诉讼法理与非讼法理交错下的共有物分割诉讼

陈磊

（首都经济贸易大学 法学院，北京 100070）

分割共有物案件于中国民事审判实务上一直以来皆具有一定份量，然而对于共有物分割诉讼这一特殊纠纷形态，学说中时常出现扑朔迷离的见解，司法实践亦存在较大分歧。这既归因于裁判分割共有物乃非讼法理与诉讼法理、实体法理与程序法理的交错适用，又缘于分割诉讼实践的复杂性及学术上形成诉讼、形成权理论研究成果的不成熟。

共有物分割诉讼是一个理论性较强的诉讼法问题，涉及到诸多诉讼法重要理论，其兼顾民事实体法与民事程序法，颇有研究价值。日本、中国台湾地区的学者以及实务对分割诉讼问题有着长期、广泛且极具深度的讨论，自20世纪初即有著述开始探讨分割诉讼的基本理论及审理程序，至今已百年余。尽管如此，学者对于分割诉讼的性质及特殊属性仍存在诸多分歧，迄今这一特殊诉讼事件仍然是理论界与实务界的热点话题[1-8]①对于分割之诉的性质学界尚未有定论，台湾地区学者或基于共有物分割的本质、或基于分割判决的效果，认为分割之诉乃形成之诉。学者还从强制执行法的条文中寻求分割之诉为形成之诉的立法依据。持给付之诉的学者则主要从原告起诉的内容展开论述，还有学者在反思传统诉讼类型三分法架构的基础上得出分割诉讼兼有形成之诉与给付之诉性质的结论，日本民诉法学者通说则认为分割诉讼系形式的形成之诉。。相较于中国台湾地区、日本在该问题研究上的繁荣、精细，中国大陆学者的研究则显得有些匮乏，目前尚无针对此一研究的专门著述，一般散见于论著中而缺乏系统性的研究。近年来中国学者开始关注分割诉讼这一特殊性质的诉讼形态[9-15]②有学者基于分割之诉的特殊性，对中国分割诉讼程序设置的完善提出了建设性的观点，指出国内关于分割之诉性质的认识误区以及立法上的粗陋，造成司法实务中“无所适从”的现实困境。亦有学人在借鉴大陆法系形成权、形成诉讼理论的基础上，以实体与程序两个向度分析分割事件的诉讼法问题，进而提出协议分割之诉和裁判分割之诉的诉讼性质。国内学者中对于分割诉讼的研究最为系统化的当属房绍坤，他不仅就分割之诉的法律属性、裁判分割的方法与效力、分割判决的形成效力等基本理论加以分析，同时还就分割之诉审理中的一些特殊问题，诸如当事人起诉的特殊条件、当事人诉讼地位的确定、当事人能否反诉与撤诉、上诉案件的审理、诉讼请求的裁判等程序规则加以探讨。房绍坤关于分割之诉审理程序的论述也是迄今为止国内学者最为全面的。。

对于共有物分割这一问题民法学者论述较多，却尚未引发民诉法学者的强烈关注。对于分割诉讼的本质属性，学理上未形成体系化的研究，尤其是对其诉讼法上的特殊性未能充分把握，对于分割诉讼为何为非讼事件、形式上形成诉讼，学说见解亦分歧颇多，导致共有物分割诉讼理论难以系统化，故有必要从诉讼法的立场切入，对分割之诉的本质进行深入研究。

一、共有物分割诉讼性质在中国的理论与实践争议

（一）中国共有物分割之诉性质的理论困境

对于共有物分割诉讼的性质，中国理论界争论不断，出现了形成诉讼说、给付诉讼说、形成诉讼兼给付诉讼说等，目前学界较为主流的观点形成诉讼说，也存在诸多理论难点而面临不少质疑，尚需突破传统理论的认知瓶颈予以重新定位。

形成诉讼说认为共有人间因就分割方法不能协议而提起分割共有物之诉，请求法院作出裁判分割，法院准予分割的判决具有实体法上形成之效力，使得原来的共有关系变更为各共有人单独所有，故其为形成之诉，乃实体法上形成之诉。“共有物分割诉讼之目的在于直接以判决方式消灭原有法律关系，符合形成之诉的性质，故通说才认为其诉讼标的为共有人的形成权，在原告胜诉时为形成判决。”[10]63

