债转股法律问题研究及对策

文 穗 李斯才 文 博

我国新一轮市场化债转股自2016年下半年重新开始。此轮债转股旨在降低社会总杠杆率和负债率，减轻企业沉重的债务负担，压降商业银行不良贷款率，防范金融风险。2016年10月10日，国务院出台《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》及《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，要求支持企业市场化、法制化债转股①陈秀红，任全民：《新一轮“债转股”加快推进急需解决根本性问》，《银行家》2017年第12期。。2016年底，建行、工行、中行和农行分别先后设立了债转股专业化子公司，并开始实施债转股。2017年8月银监会出台了《商业银行新设债转股实施机构管理办法（试行）》，对银行债转股中实施公司的命名、资金来源、运营方式进行了规范，从中央到地方，推动了新一轮债转股的实施。海南在自由贸易港建设中，如何高起点地对标国际上先进的债转股法律制度进而推动债转股的实施，是我们亟需解决的问题。

一、市场化债转股的背景与意义

近年来，美国贸易保护主义抬头，其为自身国家利益处处与各经济体发生经济磨擦甚至大打贸易战，全球呈现出较大的分化、不稳定的因素增多。在世界经济体中，美国加息、“缩表”等从预期转为现实；英国脱欧，欧洲经济和政治重塑，经济复苏乏力；新兴发展国家经济在发展中遇到了困难。在这样全球复杂的经济环境下，中国的总体经济进入了新常态。

中国经济在运行中存在几个问题：一是许多企业出现产能过剩和债务杠杆率过高。据中国科学院研究，中国社会总杠杆率2014年达到235.7%，其中，非金融企业的杠杆率达到149%，煤炭、钢铁、水泥、有色金属为代表的传统周期性行业平均负债率已经超60%，企业较高的杠杆率导致融资难、融资贵，创新力不足，市场竞争力下降，使企业资金供应链时常发生断裂①钟伟：《债转股历史、现状及对策局限》，《科技智囊》2016年9期。。二是银行不良贷款率上升。2016年三季度末关注类贷款余额为3.48万亿元，占比贷款总类4.1%，同比增长为23.6%。银行贷款不良率有所上升，2016年末商业银行不良贷款率约为1.7%②王建新，罗志恒：《债转股：去杠杆、防风险与国企改革的抓手——新一轮债转股与1999年之比较》，《中国总会计师》2017年第2期。，为了压降企业负债，优化企业经营结构，防控银行风险、培植银行新的利润增长点，需要去杠杆、去债务、去库存，政府为此推动实施了新的一轮债转股。2016年10月国务院《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》（国发〔2016〕54号）及其附件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》指出“有序开展市场化银行债转股”，我国商业银行市场化债转股就此展开。虽然海南市场主体不发达，但企业负债率也与全国一样居高，制约着海南企业的运行。海南银行业这两年存款、贷款、利润总体增速放缓，2019年末海南银行业不良贷款率达到7%。银行不良贷款率升高侵蚀了银行的资本金，加大了银行风险，并且随着金融科技手段的创新，银行同业竞争日益激烈，银行的息差收窄。作为最大的自贸试验区和唯一的自由贸易港，为了适应自贸区（港）建设，缓解企业经营压力、促进产权调整，实现资源优化配置，海南应实施具有自贸区（港）特色的债转股模式，在债转股实施机构准入门槛、债转股主体选择、资金引进、退出等方面需要进行法治化、市场化和国际化的探索，对其中涉及到的法律问题深入研究解决。

二、市场化债转股中存在的相关法律与操作问题

新一轮市场化债转股已经实施三年多，市场化债转股取得了阶段性的成果。但是在全国，特别是海南，在实施过程中遇到了一些法律问题和现实障碍。

（一）新一轮市场化债转股实施机构准入门槛高的问题

依照法理，市场化债转股实施机构的股东应当不分国有企业还是民营企业，不管内资企业还是外资企业都可自由地设立，银行、非银行金融机构和非金融机构都可以设立，出资额不应过高。然而国务院《关于市场化银行债权转股权的指导意见》和《商业银行新设债转股实施机构管理办法（试行）》第九条要求，实施机构应当由一家境内注册成立的商业银行作为主出资人，并且其出资比例不低于拟设实施机构全部股本的50%③连建明：《“僵尸企业”不能实施债转股》，《新民晚报》2017年8月8日。。《商业银行新设债转股实施机构管理办法（试行）》第十二条规定，实施机构的注册资本应当为一次性实缴货币资本，最低限额为100亿元人民币或等值的可自由兑换货币。海南一些有前景的中小企业如果想成为主出资人，都难以筹措到如此高额的注册资本金，致使一些有前景、对市场化债转股有兴趣、有能力的中小企业望而却步。在海南建设自由贸易港的背景下，在银行引入外资全面放开的条件下，如果债转股实施机构准入门槛不降低，外资还不能控股债转股实施机构，那么海南自由贸易港债转股的国际化、市场化将大打折扣。

