“一带一路”倡议沿线国家跨境PPP法律争端解决研究

■游琳璐，曾奎秀，曾颖瑜

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

“一带一路”倡议为社会资本创造了许多大型基建项目投资机会，能够充分激发市场潜力、优化资源配置，实现政府基建融资缺口与走出去企业投资需求的有机结合。PPP模式是政府与社会资本方合作的一种模式，由于涉及政府、投资企业、银行、承销商等多方主体，在识别、发起、招投标、建设、运营、移交等一系列环节中，发生的法律纠纷性质具有高度复杂性，国内法与国际法框架下多元化解决模式存在选择困难。

财政部、公信部、发改委现发布了三十多部PPP规范性文件,我国尚缺PPP专门立法的事实使国际PPP项目争端中“走出去”企业在寻求国内救济时不乏障碍。东道国政治风险、文化冲突风险、准据法不确定风险使得选择国际还是国内救济，选择何种具体解决模式，如何实现双方利益共赢，都无最佳道路可循。“一带一路”倡议下跨国PPP法律争端解决存在“投资企业与东道国政府地位不对等”“不熟悉其他法系国家的法律市场”“缺乏统一的国际仲裁标准”等困境。

过往学术史研究中，国外学者Ribeiro-Bidaoui、Tony Andriotis、Soo-Hyun Lee、Jean-Isamu Taguchi提出通过强化透明度和一致性来努力改进现行制度。例如，应该鼓励使用标准的PPP ADR条款，而不是设立额外的授权条约基础、建立区域仲裁组织以及考虑创建一个上诉机构[1]。Jarrod Wong、Golcuklu针对双边或多边投资协定中争端解决保护性条款发表意见。Jarrod Wong认为如果保护性条款未被遵守，比合同条款的不被遵守更能破坏两国间的协定[2]。Golcuklu主张是否适用投资协定的争端解决条款取决于国际仲裁机构[3]。国内学者不乏针对PPP合同的定义与特征、“一带一路”倡议下跨境PPP法律争端解决机制、PPP合同法律性质辨析、域外PPP法律制度等进行学术研究。乔慧娟将跨境PPP投资争端分为基于投资协议和非基于投资协议两种[4]，同时指出国内建造企业对外投资过程中可能面临法律、政策变更风险、政治风险等，相应地提出了企业应加强内部控制管理、深入尽职调查、购买对外投资保险等对策[5]。周兰萍、孟奕提出PPP合同事先约定的争端解决条款是保护走出去企业的有力武器，尽可能地将准据法、仲裁规则、专门性争端解决机制借助PPP协议确定下来是必要的[6]。单文华等针对双边投资协定中跨国企业投资争端解决方式发表意见[7]。刘梦非也提及了双边投资协定中的保护性条款及东道国用尽当地救济条款等[8]。王贵国提出将调解渗入争端解决[9]。张卫彬、许俊伟倡导建立亚投行下的专门投资争端解决中心[10]。通过观察可以发现，学术界对于“一带一路”倡议下PPP模式法律争端解决探讨观点不一，实践中采取的方式也缺乏统一的标准。科学建立并完善“一带一路”倡议下PPP法律争端解决路径迫在眉睫，并具有极大的理论与实践意义。

二、“一带一路”倡议下PPP争端探析

“一带一路”沿线国家对于公共基础的建设需求极大，而PPP模式本身便产生于18世纪英国政府在基础设施领域的资金的缺乏而引进私人资本的过程中[11]，这种模式恰好符合“一带一路”沿线国家的需求，具有极大的生命力和适用力，PPP项目双方在项目实施过程中也容易产生相关法律争端。