给付诉讼说主张由于共有物分割请求权为债权给付请求权，原告共有人提起分割诉讼后，被告共有人即需履行一定的债之给付义务，故分割诉讼应为给付诉讼。对此，有学者即认为只有给付判决才能产生执行力，倘若将共有物分割诉讼理解为形成诉讼，则原告胜诉判决为形成判决，但由于形成判决事实上并不具有执行力，原告就无法以形成判决作为强制执行的名义。法院就分割诉讼所作成的判决同时发生形成力及执行力，其性质为给付诉讼[5]23。

形成诉讼兼给付诉讼说认为分割判决确定后即产生共有关系消灭、同时判令共有人给付应有部分或者价金的效果，因此，同时具有形成判决和给付判决的性质，在性质上有形成诉讼兼给付诉讼的性质[10]64。这一理解实际上是对于传统诉讼类型三分法的反思①事实上，传统见解对于民事诉讼类型的三分法忽略了一些民事事件的特殊性，有一些民事事件并非单纯仅是给付之诉、给付判决，也不一定是单纯的形成之诉、形成判决，有些同时具备两种功能性质，如本文研究的分割共有物诉讼就是一种特殊性质的诉讼类型。，而将分割诉讼单独列为一种新的诉讼类型。

主流观点认为分割之诉系形成之诉②值得说明的是，学说多数见解对于共有物分割判决的形成效果并未有所争执，争议最大的是：其是否具有给付判决的性质？可否作为执行依据？，共有物分割诉讼的效果为消灭共有关系，分割共有物事件中共有人享有请求分割共有物之权利，若共有物不存在不得分割的限制，法院即应予分割。不过即便是主流观点亦存在着不同程度的理论困境，逻辑上难以自洽。

其一，共有物分割请求权的性质与分割共有物之诉的性质息息相关，不过关于该权利的性质为何，学说素有争论，虽然该权利名称上被称之为“请求权”，但是其性质究竟是请求权抑或是形成权仍无定论。有认为“分割请求权系请求他共有人合意废止共同关系及分割共有物的债权请求权”[16]；也有认为“分割请求权是请求脱离共有关系的物权请求权，非以消灭共有关系为目的”[17]；还有认为分割请求权为形成权，因为共有人一经行使该项分割请求权，就发生他共有人应依一定方法进行协议分割的效果，并非请求他共有人对共有物进行分割[18-19]。因此，对共有物分割请求权性质的模糊认知直接造成了分割诉讼的性质之争。

其二，普通形成之诉均有实体法上的形成要件作为法院裁判的依据，而分割之诉无法从作为实体法规范的物权法中寻求到形成要件，分割方法的裁判也是由法院自由裁量决定，此与一般民事诉讼明显有别。这也是学界否认分割诉讼为普通形成诉讼的核心理由。

其三，若将共有物分割诉讼界定为形成诉讼，那么原告的胜诉判决即为形成判决，然而一般观点认为形成判决理论上不得作为执行依据，既不具有可执行性也毋需执行而不具有执行力。若在判决后，共有人分得的部分被他共有人占有而拒绝交付，或应予金钱补偿的共有人拒绝支付金钱的，共有人如何救济、是否可申请强制执行，即存在理论上的难题。对共有物分割判决效力问题的不同主张亦造成共有物分割诉讼性质厘定的困境。

（二）中国实务中共有物分割诉讼性质的认知偏差

中国理论研究对共有物分割诉讼的性质、诉讼法上的特殊性等问题并未提供足够的学理支撑，也因此导致了实务部门分歧较大，加之实践中该类案件又通常呈现出当事人人数众多、案卷资料繁杂、案件久悬不决等特点，导致实务中出现诸多认知偏差。

阮某某1与阮某某2等共有物分割纠纷上诉案③上海市第一中级人民法院〔2014〕沪一中民二（民）终字第2505号民事判决书。中，一审法院认为该案共有人所享有的为物权请求权，而二审法院审理则认为本案系共同共有房屋分割形成之纠纷，共有物分割系民事主体形成性法定权利的行使，并非买卖或其他交易形式，不以共有人同意转让份额为必要条件，共有人依法享有分割共有财产之形成权。李明波与蒙爱玉等物权确认纠纷上诉案①海南省海口市中级人民法院〔2014〕海中法民三终字第98号民事判决书。中，法院审理认为共有物分割的本质在于终止或者消灭共有关系，性质上属于变更之诉。艾某1与艾某2等共有物分割纠纷上诉案②河南省南阳市中级人民法院〔2014〕南民二终字第01226号民事判决书。中，法院审理认为本案案由为共有物分割纠纷，所解决的是系争房产的共有人请求分割共有物并按照份额实现其所有权，系给付之诉。