（二）债转股中《物权法》对于担保物权的法律问题

商业银行发放贷款有信用贷款和担保贷款。担保包含抵押、质押、定金和保证等方式。商业银行、债转股实施机构与债务人签订债转股协议后，之前的借款关系转化为股权投资关系，主债权消灭。依据《物权法》第一百七十条规定，主债权消灭，担保物权消灭。按照此规定，银行债转股后，主债权不复存在，担保物权也随之消灭，这意味着海南银行业实施债转股后，附属于主债权的抵质押权随之消灭，银行、实施机构由先前请求债务人的还本付息的权利转为有支配股权和分配股利的权利。债转股后银行的收益主要依赖于没有任何担保的企业经营，如其管理不善，商业银行可能分红很少，风险远大于通过诉讼拍卖抵押物受偿实现债权或通过企业破产的受偿率实现全部或部分债权。因此，海南银行业在实施债转股过程中要采取相应的风险控制措施，有效防止可能因抵质押权消灭而产生的风险或其他法律问题。

（三）债转股的分业经营的法律问题

商业银行债转股实际上是商业银行向债务企业投资入股，而我国现行的法律禁止商业银行混业经营，因此，市场化债转股的难题之一是银行业分业经营的制度安排问题。《商业银行法》第四十三条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”该法第四十二条规定了商业银行被动持有不动产或者非银行金融机构和企业的股权的需要在两年内的法定期限内予以处置、转让、拍卖出去。这些条款的规定，直接限制了海南地方银行持有非银行企业股权，如果是被动持有债转股企业股份，两年的时间内海南地方银行把股权退出与直接负债本质没什么差别。海南建设自由贸易港要成为改革开放的标杆，制度创新要有所突破，债转股的此类法律障碍不解决，相应的法律制度不修订，那么海南建设自由贸易港视野下的债转股将难以在全国发挥示范作用。

（四）增加海南地方银行资本压力的问题

《商业银行资本管理办法（试行）》第六十八条规定：“商业银行被动持有的对工商企业股权投资在法律规定处分期内的风险权重为400%，商业银行因政策性原因并经国务院特别批准的对工商企业股权投资的风险权重中为400%。商业银行对工商企业其他股权投资的风险权重为1250%”，商业银行因行使抵押权而持有非自用不动产在法律规定处分期限风险权重为100%，商业银行持有的股权投资两年内处分期限内风险权重为400%，对其他企业投资风险权重上升到1250%①朱妮：《银行投贷联动：别开生面创新多赢》，《上海证券报》2017年3月7日。。商业银行风险权重增大，按照《巴塞尔协议》消耗的经济资本就增加，降低了资本充足率。这些问题海南地方银行也有所表现，海南地方银行，如农村信用社（参照商业银行监管）、海南银行、村镇银行及海口联合农商银行等，虽然目前资本充足率总体在达标以上，但是大规模利用股权直接投资或者利用股权基金投资，将会进一步加大核心资本压力。

（五）海南银行业实施债转股退出机制及破产清算债权分配优先股权的法律问题

股权退出环节是债转股重要的环节。银行与债转股实施机构实施债转股不是为了永久持有债转股企业的股份，而是参与适当经营管理，待债转股企业经营正常、偿债力增强后，退出实现投资收益。根据股权退出方式，常见的有开放式和封闭式债转股②孙丽，孙玉兰：《债转股重启：历史镜鉴、现实问题与对策》，《南方金融》2016年第2期。。对于开放式债转股，实施机构可以通过出让股权、二级市场转让、重组上市等方式退出；对于封闭式债转股一般可通过企业后期的股权回购方式来实现①姚启建：《商业银行不良资产债转股的法律问题及其对策》，《法学杂志》2019年第4期。。但是，海南银行业由于资本市场不够丰富，市场化程度不高，体制机制不完善，地方银行业实施债转股后面临退出渠道少、时间长等问题。而海南资本市场没有很好优惠政策，市场主体债转股企业通过上市融资、股权交易中心等渠道融资退出不容易；最通用并且简易的方式是回购股权，但是回购又受限于《公司法》②《公司法》第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份，但是，有下列情形之一的除外：减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份用于员工持股计划或者股权激励；股东因对股东大会作出的公司合并、分离决议持异议，要求公司收购其股份。”的规定且回购协议没有彻底隔离风险，不符合监管部门要求，使海南银行业拟采取的通过回购本公司股份实现退出的路径遇到了法律障碍。目前实践中其他银行存在回购形式债转股，皆不符合我国《公司法》关于股权回购的相关规定。