（一）PPP在“一带一路”倡议下的引入

1.PPP模式简述

PPP，即Public Private Partnerships，直译可理解为“公私合作关系”，我国将PPP定义为“政府与社会资本合作”。现今关于PPP模式这一概念尚未形成统一准确的定义。其中我国的财金[2014]156号文件规定：“PPP模式是在基础设施和公共服务领域政府和社会资本基于合同建立的一种合作关系”。世界银行认为，PPP是私营部门和政府机构间就提供公共资产和公共服务签订的长期合同，而私人部门须承担重大风险和管理责任[12]。基于PPP的定义，可知其本身便具有一定独特性，存在投入大、风险高、回报慢、法律关系复杂、政府遵循特定程序选取合作者等特点。“一带一路”合作倡议下的跨国PPP项目其实更具特殊性。其投资周期更长，有些国家甚至设置延长周期的优惠机制，因而跨国PPP周期相较国内会更长。并且法制状况参差不齐，受东道国的战乱和政策变化，政治因素影响更大。

2.PPP模式在“一带一路”建设中的机遇

PPP与“一带一路”合作倡议的有机结合能够为沿线各国提供全新的发展机遇。尤其在亚洲地区，能源、基建、交通等投资资金缺口巨大。PPP则可以通过整合多种投资资源，以联合融资、混合融资等方式合力分散风险，推动项目落地。中投产业研究院发布的《2019—2023年中国公私合作（PPP）模式深度分析及发展战略研究报告》显示，“一带一路”倡议下走出去企业利用PPP模式对外投资在拉美国家、发达国家受到广泛欢迎。中国港湾哥伦比亚马道斯高速公路项目、中建美国知名承包商PLAZA建筑公司收购项目和埃塞俄比亚的四个工业园区开发项目、中交建澳大利亚John Holland建筑公司收购项目都是海外投资PPP项目的高质量典范。

（二）“一带一路”倡议下PPP项目争端类型

界定社会资本方与东道国政府关于跨境PPP项目争端的类型，是追根溯源起因与选择争端解决方式的前提。“一带一路”倡议下的争端可大体以PPP协议为划分界限，一是非基于PPP合同产生的争端，大多为与PPP项目无关之政治因素侵权行为。二是基于PPP合同产生的争端，因涉及政府行政权的行使与PPP合作模式的多样性，其争端解决更为复杂，发生更为频繁，主要体现为以下四种类型。

1.PPP合同条款理解差异争端

“一带一路”倡议沿线各国法律环境迥异，伊斯兰法系、英美法系和大陆法系纵横交错。尽管投资双方在项目签订阶段，对项目的投融资、建设、运营、移交等阶段所涉及的重要条款进行了详细、严谨的规范。但所处法律环境的差异仍易使双方对PPP合同条款的理解发生偏差，出现履约分歧，争端就无法避免。而且该偏差将进一步延续至后续的争端解决处理当中，当地政府与投资者对纠纷解决方式、机构的选择也难以达成合意，最终影响PPP项目的继续落实。我国企业在参与“一带一路”倡议下PPP投资建设时此类争端屡见不鲜，例如我国三大石油公司（中石油、中石化、中海油）在对外进行PPP项目投资时，由于对合同条款的理解偏差在履约PPP协议过程中与相关东道国产生分歧，造成了巨额亏损。

2.东道国政府单方变更合同争端

跨境PPP投资合同中，当地政府通常基于公共利益的考虑，在投资合同中引入政府单方变更合同条款。允许当地政府在满足实质条件和程序条件情形下，享有单方变更投资合同的权利。事实上，实质性条件和程序性条件无法保护投资者利益而引发纠纷。原因是：第一，单方变更的实质条件以模糊的、抽象的原则为基础，如公共利益等。给当地政府留下较大的任意解释空间，往往将不符合实质条件的情形纳入单方变更权的行使范围。第二，程序条件只是保障了投资者的知情权，政府对投资者所提出的补偿条件完全可以拒绝。因而当投资双方对所涉情形的性质定性、变更合同的补偿条件难以达成一致时，争端由此而生。如2006年中电公司与缅甸政府合作的密松水电站BOT项目，中电投资公司与缅甸电工部签订了合作备忘录，先后完成了可行性评价、环评、选址、前期投资。2011年，正当水电站项目进入建设阶段时，缅甸政府却以当地“民意”为由单方变更项目合同，造成投资方损失巨大。