实务中所存在的争议同时引发诸多连锁反应，导致法院对于共有物分割纠纷与其他共有物纠纷事件的混淆，进而造成法院突袭裁判、审理不尽、执行依据不明确等问题。例如黄某某、熊某某与罗某某共有物分割纠纷案③湖北省荆州市中级人民法院〔2015〕鄂荆州中民二终字第00281号民事判决书。中，一审法院审理认为本案审理的是不当得利纠纷，被告除依法享有自己应分配份额及管理第三人享有份额外，仍存在无合法依据占有二原告财产的情形，双方因此形成债权债务关系，即不当得利之债；二审法院在审理中对于一审适用法律是否适当、确定本案案由为不当得利是否适当展开辩论，并认为两上诉人请求给付的是共有工亡补偿款中其享有的份额，故本案案由应为共有物分割纠纷，应适用《物权法》第99条之规定。类似的判例还有冀某某、陈某某等与冀某共有物分割纠纷案④河南省新乡市中级人民法院〔2015〕新中民四终字第188号民事判决书。，高晓然、高浩然与高震然共有纠纷案⑤辽宁省大连市中级人民法院〔2015〕大民一终字第401号民事判决书。，杜某某与李某1、李某某1等共有物分割纠纷案⑥山东省济南市中级人民法院〔2014〕济民终字第2416号民事判决书。等。该类判例将共有物分割诉讼定性为不当得利返还诉讼，属于共有物分割之诉定性上的错误。又如林某某与林某某1共有物分割纠纷上诉案⑦福建省龙岩市中级人民法院〔2014〕岩民终字第957号民事判决书。中，一审法院审理认为本案讼争房屋应属原、被告双方按份共有，原告林某某1享有系争房屋50%的份额，故为物权保护纠纷；二审法院审理则认为本案的诉由是被上诉人基于其与上诉人对拆迁补偿款的分割而产生的纠纷，因此本案的案由应为共有物分割纠纷。类似的判例还有管能飞诉管根宝等共有物分割纠纷案⑧上海市杨浦区人民法院〔2014〕杨民四（民）初字第2919号民事判决书。，原告顾某某与被告袁某某、第三人张某某共有物分割纠纷案⑨上海市浦东区人民法院〔2014〕浦民一（民）初字第33052号民事判决书。，黄某某诉曹某某等共有物分割纠纷案⑩上海市浦东区人民法院〔2014〕浦民一（民）初字第22129号民事判决书。等。该类判例将共有物分割诉讼定性为共有物确权诉讼，亦属于共有物分割之诉定性上的错误。

法院审理共有物分割诉讼案件中还有一类问题较为突出，即法院只对共有财产进行确权，而不确定分割方法，导致确定判决无法有效执行，这也是实务界所称的审理不尽的问题，极易造成执行依据不明确。例如李冬东与张万强共有纠纷案[11]广东省深圳市福田区人民法院〔2013〕深福法民三初字第1525号民事判决书。中，法院审理认为鉴于原被告双方对系争房产各占50%的权利份额，就系争房产如何分割应另行协商解决，法院不能强制分割，法院随后作出判决确认原、被告对系争房产各享有50%的权利份额，驳回原告的其他诉讼请求。本案中法院只对共有财产进行确权，而未对是否准予原物分割或判决变卖分割，此外由于判决也未确定折价分割的分割方法，原被告之间无给付内容，这将会导致本判决实际上无法执行。共有物分割诉讼中法院审理不尽还表现在诉讼中原告请求分割，法院判决准予分割，但只确认各自的份额，未定分割方法。例如孙某某等诉寇某某等共有物分割纠纷案[12]河南省许昌市中级人民法院〔2014〕许民初字第24号民事判决书。中，原告请求对系争共有土地进行分割，法院审理认为原、被告共同出资购买了诉争土地并作出了双方份额分别占60%、40%的确认判决，而驳回原告的其他诉讼请求。

中国实务对于共有物分割事件的诉讼类型及性质界定上的分歧与偏差，由于共有物分割之诉与不当得利返还之诉、共有物确权之诉在纠纷内容上有一定的关联性，因此在确定民事案由、审理规则、适用法律上需准确判别。实务审理中之所以出现偏差，除了相关法律及司法解释没有确定具体的审理规则外，还与理论界并未充分把握共有物分割之诉在诉讼法上的特质有关，对共有物分割诉讼特殊属性研究的不透彻给实务审理带来了极大的认识误区，因此有必要着眼于民事诉讼程序法理，就共有物分割诉讼的特质进行深入研究。