债转股后的企业，经过一定时间的经营管理，经营业绩依然没有好转，符合《破产法》破产条件的，可能进入破产程序，银行参与债权分配或处置股权以退出。商业银行一旦选择了不良贷款债转股，就意味着放弃了偿债顺序靠前的权利，放弃了对担保物权优先受偿的权利，转而依据股权享有股东分红的权利，但股权投资一般回收周期较长，收益具有不确定性，因此商业银行的信用风险就转化为流动性风险③马岚：《市场化债转股：商业银行的机遇与挑战》，《金融理论探索》2017第2期。。《公司法》规定了破产清算时债权分配优先于股权④《公司法》第一百八十六条第二款：公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。，对债转股前的债权人银行很不公平。原本债权清偿可在股权分配前，特别是银行一般都存在担保物权，按照《合同法》规定优先受偿，但是债转股后企业进入破产清算时，破产财产不足以偿还债务，一般债权优先于股权受偿，转股企业原债权人作为股东可能受偿率不足，实现不了债权，退出路径受阻，客观上打击了债权人银行参与实施债转股的信心，不利于海南自由贸易港债转股的深入开展。

三、海南自由贸易港视角下债转股的对策与建议

海南实施新一轮债转股，要坚持市场化、法治化、国际化的原则，在制度设计上要借鉴国内外债转股的先进经验，克服我国前一轮政策性债转股的不足，解决当下债转股存在的法律问题和操作障碍，摸索与实施具有海南自贸区（港）特色的债转股模式。

（一）将债转股相关政策立法化

第一，将债权可以投资为股权上升为法律。现行的《公司法》对债转股规定不够明确、具体，特别是对债权是否投资股权没有直接、明确的规定，只是国务院《关于市场化银行债权转股权的指导意见》等政策性规定可以把债权转为股权。海南作为自由贸易港在债转股制度设计、安排方面不但不能落后于全国，而且要率先创新，对标世界上最先进、能适合海南发展的债转股法律体系，发挥全国示范作用。因此，海南应当利用国家给予的自由贸易港和经济特区的立法权，一方面将债转股政策上升为法律，强化法律效力的稳定性；另一方面要借鉴域外国家法律将债权作为出资的规定。从国外立法来看，已有部分国家或地区的《公司法》规定公司出资范围包括债权⑤黎大为：《“债转股”若干问题之法律思考》，《湖北函授大学学报》2005年第9期。。美国《标准商事公司法》对出资的规定包括任何有形或者无形的财产，只要对公司有益的对价，都可以出资入股。英国公司法、欧盟公司法以及我国台湾地区“公司法”也都允许债权出资。

此外，海南要在《公司法》基础上明确地允许债转股的债权人对目标企业债权进行出资，并在确认其性质的基础上，率先建立起配套制度，建立债转股的公示制度。对债转股的转股公司注册资本所占的比例进行限制，反映公司真实的经营能力和偿债能力。还应当从法律层面对债转股的适用范围、债转股公司的选择、议价规则、税收优惠机制以及风险监管等机制进行规范。

第二，以法律规定降低债转股实施机构的准入门槛，取消投资债转股机构股权的外资和非银行投资股份比例的限制。海南建设自由贸易港对外资进入除了法律禁止或限制的行业外施行国民待遇加负面清单原则，对于债转股也应当像银行业一样通过立法允许由外资参与控股或独资设立债转股的实施机构，对国务院《关于市场化银行债权转股权的指导意见》《商业银行新设债转股实施机构管理办法（试行）》等明文规定的内资银行作为主办行时股份必须在50%以上的规定进行修改。一是对外资银行或内外资企业牵头设立债转股实施机构做安排，没有必要规定内资银行一定作为主办行。二是取消主办行股权必须在50%以上的限制，各种市场投资主体都可以不同份额的股权投资设立债转股的实施公司，允许外资或民营资本依法单独或联合其他银行、国有资本或民营资本设立债转股实施机构。三是修改实施机构的注册资本最低为100亿元人民币或等值的可自由兑换的货币，且注册资本应当一次性实缴的规定。实施机构包括农村信用社在内海南银行业除了国有银行或全国性股份制银行外，还有海南银行、海南农村信用社、海南联合农村商业银行及村镇银行等地方金融机构。