3.东道国政府单方违约争端

“一带一路”倡议下社会资本方与东道国政府存在天然的政治与社会地位不平等，容易侵害社会资本方利益。项目招标阶段，作为特许经营权的授予者，等待社会资本方投标，政府不当行使行政权利的划分将引发争端。项目融资阶段，东道国政府承担了大部分的资金提供责任。若未履行资金协助义务，造成资金缺口项目被迫中断，也是引发争端的一大缘由。项目建设运营方面，东道国政府在项目公司的股份占比往往形成控制，负主要的运营责任，稍有不慎极易侵害外国投资者的利益。项目验收阶段，政府对项目的定价不合理，征收标准过严都会引发争端。

4.其他争端

东道国政治、法律、经济、战争、社会文化所带来的事件和巨变都会导致涉外PPP项目投资者利益受损。首先，重大的非商业风险争端，体现为国家征收、战争、专利技术使用等方面。国家征收引起的法律争端不止一次受到国际仲裁机构的重视，政府受制于财政压力给付的征收补贴，往往不足以弥补投资者的损失。出现战争等不可抗力造成项目竣工时，虽针对此类政治事件签有相关补偿协议，政府失信风险巨大。其次，后续政府关于知识产权的继续使用容易产生第三方侵权现象，从而引发双方关于知识产权法律保护相关争端。

公私合营的PPP合同从诞生之日起便决定其纠纷的难以解决性，放之于国际化大背景中，“一带一路”倡议下沿线PPP法律争端解决在初有成效的同时，面临诸多现实困境。一是双边或多边投资保护协定与PPP协议中争端解决条款的适用优先性存在争议，不同BIT对于能否提交国际仲裁及争端解决路径规定不一。二是ICSID更倾向于加大投资者减少政府保护力度，许多东道国不愿成为《华盛顿公约》缔约国，因此不是任何企业都能寻求ICSID救济。三是东道国设置地方司法保护主义，不愿意放弃司法管辖权，同时在友好协商时无法有效沟通谈判，将跨国企业置于不利地位。四是东道国政府对SPV（项目公司）的股权控制极易侵害外国投资者的利益，而争端解决中对SPV的保护也不代表队外国投资者利益的保护。此时，投资者主张争端解决个人利益十分困难。

三、跨境PPP现有争端解决机制考察

（一）国内法下的争端解决路径

基于国家主权原则，东道国对于领土内发生的争端有管辖权。当前，我国与沿线国家签订的共41个双边投资协定将东道国救济选择为争端解决的一种途径[13]。当地救济发挥了相当的作用，解决机制包括非诉讼、诉讼争端解决机制以及仲裁。

1.非诉讼争端解决机制

非诉讼争端解决机制包括友好协商、调解。友好协商是指通过谈判或函电，双方寻求和解方案的机制。协商具有程序简便、时限短、成本低的优势。我国与沿线国家关于投资争端解决条款主要约定了三种方式，其中友好协商解决被置于首位[14]。调解是进入实质争议解决程序的过渡阶段。相较于友好协商，调解增加了第三方调解员的介入。调解程序、调解规则、结果确认等规定提高了争端处理结果的专业性与公正性。作为替代性争端解决机制，调解内容不限于系争焦点的理解认定，结果亦不拘泥于损害赔偿。调解员可权衡双方利益，提出创造性的解决方案实现双赢[15]。然而，目前我国与沿线国家之间选择调解作为争端解决方式的仅为少数[16]，调解机制的重视程度有待加强。

2.诉讼争端解决机制

诉讼争端解决机制分为行政诉讼和民事诉讼。行政诉讼，其优势在于将原仅受合同约束的政府方行为置于上级行政机关或司法机关的监督之下，从某种意义上，加大了对社会资本方的权益保障。但结合行政诉讼结果的统计来看，此“优势”恐怕只是理论上的。“一带一路”倡议沿线国家将民事诉讼作为国际投资争端处理的一项重要选择[17]。然而对于国际投资争端解决而言，民事诉讼的弊端亦显而易见：一是“一带一路”倡议覆盖亚、欧、非三大板块，法律体系多样，法治环境迥异。二是司法活动固有程序繁琐，成本高昂。涉外因素导致耗时将进一步拖长，难以满足政企双方尽快解决争端、恢复运营生产的需求。三是地方保护主义难以避免。

