，并不是把不符合法律规定的情形强行解释为刑法条文所规定的刑罚。而对于类推解释方法来说，最重要的是有利于被告人的类推解释和法律意义上禁止的类推解释的研究。

（二）扩张解释与类推解释的界限

扩张解释与类推解释同时具有超出法条字面含义的特征，区别是程度和范围不同，因此如何界定超出字面含义的程度和范围成为区别二者最大的难题，问题的答案直接影响着案件的判决。对这一难题，中外很多刑法学者都进行过研究。

1.罪刑法定原则说。罪刑法定是保障人权的重要刑法原则，也是刑法中最基本的原则之一。随着研究的深入，我国一些刑法学者提出将罪刑法定原则作为划分扩大解释与类推解释的界限。罪刑法定原则明确禁止类推解释的适用，不绝对禁止扩大解释的适用。“但这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则。”[6]从该理论出发，扩张解释与类推解释的区别就在于结论是否符合罪刑法定原则，这是二者之间的一条森严的界线。换言之，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上是类推解释[7]。

2.国民预测可能性说。日本刑法学者西原春夫指出：“扩张解释的合理限度之标准，非见诸统治阶级维护统治的需要，更应该考虑国民预测之可能性。”这里的国民预测可能性，就是以大众观点来看，能否预测并认可这一解释的结论。虽然大众的标准与法律文本标准貌似没有关联，但一般意义是，法律是经过国民同意颁布的，是民意的彰显，因而两者实质上是一体两面的问题。通常来说，如果某超出文本字面含义的法律解释从社会大众的角度被判断为符合标准，那么往往也符合法律精神。

3.思维模式说。虽然扩张解释和类推解释有时会得出类似的结论，但二者的思维模式存在着本质上的不同。扩张解释的思维模式是由过程推导结论，在某项法律规范没有明确规定的行为出现后，通过对刑法条文的解释而试图将其纳入刑法规范中，再判断其是否违反法律；类推解释则是在没有相关规定下，为了将某事项强行纳入刑法规范而寻找相关法律规范。换个说法，就是在认定对方行为有危害性的结论下，寻找证据证明结论是正确的。这就明显违背了法律精神。

想要完全区分扩张解释和类推解释是一件极其困难的事，甚至扩张解释内部的合理性确认都是难以完成的。“由于类推解释与扩大解释之间的界限具有相对性，合理的扩大解释与不合理的扩大解释之间的区别也具有模糊性”[8]。但我们依然要对它们进行区分，这是适应现代法制意识发展和建设社会主义法治强国的必经之路。

三、刑法扩张解释的适用、限度及价值

（一）扩张解释的法律适用

在纷繁复杂的司法实践活动中，为了有效保护刑法条文背后的法益，以及有效发挥刑法保护社会秩序的效果，对刑法条文进行精准的解释是准确适用刑法条文规范的基础和前提。刑法解释犹如数理计算，要像数学一样精确，其具体条文解释技巧和限度同样需要精确，因而要严格适用罪刑法定原则，禁止类推解释。基于人权保护原则，可以进行有利于被告人的类推解释，同样也可以进行扩张解释；但对于刑法条文的扩张解释一旦超出适用的涵摄范围，也会违反罪刑法定原则。

1.解释学循环规律视域下的扩张解释。解释学循环要求理解整体要通过理解部分完成，理解部分也要通过理解整体完成。也就是说，一旦选择某一法典的某一条文，需要从整个法典的结构、体系出发进行解释。刑法法律条文之间不是孤芳自赏的，而是具有内在的整体性、逻辑性、同构性，条文与条文之间保持相互协调的关系，所以在进行法律规范扩张解释时，一定需要从既有的法典内部体系出发，不能忽视此条文与彼条文之间的逻辑性，也即条文之间的相互协调，从而达到整体的逻辑自洽。刑法的两阶层犯罪构成体系（客观违法阶层—客观违法阻却事由，主观责任阶层—主观责任阻却事由）所规范的犯罪构成要素、犯罪构成要件就是一种基于定罪规范的确切条文表达，也是对社会生活实践中所发生的各类犯罪行为及相关违法事实进行的高度概括和总结，所以在近似相同或不同的犯罪类型之间很大程度上也会存在一定的交叉或叠加。从整体的法律规范视角来看，条文与条文之间存在交叉地带，这是从立法之初就未能完全实现并有效界定的涵摄范围，所以立法机关、司法机关在对某一条文进行认定的时候，一定要对此款规范深入理解，这样才能使法典具备内在逻辑性自洽，避免与其他法律规范形成冲突。