第三，明确债转股企业的范围。为了防止那些按照规定应当进入破产程序的“僵尸企业”“恶意逃避债务企业”通过债转股损害股东、债权人利益，海南应当建立有效的防范机制规范债转股企业的选择办法，细化《债转股意见》中的“正面清单”和“负面清单”的标准。列出具体的行业、单位，设定债转股企业负债率的上限，并以此为评判标准，审定目标企业是否能符合债转股企业条件，符合“正面清单”的企业和在规定的负债率上限下的企业获得债转股资格，不符合条件的企业不予批准债转股。

（二）将现行有碍于海南债转股的法律条款进行改革

海南要在债转股法律制度方面进行改革创新，创立自由贸易港债转股法律制度创新案例。

第一，在立法上应突破现有法律对银行不能混业经营的规定。一是允许地方银行业持有一定比例非金融机构企业特别是债转股企业股权。从波兰、日本等国外债转股经验来看，制定对单个和全部债转股确定比例对风险防控是必要的。波兰规定债转股不超过银行资本金25%的规模；日本允许银行直接持有非金融企业的股权，但不得超过该非金融企业股份的5%；德国法律也允许银行持有非银行企业的股权一定比例。海南应当允许银行直接持有非银行金融企业的股权和其他工商企业的股权，可以在单家商业银行的债转股比例和单家企业的债转股比例甚至是整个银行业不良债权债转股的比例上进行划分，将风险控制在一定范围之内①娄飞鹏：《商业银行不良贷款债转股的历史经验及实施建议》，《资本市场》2016年第6期。。二是可明确“国家另有规定的除外”之规定，海南要将之明确、具体化，列出哪些情形是银行可以持有股份的，比如可以海南获得授权的法律或海南地方性法规制定在海南哪些具体情形是有效的。同时，目前“国家另有规定的除外”之规定操作性不强，商业银行要持有股份，不知道向哪个国家机关报批，建议海南完善规范银行持有企业股份法律施行前只需向银保监会报备即可。

第二，债转股后企业进入破产清算程序应当作出恢复债权、担保物权的股权退出机制的制度安排。按照现有《物权法》《担保法》的规定，债转股后主债务消灭从债务也消灭，因此债权人银行原对抵押物、质押物的优先受偿权随之丧失。同样，当债转股后债权银行债权消灭，银行由原来还本付息转变为对股权的支配权及分红的权利。如果债转股后企业经营管理没有好转，资不抵债，企业一旦进入破产清算程序，其债务的清偿顺序按照现行的《破产法》相关规定应当安排在股东分配剩余的财产之前，而此时抵押物、质押物优先受偿权又不复存在，当企业分配资不抵债，那么银行债转股后的相关权益将必然受到侵害。为此，要将债转股放在破产清算程序中作为债的一种替代清偿方式，在法律制度设计上，在破产重整程序进入破产清算程序后，已经转为股权的债权可以恢复到原有的债权性质而不致沦为劣后的股权顺位①韩长印：《破产法视角下的商业银行债转股问题——兼与王欣新教授商榷》，《法学》2017年第11期。。此时，原担保物权也应当恢复，原债权人对担保物享有优先受偿权。当然，为了平衡各债权人、债务人和公司的利益，维护公平原则，从债转股到恢复债权直至破产清算结束，银行应当放弃这段时间受偿债权利息的权利，只有分配本金的权利。

第三，完善债转股的退出机制。无论是商业银行直接持有债转股企业的股权，还是银行子公司、债转股实施机构持有债转企业的股权，其最终目的是收回债权，而不是长久地持有股权参与经营获取收益。因此，银行或实施机构应当采取多种方式转让所持有的股权。同时海南要在培育、完善资本市场上下功夫，利用政策优惠，降低上市门槛，为债转股后符合条件的企业提供融资平台，引导、支持债转股企业创造条件上市。通过上市吸收社会资本，用以银行或其他债转股股东收回投资，实现债权；建立和完善股权交易中心、新三板、基金等机构，通过新三板或区域性股权交易平台挂牌交易、股权交易、股权回购、公司清算向机构投资者和社会公众出售回收，建立起更多的可行的退出机制，培育、扩大合格投资者的范围，推动债转股退出市场化机制的形成、完善。也可学习日本、中东欧一些国家较好的经验，通过企业实行优先股的方式，理由是优先股受偿的顺序应优于企业剩余财产的受偿顺序。