3.仲裁机制

仲裁作为替代诉讼的一种应用较高的争端解决机制，在解决跨境PPP合同纠纷中有明显的优势。PPP合同体系复杂，涉及金融、建筑等众多领域，对裁判人员的专业性有较高要求。仲裁不受地域限制，当事人可自主选择具有相关知识背景的领域专家进行审理，实现高质量审理。其次，仲裁的高效与保密属性更契合PPP合同争端解决的需求，然而仲裁的弊端亦不能忽视。虽然“一带一路”倡议沿线国大多制定了涉外仲裁规则，但此类规则不甚完善。另外，当一国存在国外仲裁机构时，争议双方可能会基于自身的利益选择不同的仲裁机构（外国投资者往往倾向选择国外仲裁机构），在双方不能达成合意的情况下甚至会影响PPP合同的签订实施。

（二）国际法中PPP争端解决路径

为协调各国贸易和投资过程中产生的纠纷，在国际法层面逐步构建了多种层次的争端解决机制，既包括依据投资者所在国和东道国的双边协定来解决争端，也包括依据多边条约建立的争端解决机制来解决争端。

1.双边条约争端解决机制

双边条约争端解决机制指的是根据投资者所在国与东道国所签订的双边条约（BIT）的规定，来解决双方的争端的路径。这些条约或约定协商解决，或约定提交仲裁，PPP的投资者与东道国可以直接适用。目前，虽然许多投资者与东道国的投资争端会选择通过这种方式来解决，但是存在一定不足：一方面，许多国家间的双边投资条约签订比较早，条约内容未必符合当今时代的现实情况，有些约定的争端解决方式陈旧；另一方面，针对PPP模式下的争端解决，BIT中往往缺乏具体的规定。对于我国来说，这些双边条约分别与各国签订于20世纪八九十年代，当年以“引进来”投资为政策背景，条约内容往往不注重对外投资者的利益保护，与现今的“一带一路”倡议的背景理念存在偏差。

2.多边条约争端解决机制

多边条约争端解决机制是由两个以上国家签订条约，对于解决投资争端达成统一意见而形成的。具体可分为区域性的与全球性的争端解决机制。“一带一路”倡议沿线国家的区域性争端解决机制并不多，可适用于PPP争端解决的主要有《东盟全面经济合作框架协议投资协议》和《亚太贸易协定之投资协议》。一方面，其适用范围狭窄，主要是投资争议问题的解决，对于违约争议、合同履行等争议并不涉及，而对于PPP项目来说这些争议往往是常见的争议问题。另一方面，对于争端最后解决的仲裁执行需要靠投资者和东道国自愿履行，因此执行不具有强制力。因此区域性的争端解决机制不能满足“一带一路”倡议建设中的PPP项目争端解决的需要。全球性的多边投资争端解决机制能够适用于“一带一路”建设下的PPP争端解决的，具体包括ICSID争端解决机制、WTO争端解决机等。

（1）ICSID争端解决机制

国际投资争端解决中心（ICSID），是依据《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争议的公约》（华盛顿条约）建立的，主要解决的是投资者与东道国之间的投资争议问题，以调解和仲裁为争端解决方式，符合PPP双方的条件情况[18]。利用ICSID争端解决机制来解决“一带一路”倡议中的PPP项目争端存在一定优势，一方面ICSID作为常设的仲裁机构，其规则完整，运行高效，相比较BIT建立临时仲裁庭更为专业；另一方面该机制主要针对投资者与东道国之间的投资争议，具有针对性和专业性，并且其执行程序具有一定的强制性。但是“一带一路”倡议沿线国家并非全部都是该机制条约的成员国，因此受理范围也存在一定限制[19]。