2.前理解与扩张解释。扩张解释就是从法律条文规范字义本身逐渐向既定事实扩展，所以也就进一步加大了刑法条文与其他法律规定之间的叠加以及交叉碰撞的概率，而前理解就是相对于某种理解之前的理解，是对某具体条文理解之前就已经形成的某种观点、看法或信息。对于法律解释而言，前理解包括对一个国家的法律传统、特定的法律文化背景、日常的法学职业训练、法律语言学习、整个现行法掌握等形成的知识。而一个解释究竟能否为其他人所接受，在一般情况下与该解释是否超出民众自身的前解释有关，也就是说该解释是否超出刑法条文的一般字面理解范畴或是否超越了本国民众的一般预期范围。因此，刑法条文规范本身的文义理解以及民众的合理预期是扩张解释的形式标准。如果一个解释结论能为民众所理解和接受，很大程度上还是因为解释的限度没有超出条文的发散范围，同样也没有超出民众的前理解，进而没有侵犯到国民预测可能性；相反，则表明这一解释结论超出了民众的可能预测范围。只有这样，才能确保法律解释的合理性、妥当性与适用性，反之就会成为类推解释。

（二）扩张解释的限度

关于划定扩张解释的限度，日本的刑法中有形式—实质衡量说、合目的性说、犯罪定型说和文字的可能意义说几种理论[9]。形式—实质衡量说，是通过在法律语言的形式本意与处罚必要性的实质意义之间权衡来划定解释范围；合目的性说，以刑法所要实现的目的为鹄的，并认为扩张解释与类推解释彼此紧密相连、不可分割；犯罪定型说，要求刑法解释的结论不能超越法条预期范围，并且注重犯罪构成要件的规定；文字的可能意义说则认为，扩张解释仅局限于刑法条文语言的可能性范围，而类推解释超越了条文语言的意义界限，因而反对类推解释。

笔者认为，从整体结构上来说，文字的可能意义说对于划定扩张解释的限度更为合理。鉴于特定语言和文字的结构相异、不同文字间的排列组合不同，使得不同词语表述的法律条文有其相应的文义范围，也使不同语句条文之间蕴含着不同的含义。即便是意思相近的词语，在不同的情境中其理解也不尽相同，并伴随着用语是否恰当等表述规范问题。所以对于刑法语句的扩张解释，无论从哪些维度进行，都存在法律条文本身所不能逾越的词义涵摄范围。“认为法律规定犹如一个中心浓厚而愈向边缘愈稀薄的‘框’，规范事项犹如在框的中心，甚为明确，愈趋四周愈为模糊，以致人们分不清框内框外。”[10]由此可见，是否超出文义的解释范围作为扩张解释与类推解释的区分标准，只是一种形式化的标准，在司法实践中很难有效解决现实问题。

（三）扩张解释的价值

1.扩张解释的价值功能。扩张解释的目标在于探究立法原意。而法律解释的作用在于使法律语句的表述更为清晰明了，更好地适应社会生活的变化。对法律进行解释，就是围绕第一个作用展开的，成文法律要求法律语句和法律含义的明确性，但是法律条文的明确性程度是有限的，不能仅仅依靠法律条文和语句来解释法律。时代瞬息万变，历史车轮滚滚向前，社会经济的不断发展也会对法律规范产生重要影响，使之适应时代的发展。法律解释的目的在于探究立法者的本初之意，与法律的制定、补充和完善不同，它不能超越立法原意的“雷池”，只能探究立法的原意，而不是通过解释妄自构建法律，只是发现而绝非发明创造。

2.扩大解释的现实功能。扩大解释从二元结构（静态立法原意—动态立法原意）出发探究立法本意。我们可以从静态与动态两个角度分析扩大解释如何延伸字面意思，进而得出合理结论。“静态立法原意是指立法时所想要表达的意思以及实现的目的。……动态的立法原意是指立法后所能接受的法律用语的含义扩张。”[11]前者强调扩大解释是对法律条文没有详细规定的内容通过解释进行还原，通过赋予法律用语表面不具备的含义使法律更贴合立法的原意；后者强调社会发展会赋予法律条文中的语言以新的含义，这种语言的变化业已成为社会的共识，由此得到了社会公众的广泛认可并加以使用。因此，扩大解释所要解决的并不仅仅是一个问题，从一个层面去解决扩张解释的问题当然是行不通的。通过上述问题研究，我们可以明确，解释的目标是唯一的、关于立法原意的探究。从法律解释的根本意义来说，扩大解释力图论证法律条文的词语与词句的外延，因而某种意义上可以被诠释为一种为实现法律目的而进行的法律行为。

四、扩张解释适用的情形

将信用卡解释为商业银行或者金融机构发行的具有消费、支付、信用、贷款、转账、结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，属于扩张解释；但是如果把手机充值卡、宾馆的门卡也解释为信用卡的话，属于类推解释。

非法出售濒危野生动物，非法出售濒危野生动物制品中的“出售”，应该解释为出卖和以出卖为目的的加工利用行为，属于扩张解释；破坏交通工具罪中的破坏对象——汽车，应当包括大型拖拉机、电车，其中电车应当包括电瓶车和缆车，但是如果把自行车也解释为电车的话，就变成了类推解释。

贩卖毒品罪中的“卖”应当解释为出售、为了出售而购买、居间介绍购买，这三种行为是对“卖”的扩张解释；非法买卖枪支弹药罪、非法买卖制毒物品、非法买卖危险物质罪，其中的“买卖”二字应该解释为买或卖，而非买和卖，可见也是扩张解释。