（三）构建与完善债转股的配套制度

海南要使债转股稳健开展，除了解决法律上遇到的问题外，还要构建起与债转股紧密相关的税收优惠、公司治理等配套制度，以便促进债转股的开展。

第一，制定债转股税收优惠政策。海南应当在立法方面把债转股交易的各个环节产生的税负进行一定比例减免，如债转股企业重组、对在企业破产重整中失败进入破产清算对财产进行拍卖处置偿债时所产生的所得税、增值税、契税进行减免；对在清算中的债转股企业破产清算中产生的清算费、员工工资等税负应当在企业所得税前扣除；对银行处理呆账的实际损失应当在企业所得税前扣除；银行将债权转让到实施机构、实施机构又将债权转换为股权等环节也应当全部免税。

第二，落实投贷联动政策。“投贷联动”是我国2016年所倡导的金融创新方式，是指在银行向企业进行风险投资的同时在采取风险投资措施的基础上向企业发放信贷资金。债转股可以和“投贷联动”结合，在防控风险的基础上，贷款可以满足债转股企业的融资需求，在设定债转股条件的基础上，银行设立的债转股公司（AMC）发理财计划或资产管理计划，从而提高债转股的效率。

第三，强化债转股企业的公司治理机制。要吸取首轮债转股的教训，海南地方银行或国资部门实行债转股后要强化债转股企业的公司治理结构，派驻董事、高级经营管理人员。债权出资股份占多数的，银行或债转股实施机构要发挥实际控股的作用，派驻的企业高级管理人员要参加经营管理，协调好原股东、原高管的关系。按照我国《公司法》的规定，董事会（董事）、监事会（监事）和经营层要履行职责，以确保债转股的股东能够合法地在企业经营管理中发挥决策作用，董事、经理能充分履职，推动企业治理结构进一步完善。如果债转股企业是国有企业，无论原国有企业的董事、高级管理人员级别多高，与银行或债转股实施机构的派驻董事、高管都应当平等，都应当依据《公司法》和章程履职。

（四）构建科学的监管机制

海南政府要在鼓励、引导、帮助各地方金融机构或国资委、内外资企业牵头或参与设立债转股机构的基础上，实行风险隔离，特别是银行设立的资管公司作为债转股实施机构，与银行关系密切，要设立严密的“防火墙”，把贷款业务与其投资股权业务隔离，防止利益输送，防范道德风险。对债转股的不良资产要核实，防止为了降低表内不良率而将其他不良债权打包债转股，严格把控流进债转股的资金，确保合法合规。此外，对债转股企业的资产要核实，禁止企业为了实现债转股财务报表弄虚作假，把优质资产剥离出去而留下空壳企业债转股，防控操作风险。此次债转股是市场化债转股，银行、实施机构和企业都要面对市场风险，如果债转股企业经营业绩没有好转，无法扭亏为盈就会导致破产、倒闭，因此要预先做好损失的准备，提前做好防控市场风险的预案。

（五）优化海南债转股的选择模式

海南债转股主体应当遵循市场化、国际化原则，参与主体应当更加宽泛，包括海南银行、海口联合农商银行、村镇银行及海南省农村信用社及其辖属19个法人机构（以下简称地方银行）、国有企业以及外资企业等其他金融机构和工商企业。以市场化为主导的同时优化与拓宽海南债转股的各种模式，使得参与债转股的市场主体有更多与更优的选择。

第一，地方银行自营模式。此模式也就是海南银行、海南省农村信用社及其辖属的19家法人机构、海口联合农商业银行单独通过债转股直接持有企业股权的模式。债转股后，通过赋予股东权利或者取得的公司控制权来为公司保驾护航，恢复正常经营，实现盈利和债权。这种方法徽商银行曾在2016年对榕盛重工进行债转股时使用。因按照《巴赛尔协议》规定，银行持有股权超过两年以上的风险系数在1250%以上，所以采取这种模式要尽快实现债权或退出机制。同时，也可借鉴波兰经验，银行必须在规定的时间内在二级市场上出售不良资产，以减少银行资本占用，将风险有效地控制在合规范围内。

第二，地方银行+AMC合资公司自营模式。地方银行与AMC共同出资成立子公司经营债转股。此种模式与“地方银行+专营子公司模式”有相同的地方，但是此种模式可以借助四大AMC在债转股方面业务流程设计、资产评估、价格设定、风险防控等方面的丰富经验和优势，与地方银行资金充足、有一定客户资源和地方政府支持的特点结合起来，有助于推动海南债转股业务的发展，满足债转股市场的需求。比如包商银行重组改制成蒙商银行，就包括了此种模式。