二、共有物分割诉讼的非讼本质

（一）共有物分割诉讼司法过程的非讼法理

对于非讼事件的本质及其与诉讼事件的核心区别为何素有争议，有人认为二者的区别在于裁判权行使的方式不同，前者为强制性，后者带有任意性[20]①该观点即为诉讼与非讼区分学说中的“手段说”。；有人认为二者的目的不同，前者旨在解决既存的法律关系，后者旨在形成将来的法律关系[21-23]；有人认为二者的程序机能不同，前者是确定权益、保障私权，后者则是预防争执、减少纠纷[24]；更有学者否定两者在论理上的区别，而称究竟属于何种类型应由立法者依实定法确定[25]②事实上以实体法作为区分诉讼与非讼的标准，即为二者区分学说中的“现行法规说”。。事实上这一问题涉及的范围极广，本文不拟详细论述。依兼子一的见解，两者的区别要看国家司法权力的性质与作用效果，若司法过程是将法规适用于预定事实，则为诉讼事件，带有明显的司法性质；若司法过程是通过国家的处分行为达成某种法效果，则为非讼事件，带有明显的行政性质[26]。此外，小山升也认为“法院在处理非讼事件时应作出最合目的性的考量，故没有必要如诉讼事件般遵循严苛的程序”[27]。

共有物分割之诉是利用诉讼程序请求法院定分割方法，因法院的判决而使共有关系消灭并使各共有人取得单独所有权，判决有形成的性质，但在共有物分割诉讼中不存在形成要件、原告共有人也无能以诉讼方式主张的形成权，此处所称的形成要件在本质上类似于实体法上的形成权，但所采取的立场不同。诉讼法学者在权利保护请求说的立场来看，认为形成诉讼的诉讼标的是必须在裁判中行使的形成权，但该形成权只有通过法院裁判才发生形成的法律效果，因此与实体法上形成权的概念并不一致，晚近的学者为了避免在诉讼法上使用形成权这样的概念，转而使用形成要件一词[23]50。易言之，由于实体法中对于分割方法并未具体规定应采用何种，原告只有请求分割的权利而无请求法院依其主张定分割方法的权利。因此法院并不受原告所主张内容或范围的约束，从而也无需驳回请求，并且由于法院并未有适用法律的过程，也未作出法律上之裁判，仅仅是通过裁判的方式确定共有人之间应该采取何种分割方法，更类似于一种行政确认行为。

通说认为分割共有物之诉具有非讼事件的本质，如学者杨隆顺认为共有人所争执者并非法律关系，而系定分割方法之事实关系。法院不得就原告有无分割请求权为判决，仅能依职权决定分割方法而已，自非法律上之判断，即非民事司法；而系基于意欲达到一定结果之民事行政处分，故共有物分割诉讼性质上应属非讼事件[28]。陈计男亦认为分割共有物之诉重在合目的性之达成，而非司法作用，此种事件性质上应属非讼事件，而应依非讼程序处理[4]518。中国大陆亦有学者认为共有物分割之诉包括诉讼与非诉两个向度，前者即指法官对于共有人份额的界定、是否符合分割条件的判断具有诉讼事件的特征，后者乃法官对于分割方法的判断，享有自由裁量权，并无确定的标准，亦不受当事人意志的影响，此与非讼程序的特征十分吻合[10]66。

（二）法院裁判定分割方法的职权主义

分割共有物之诉系法院依共有人的请求，而以判决定分割方法从而消灭共有关系。由于实体法并未就分割方法规定其形成要件（中国《物权法》未就各种分割方法定其要件事实），共有物若不存在不得分割的限制，“由法院裁量以判决形成共有物分割方法以代替共有人间的协议，学说上称之为形式上的形成诉讼，以与一般形成诉讼相区别。”[29]由于分割共有物事件以民事诉讼进行，法院依职权定分割方法，将共有人的应有部分转化为具体特定部分、金钱或价金，产生财产上的权利变动，故共有物分割诉讼系委诸于法院的裁量权，依个案酌定适当的分割方法，法院就分割方法的裁量权即为非讼事件特征，可看出分割共有物非讼事件的性质。因此裁判分割性质上系以判决代替作为共有人间分割方法意思表示的补充，裁判分割共有物之诉本质上应属非讼事件。