（2）WTO争端解决机制

世界贸易组织根据《关于争端解决规则和程序的谅解》建立WTO争端解决机制。具体程序是以磋商为前置程序，然后根据双方意见确定接下来的选择适用调停、斡旋、调解方式解决，还是成立专家组来解决争端，若对专家组的裁决不满意，还可以申诉至上诉机构，最后执行相关的裁决决议。其中，仲裁也可为其替代程序，但实践中运用比较少。该机制能为争端的解决提供多样的解决方式，所解决的争端种类覆盖范围也广，但是WTO上诉机构由于美国的干涉已经停摆，并且其申请的主体只能是国家，因此若投资者需要采用这种方式，则需要向其母国进行申请，不能直接向WTO争端解决机构提出。

3.其他争端解决路径

选择上述路径解决“一带一路”中跨国PPP争端大都需要双方为相关条约的成员国，如果不存在条约，那么也可以自行约定选择国际仲裁，或者在用尽当地救济后请求其母国外交保护等方式。国际商事仲裁是指双方可以约定将争端交由仲裁机构仲裁，目前包括SCC和ICC等全球性仲裁机构，这类争端解决机构受理的争端类型广，而且争端主体也没有限制，既可以受理国家之间的争端，也可以受理国家与投资者之间的争端。国际仲裁作为一种民间争议解决机制比诉讼具有更为明显的优势，一方面国际仲裁受地域、行政的影响较小,并且能够自主选择争议解决的程序性规则；另一方面程序精简、保密性强。至于外交保护，在用尽当地救济后无法解决，投资者可向母国寻求外交保护，其中外交保护主要有两种方式：一是外交行动，是指一国使用一切合法程序向另一国通报其意见和关注，包括谈判、调停、和解、抗议、提请调查等；二是法律诉讼，指仲裁和司法解决，当然主要还是以政治外交手段为主。目前此种方式在国际投资争端解决中并非主流。

四、“一带一路”倡议下PPP争端解决路径选择与创新

纵观前述国内法框架下和国际法框架下的“一带一路”倡议跨境PPP争端解决具体方式，总含东道国国内诉讼或仲裁、东道国国内行政手段、外国法院解决、WTO争端解决机制、外交保护、ICSID争端解决机制、国际商事仲裁等数种途径，以及中国专门性区域PPP争端解决机构——①武汉PPP仲裁服务中心（前身为“一带一路”倡议（中国）仲裁院）；②贸仲委PPP争议仲裁中心。针对“一带一路”倡议PPP争端最优解决路径问题，首先，可在现有的争端解决机制利弊分析基础上，对争端双方对于具体解决机构的选择方向、优先次序做路径选择分析探讨。应优先选择ICSID机制或国际商事仲裁机构，同时可考虑将协商、调解机制作为前置程序。其次，在未来时机成熟时科学构建“一带一路”倡议下专属的争端解决机制，明确其运行程序，服务于“一带一路”倡议下的PPP项目争端解决。

（一）现有PPP争端解决路径之抉择建议

现有国内或国外争端解决机制在一定程度上给PPP跨境纠纷解决提供了路径选择，但亦存在一定缺陷[20]。在第三章的基础上，评析现行可适用于“一带一路”倡议跨境PPP纠纷化解机制的优劣，扬长避短，给出最佳的选择路径。

1.东道国当地救济之取舍

于诉讼机制而言，一方面跨国企业不熟悉当地法律。意味着跨国企业需事先了解、学习东道国法律和仲裁规则；另一方面，地方保护主义难以避免，跨国企业可能受到不公正的待遇。另外，裁判的落实执行是纠纷解决机制的最终意义，然而仅有23个沿线国与我国签订了国民商事司法协助条约。作为非诉讼机制，协商与调解在处理跨国企业与沿线国家间争端方面凸显了其优势，争议各方在尊重对方利益前提下作出让步，有利于维护跨国企业和东道国政府的长期合作关系，因而协商和调解成为相对明智的选择，可将其作为案件进入实质性审理的前置程序。