此外，共有物分割诉讼实务中，当事人双方就共有物的应有部分、是否愿意消灭共有关系、以及向对方当事人请求分割共有物的权利等事项，通常并无太大争议，双方通常所争执最多的是不能协议确定分割方法，而“分割方法很大程度上是一种事实关系，并非为法律关系，这也是分割共有物之诉为形式上的形成之诉而与一般形成之诉相区别的根本所在。”[30]共有人请求分割共有物后，他共有人即负有与之协议分割方法的义务，在协议不成时，同意分割的共有人可请求法院裁判分割共有物，故此诉讼有使共有关系消灭而变为单独所有的效果。共有人诉请分割共有物时法院不受其主张的分割方法之拘束，除其之诉不合法外，不得以其所主张的分割方法不当而作出驳回分割共有物之诉的判决，须给原告一个确定判决。是以，原告所主张的分割方法仅供法院参考而已，如果法院最终未采其所主张的分割方法，亦非其诉一部分无理由，故毋庸为部分败诉的判决。共有人诉请法院以判决分割共有物，是由于全体共有人就分割方法不能达成协议而提起，此时法院所裁判的是分割方法，亦即由法院形成分割方法代替共有人的分割协议以消灭共有关系。然而物权法上对于裁判分割方法并未规定其形成要件，是由法院酌定分割方法，即法律未就各种分割方法的要件事实予以规定，而由法院自由裁量分割方法，而具非讼事件性质。

共有物分割事件的两大诉讼形态分别为对于共有物可否分割发生争执以及仅就分割方法不能达成协议，前者乃共有人中有同意解除共有关系者亦有反对解除共有关系者，后者乃共有人全体均同意解除共有关系，仅对分割方法不能达成协议，即共有人对于分割请求权之行使并无争执、共有人间并无争执的法律关系存在，所争执的为分割方法，法院实质审理的乃如何做出合理、适当的分割方法。在共有物分割诉讼的司法实务中多数共有物分割纠纷产生的原因是双方当事人对分割方法有争议。此类型裁判具有行政处分行为的特征而司法作用的色彩较为淡薄，因为共有人所争执及法院审理的对象均为确定适当、合理的分割方法，而非解决某种争议的法律关系。分割共有物之诉系主张分割之共有人请求法院以判决确定分割方法，共有人所争执的仅为分割方法的事实关系，故分割共有物之诉的诉讼标的应为请求定分割方法，这也是分割共有物之诉具有非讼性质的本质所在。

三、分割共有物事件审理的诉讼化特征

（一）非讼性质的分割诉讼进行诉讼化审理的原因

分割共有物事件本质上为非讼事件，然而由于分割方法与各共有人的财产权有重大利害关系，各国、地区的立法政策为慎重处理一般均以民事诉讼程序进行，原因在于诉讼事件的裁判过程有严密的程序保障①邱联恭.口述民事诉讼法讲义（二）.自版，2012：20。，共有人可就各种分割方法进行辩论，将其列为诉讼事件后则称之为诉讼化。中国台湾地区“最高法院”2012年度第7次民事庭会议决议第二点就提到“民事纷争事件之类型有本质上为非讼事件，然因强调需以诉讼法理加以审判，故依诉讼程序审理裁判，如分割共有物诉讼”，可资参照。此外，中国台湾地区的学说在“非讼事件法”公布前后并未有太大变化，在“非讼事件法”公布前学者一般认为共有物分割之诉在理论上属于非讼事件；1964年“非讼事件法”公布后在第69条规定了共有物分割后的证书保管，但对于分割仍未作出规定，立法如此规定的意旨在于使这一具有非讼性质的事件仍能通过诉讼程序来处理，以求谨慎，学者也未以“非讼事件法”没有明文规定就否认其非讼事件的性质。骆永家认为裁判分割共有物之诉本质是非讼事件，但实务上又把它作为形成之诉在办理[4]550②骆永家教授在民事诉讼法研究会第24次研讨会上的发言。。邱联恭认为共有物分割讼争事件中对当事人权利义务关系影响最大的乃分割方法如何确定，但由于分割诉讼中共有人欠缺形成要件，且法院不受共有人诉讼请求的约束亦造成共有人难以预测分割方法，故实务中需将共有物分割事件诉讼化以充分保障共有人的辩论权[4]551③邱联恭教授在民事诉讼法研究会第24次研讨会后的补注。。

中国实务中亦将分割共有物事件依民事诉讼程序处理，此点可从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第17条、第28条之规定看出。不过尽管如此，在中国现行法下讨论分割共有物事件的诉讼化审理特征仍具有其现实意义。一方面，分割共有物事件诉讼化审理就是为了赋予共有人更充分的程序保障，裁判分割由法院依职权酌定公平、适当的分割方法，法院在形成分割方法上有裁量权，而对于分割方法的争议，共有人间利害尖锐对立的程度往往不亚于所有权存否本身的争执，事关共有人的利害重大。事实上，中国实务中有相当部分是共有人因对分割方法有争议而提起分割诉讼。例如侯某某诉徐某某等共有物分割纠纷案④上海市中级人民法院〔2014〕沪一中民二（民）终字第733号民事判决书。中，一审法院确定以原物分割方法分割系争房屋，共有人侯某某上诉称双方不可能共同居住在系争房屋内，原物分割不仅没有解决纠纷，反而激化了双方的矛盾，请求变价分割，此时共有人仅对分割方法有争议。某甲与某丙等共有物分割纠纷上诉案⑤上海市中级人民法院〔2013〕沪一中民二（民）终字第1025号民事判决书。中，一审法院作出折价分割的判决，共有人某甲任认为原审法院判定的分割方法显失公平，请求二审改判以变价方式分割，此亦为仅对分割方法有争议。诸如此类的案例均可反应分割方法对共有人权利的重要性。因此，中国立法及实务对于分割共有物事件的诉讼化处理，即是使当事人能够充分行使辩论权，使共有人在辩论终结前持有充分的攻击防御机会，受到较为慎重的诉讼程序保障，以防止发生突袭性裁判，而同时这种辩论权的保护也是诉讼法理的适用。对于共有物分割之诉的上述特征可归纳为非诉事件的诉讼化处理，是基于程序保障的核心目的，而对非讼事件设计程序保障的目的在于可在职权主义背景下最大程度尊重诉讼主体的程序权利并促进裁判形成的合理化[31]。此外，“鉴于非讼程序中职权主义色彩较浓，法院不受当事人主张的约束，会削弱其参与程序的积极性，也会影响案外人的权利。”[32]事实上中国实务中，对于共有物应有部分的抵押权人及债权人（即分割诉讼中作为诉讼标的物的共有财产同时又是执行标的物的情形）等案外人的实体权利与程序权利，即需通过诉讼程序（如诉讼参加、诉讼告知等）加以保障。

另一方面，共有物分割诉讼审理的诉讼化特征与共有物分割事件的上诉程序存在逻辑上的关联。分割共有物之诉，因其本质上属于非讼事件，诉讼化审理后具有形式上形成诉讼的特征，关于其形成内容即分割方法，法院不受当事人主张的拘束，故二审法院不受不利益变更禁止原则的拘束，仍可以作出其认为最适当的分割方法，命令当事人依该方法进行分割[4]525-548①陈计男、杨建华、骆永家、陈石狮等四位教授在民事诉讼法研究会第24次研讨会上的发言。。因此，基于分割共有物之诉的本质是请求法院定分割方法的非讼事件，并无胜诉败诉的观念可言，自无不利益变更禁止原则的适用。此外，对于分割共有物之诉，经法院判决定分割方法时，原告即获得形式上的胜诉，又由于法院并不受原告诉讼请求分割方法的拘束，甚至可采用被告所声明的分割方法进行分割，因此对原告而言，法院所定的分割方法只要不是其主张的分割方法，实质上即为不利的判决，故通说认为原告对于法院所定分割方法不服时，仍可对之提起上诉，即采实质不服说[4]538。可见法院对于共有人所主张的分割方法仍应予以斟酌，所谓“原告对于确定分割方法的请求对法院全无拘束性”这一观点并非绝对。若法院所定的分割方法与原告主张的相同，仅有被告才可提起上诉[16]9。因此，共有物分割事件上诉程序的设置从根本上而言乃其审理诉讼化特征的反映，如此，便可以合理解释为何共有物分割诉讼本质上为非讼事件，但立法及实务又设置上诉程序的意义所在。

总而言之，请求裁判分割共有物事件，有请求定分割方法的，也有诉请履行分割协议的，其程序运作上有所不同。诸如分割线的划定、应有部分的比例或交付分割的共有物争执等，当事人间利害尖锐对立的程度往往不亚于所有权存否本身的争执，事关共有人的利害重大，法律为谋慎重、公平，特将之列为诉讼事件来审理，目的是使当事人能够充分行使辩论权，受到较为慎重的诉讼程序保障[33]。民事诉讼法学者对于分割共有物诉讼的性质向来就有争议，有学者认为其性质为非讼事件，只是在“非讼事件法”施行前实务已将分割共有物事件当成民事诉讼事件处理，相沿成习而已[34]。前述对分割共有物性质的探究可知，其只涉及共有人间的利益分配，本质上本无关公私利益的调和，就分别共有的情形，不仅共有关系本身原无任何共同目的，嗣后也正因找不到利害冲突的交集，才不得不诉诸法院。就此可言，裁判分割共有物事件属一种非讼事件的诉讼化。