2.国际争端解决机制之抉择建议

双边条约机制在应对跨境PPP新型投资方式产生的争端方面显得十分滞后。据统计，多个BITs将提交范围限定在“涉及征收补偿产生的争议”。至于多边条约机制，WTO机制仅适用于世界贸易组织内的成员，而并未加入WTO的沿线国家高达15个[21]。因此，ICSID成为沿线国家争端解决的主要选择[22]。根据官方网站的统计，选择过ICSID作为解决机构的沿线国高达63个，占比近96%。但目前ICSID机构的仲裁员多来自西方发达国家，因而东道国与跨国企业在适用ICSID机制时应特别注意选取来自沿线国家的仲裁员。另外，国际投资仲裁不以涉诉国家加入相关条约为前提，如SCC、ICC等。但跨境PPP投资必然涉及大量公法性质争端，这决定了国际投资仲裁仅能发挥辅助作用。

3.“岔道口”条款下最终选择

双方主体在国际投资协定中往往包含“岔道口”条款。“一带一路”倡议沿线国家间法律体系差异较大，加之多为落后国家，国内法治制度不甚完善。适用当地救济不能对跨国企业提供全面保障。而国际争端解决机制如ICSID发展得较为成熟，第三方机构还可避免地方保护主义，对跨国企业是更佳的选择。因此，应优先选择ICSID机制或国际商事仲裁机构，同时可将协商、调解机制作为前置程序，图1是“岔道口”条款的最终选择建议演示。

图1 “岔道口”条款的最终选择建议演示

（二）科学构建“一带一路”倡议专属争端解决机制

虽然既有的争端解决方式也能在一定程度上为“一带一路”倡议沿线国家的PPP争端提供解决路径，但仍然存在许多问题，不能满足所有沿线国家的需求。为了实现“一带一路”倡议共同繁荣的目的，有必要在现行争端解决机制的基础上进行创新，创建“一带一路”倡议沿线国家的专属争端解决机制，一方面有力保障我国PPP投资者的合法权益，另一方面助于推动中国的法治进程。

“一带一路”倡议专属争端解决机制本质是区域性多边争端解决机制，依靠沿线国家签订多边条约而建立，一旦签订对成员国均具有法律约束力，其核心的主要内容包括：

1.设立专门的争端解决机构

随着“一带一路”倡议合作深入，相应地需要专门的争端解决机制安排，核心就是建立专门的争端解决机构。在订立的多边条约中可以规定该争端解决机构的宗旨目标、组织架构、运作程序、监督机制、加入和退出机制等内容，明确该机制的组织架构。同时，还可以在其中设置专业的PPP争端解决附属机构，为跨国PPP争端解决提供专业的服务。这种专门的争端解决机构能够根据“一带一路”沿线国家的现实情况处理争端，具有针对性，并且能够稳定、持久、长期地服务于“一带一路”发展建设中的争端解决。

2.明确争端解决的运作程序

“一带一路”倡议下的专属争端解决机制应制定一套完整的程序规则，体现高效、公正、透明的价值理念，注重平衡各方利益和平等保护各方权益，为沿线国家之间的争端解决提供便利。首先，“一带一路”倡议专属争端解决机制可设定多种有效的争端解决程序，具体包括协商、调解、仲裁等，体现争端解决的多元性以满足各类争端解决的不同需求。其次，建议将协商作为一种前置程序，协商无法实现，则规定双方在有限时间内选择争端解决方式，若不能达成合意，那么可设置强制进入仲裁等程序，从而既尊重双方的意见，又体现了争端解决程序的强制性，一定程度上也能推动各国的合作共赢。其次，该争端解决机制，除了为跨国PPP争端提供解决路径外，其受理范围还可以包括成员国之间的争端解决，为“一带一路”倡议沿线国家提供专属的平台，更好地实现“一带一路”倡议下各国互利共赢的目标。

鉴于PPP项目往往长达二三十年，项目识别、发起、招投标、建设、运营、移交等过程中发生的法律纠纷复杂性难以估量。如何科学选择“一带一路”倡议沿线国家跨境PPP争端解决方式，需要综合考量国际法和国内法框架下的方式种类、东道国国内法律市场环境、PPP合同条款设计、双边与多边投资协定规定等因素。理性甄别现有国内与国际方式中的优良途径，探索“一带一路”倡议最优争端解决选择。希望能裨益“一带一路”倡议实践中国际PPP项目争端解决路径选择的学术探讨与实践。