（二）共有物分割诉讼中处分权主义与辩论主义的适用

分割共有物事件实质上具有非讼事件的性质，具非讼事件特征，形式上以民事诉讼程序来解决。法院应依职权作出妥当、适切的裁量，不受当事人声明的拘束，确定之后形成新的法律关系。显见，分割共有物事件之诉讼程序只具形式上的意义。因为若为实质诉讼，法院裁判的分割方法应受到共有人诉讼请求的拘束，不得以诉讼请求以外的分割方法裁判分割。由于形式的形成之诉，法院不受当事人诉讼请求的拘束，可依职权定其分割方法，即使法院裁判分割的方法并非当事人诉讼请求的分割方法，仍不违反处分权主义，因系承自当事人请求分割共有物的意思范围内，并且影响有关分割方法之选择判断的事实不适用辩论主义。

而正是因为此类诉讼中法院在如何作出“合目的性”“合理、适当的”分割方法上具有较强的主观性，导致共有人在分割方法上的争议愈加激烈。加之此种事件理论上具有非讼性质，却按民事诉讼程序予以裁判，更造成了法院在确定分割方法上的困难。因此，共有物分割诉讼的审理不违反处分权主义，不适用辩论主义。法院依职权所定的分割方法即使非当事人所声明之分割方法，仍不违反处分权主义、不适用辩论主义。故共有物分割诉讼的判决主文，不进行特别“准予分割（或变价分割）”的谕知，而是直接作出如何裁量分割的判决。且形式的形成诉讼，没有不利益变更禁止原则的适用，因为上诉审仍应依职权重新综合所有情况来判断，且不能以未就声明事项进行举证为由，驳回原告之诉。

四、共有物分割诉讼性质的厘定

共有物分割诉讼本质上为非讼事件，而又同时具有审理诉讼化特征，故对于共有物分割诉讼本质与特性的深入研究，可从形成诉讼理论以及非讼理论交错适用的切入点——分割方法之确定，以及交错适用的结合点——形式上形成之诉两个层面予以展开。

（一）诉讼法理与非讼法理交错适用的切入点——分割方法的确定

诉讼程序与非讼程序是民事审判程序的基本分类。一般认为，诉讼案件要求在程序结构上全面贯彻诉讼法理，处分权主义、辩论主义是其核心要义，言词主义、直接主义、当事人进行主义是其基本适用准则。非讼案件则要求案件审理中贯彻职权主义等非讼法理，法官充分行使裁量权并作出迅速处理，并一般地排除诉讼法理的适用。

长期以来，诉讼程序与非讼程序的“二元分离适用论”是民事审判程序设置理论之根本，“中国学理探讨上亦缺乏诉讼与非讼区分的传统观念，立法上也无非讼程序和非讼事件的概念界分。”[35]随着民事案件类型的多样化、复杂化以及民诉法学理论研究的深入，理论与实务开始注意到，在一定情形下非讼原理可以适用于依诉讼程序解决的民事案件，依非讼程序解决的民事案件也可适用诉讼原理，非讼程序与诉讼程序并非截然的二元分离，二者存在交错适用的空间，诉讼法理与非讼法理“交错适用论”也即由此产生[36]。在交错适用论看来，诉讼程序与非讼程序分别由不同的程序要素组成，为适应纠纷解决方法的多样化，应“考虑重新组合程序要素，并创设介于诉讼程序与非讼程序之间的第三程序或者中间程序，使诉讼程序与非讼程序互相交错，藉以构成适合案件类型与特性的新的审理方式。”[37]

基于民事纠纷解决迅速化的要求及特定类型案件合目的性裁判的考量，诉讼案件呈现非讼化倾向，这亦反映出“交错适用论”的理论价值[38]。“二元分离适用论”的摒弃以及诉讼法理与非讼法理“交错适用论”的发展，直接催生了以共有物分割诉讼为典型的非讼案件诉讼化审理。本质上具有非讼案件性质的分割诉讼在进行诉讼化审理以后，可以直接适用诉讼法理，但考虑这类案件本来属于非讼案件，应兼顾适用非讼法理。适用非讼法理为达到迅速或者合目的性处理等要求，对该讼争事件的某些关键方面——即在分割诉讼中共有物分割方法之确定这一问题上适用非讼法理。在此基础上同时适用诉讼法理，保障审理程序可在职权主义背景下最大程度尊重共有人的程序权利，并达成裁判结果的合理化。不过值得说明的是，尽管有上述考虑因素，在分割诉讼适用非讼法理过程中，仍要考虑案件性质是否需要法官拥有更大的裁量权，适用非诉法理能否促进诉讼经济[39]。

中国目前并不存在立法层面的共有物分割非讼程序，关于分割诉讼的审理方式，实际上即是将非讼法理部分适用于分割诉讼。交错适用诉讼法理与非讼法理，进而构成新的审理方式，非常契合多样化与复杂化兼具的共有物分割诉讼。通过上文的相关案例可看出，法官在审理该类型案件过程中已然部分适用非讼法理，在个案中的不同程序阶段，根据个案实体与程序的具体情形，重新整合不同的程序要素，以实现个案审理之实体与程序的相称[40]①有学者在探讨公司诉讼类型化审理的理论依据时，亦通过诉讼法理与非讼法理的交错适用这一理论工具，阐明公司诉讼中部分适用非讼法理的策略。。

（二）诉讼法理与非讼法理交错适用的结合点——形式上形成之诉

前文已论及形成诉讼中有更为特殊的一种类型，本质上为非讼事件而形式上却具有诉讼事件的诉讼形态，这就是所谓形式的形成诉讼。其是指法律未规定形成权的要件基础及具体的形成内容，其并非纯粹的诉讼事件、本质上为非讼事件，因其涉及当事人权利义务甚大，因此形式上以民事诉讼程序加以审理。李木贵认为形式上的形成之诉，法官可基于自由裁量权作出判决而含有行政作用的性质，分割共有物之诉为形成诉讼，“法律自始并未具体明定其形成要件事实，一切依赖法院合理公平裁量并作出判决，不受原告诉之声明所拘束，为特别的形成之诉。”[41]法官对分割共有物之诉这种形式的形成诉讼，其审判的作业程序不重在认定形成要件事实，而重在直接实现其合目的性的处分行为，因此法官在共有物分割诉讼事件中适用法律的性格极为淡薄[42]。中国大陆学者中有认为共有物分割诉讼旨在创设、变更法律关系，但变更的形成要件以及可否变更是由法院裁量决定，“其实质是一种行政处分的非讼案件，又称作形式上形成之诉。”[43]

形式上的形成之诉，因实质上是非讼事件，法院可不受当事人声明的拘束，法官可用最妥当、最适切的方法裁量，不受当事人的拘束，判决确定之后形成新的法律关系，如此裁量意味着诉讼只是形式上的意义。依通说，形式上的形成之诉无“不利益变更禁止原则”的适用，因为上诉审仍应基于非讼事件的本质审理。共有物分割诉讼因其应受判决事项的声明只要表明请求共有物分割即可，无需为具体的内容，法院亦不受当事人诉讼请求分割方法的拘束，并因判决确定形成分割方法的状态。

共有物分割诉讼系形式的形成之诉，此乃日本民诉法学者的通说。有学者即论述道，分割共有物诉讼中法官并未判定要件事实是否存在，而直接确定其所认为合理的分割方法，没有适用法律的过程，故其是形式的形成之诉[7]152。“将法规适用于事实的司法性格在分割共有物诉讼中被淡化，其为非讼事件，也是形式上的形成诉讼。”[8]236日本学界通说认为共有物分割诉讼的性质为传统的“形式的形成诉讼”，是因为日本民法第258条第2款①日本民法第258条第2款规定：“共有物分割事件在共有人间未能达成协议时，可向法院请求裁判分割。前项情形，不能原物分割或因分割会显著减少其价值的，法院可进行拍卖。”规定以实物分割为原则，在无法进行实物分割时才通过拍卖进行价款分割，任何一种分割标准都是依据份额比例。因此法官进行裁判时的选择范围被严格限制，并且由于分割实质上的共有关系也全面解除。但是若因价金补偿过多或者不足调整而形成债权关系，或是分割后形成、存续新的共有关系等多样灵活的分割方法，和日本民法第258条为目的之分割一样，都是在请求分割共有物诉讼的名义下，形成分割之外的新的法律关系。并且，分离、退出后的共有关系绝不是现有共有关系原封不动的存续，而应看作是成立了主体不同的新的共有关系。因此不得不说实质上两个性质不同的法律关系（复合法律关系）被认定为诉讼的对象[44]。如此一来，共有物分割诉讼即是基于法官大量的自由裁量权，进而被认定为形式的形成诉讼，也正因为此，关于分割判决的合法性就通常产生疑问。而基于对判决正当性的考量，对于共有物分割诉讼这样的复合诉讼类型，日本法上也扩大了上级审判的介入范围，以兹全面救济。