中国特色自由贸易港公平竞争审查制度构建研究

刘云亮 翁小茜

竞争是促进市场经济平稳运行，刺激社会资本充分涌流的重要内容和本质特征，完善竞争政策是保护和促进市场进行公平有序竞争的法律和监管机制的需要。海南建设自由贸易港（以下简称自贸港），亟需优化营商环境，促成统一开放、竞争有序的市场法治体系。2008年生效的《反垄断法》，奠定了我国竞争政策的基础地位。国务院2016年发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），全国开始实施公平竞争审查制度，以此助推优化营商环境。我国竞争政策影响力得以不断强化，竞争政策基础地位逐渐形成共识。

习近平总书记“4·13”重要讲话和中央12号文件精神，对于推动海南全面深化改革开放提出更高更明确的要求。2019年6月，国家市场监管总局批准海南实施强化竞争政策试点，率先开展强化竞争政策试点，尝试打造海南竞争政策基础地位①《海南在全国率先开展强化竞争政策试点》，中国政府网：http://www.gov.cn/xinwen/2019-06/27/content_5403669.htm，最后访问日期：2020年3月20日。。如何对标国际化机制，创制海南自贸港公平竞争审查制度，打造中国竞争政策试点新标杆，成为亟待解决的重要问题。

一、我国公平竞争审查制度建设情况

《意见》是我国完善社会主义市场经济历程中的里程碑事件，它明确了市场经济充分发展的前提，是营商环境的秩序化与市场化，政府作为市场经济的“有形之手”，在实施宏观调控的过程中应减少直接干预。公平竞争是市场化的运行核心动力。实施公平竞争审查制度，是保障市场运行不受不公平竞争等因素影响，实现社会主义市场经济机制科学有序公平运行。

（一）公平竞争审查制度正当性

实施公平竞争审查制度的目标，在于保障社会主义市场经济公平竞争秩序，确保市场在资源配置中起决定性作用。我国实施社会主义竞争政策制度，大致经历了两个阶段，即1978—2007年的第一阶段和2008—2016年的第二阶段。第一阶段结束标志是制定《反垄断法》，第二阶段显著标志是推行公平竞争审查制度①李青：《中国竞争政策的回顾与展望》，《竞争政策研究》2018年第2期。。《反垄断法》是竞争政策得以制定和延续的法律保障，以法律的形式为公平竞争营造良好环境。“竞争政策”的提法最早出现在中共中央、国务院2015年相关文件中，有关“竞争政策重要基础”的提法出现在2017年国务院通知文件中，竞争政策的发展被推向了一个新的高度②孙晋：《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现——兼议〈反垄断法〉的修改》，《政法论坛》2019年第2期。。2020年1月国家市场监管总局公布了《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》，首次将公平竞争审查制度写入法律条款。我国实施公平竞争审查制度，逐步落实到全覆盖，实现各级政府上下联动、分级指导，有助于形成四级政府分别牵头的指导片区，以实现公平竞争知识和资源的共享③李俊峰：《公平竞争自我审查的困局及其破解》，《华东政法大学学报》2017年第1期。。通过不断完善相关制度，在立足我国现行的内部审查模式基础上，加强公平竞争审查的外部监督特别是刚性约束。同时，通过一系列措施包括建立文件定期抽查机制，完善投诉举报和查处的回应机制来创新该制度的实施方式。海南自贸港正在加大实施公平竞争审查制度，努力打造自贸港公平竞争秩序，加快推进市场竞争秩序的国际化步伐，打造优质营商环境。目前推动公平竞争审查工作已纳入营商环境评价等考核评价体系，成为我国实施《优化营商环境条例》的重要内容和海南自贸港优化营商环境的重要指标。

公平竞争审查制度聚焦规范和约束政府有关行政行为，其核心要求在于防止政府制定出台有关排除、限制竞争的政策措施，破坏全国统一公平竞争的市场秩序④《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发 〔2016〕34号），中国政府网：http://www.gov.cn/zhengce/content/2016-06/14/content_5082066.htm，最后访问日期：2020年3月20日。。该制度以政策出台的事前筛查与防控为基本手段，建立事前防范机制，结合《反垄断法》的事后纠正，形成事前事后统一监管的监督模式。该制度融合了竞争政策的竞争中立原则、竞争政策与产业政策相协调原则，使市场“无形之手”与政府“有形之手”实现合理调配，使政府行政垄断行为现象得到有效扼制，以维护公平有序的市场竞争秩序。

（二）自由贸易区公平竞争审查制度发展

以上海、浙江及江苏自贸试验区为代表，目前已形成我国“一带一路”建设和对外开放战略的长三角经济区重要“组团”，成为我国经济最具活力、开放程度最高、创新能力最强的区域之一。实施公平竞争审查，则是该区域对外贸易过程中共同有效的法律政策机制，其以竞争政策作为该区域市场化运作的基础，形成公平竞争审查制度的核心内容。2018年11月18日《中共中央国务院关于建立更加有效的区域协调发展新机制的意见》中将“坚持区别对待与公平竞争相结合”列为五项基本原则之一①《中共中央国务院关于建立更加有效的区域协调发展新机制的意见》中提出五项基本原则，其中之一就是坚持区别对待与公平竞争相结合。进一步细化区域政策尺度，针对不同地区实际制定差别化政策，同时更加注重区域一体化发展，维护全国统一市场的公平竞争，防止出现制造政策洼地、地方保护主义等问题。，公平竞争审查制度的发展需要因地制宜，针对不同地区实际制定差别化政策，在维护全国统一市场的公平竞争基础上加入国际化因素，考虑国际化贸易中可能面临的竞争风险，以全球化视野完善公平竞争的制度措施。2019年1月，上海、浙江、江苏三个自贸试验区以及安徽省共同签订了《长三角地区市场体系一体化建设合作备忘录》，将公平竞争审查制度融入营商环境建设过程中，加快区域一体化建设，以一体化信息网、一体化资源共享、一体化审查制度，加速竞争模式的公平化及国际化。

作为中国改革开放的前沿阵地，海南成为全国第一个强化竞争政策试点实施省份，在竞争政策改革与构建上应充分借鉴上海等自贸试验区的经验，在对外贸易的公平竞争秩序维护过程中充当起先行者和引路人的角色，强化公平竞争执法。为推进竞争政策试点实施方案和公平竞争审查制度的有效落实，海南成立了中国（海南）自由贸易试验区反垄断委员会，这是全国第一个由省级政府成立的反垄断委员会，足以体现国家对于海南公平有序竞争环境建设的期望之高。中央12号文件确立海南“三区一中心”战略定位，市场化、便利化、国际化将成为海南落实竞争政策的宗旨。在对外贸易和交往的过程中，如何立足国内已有的公平竞争审查制度，并将该制度融入自贸港特色以及如何在第三方评估机制和投诉举报查处回应机制等方面借鉴国外先进经验促进自贸港竞争立法等，都是海南构建自贸港公平竞争审查制度的重要内容。

二、公平竞争审查制度的国际经验借鉴

从国际经验来看，世界上知名的自由贸易港所在国关于公平竞争审查制度一般有两种模式，即外部审查模式和内部审查模式。美国、日本、韩国等国家均采用外部审查模式，分为独立机关审查和竞争执法机关审查两类。美国利用自由区战略促进其贸易和制造业发展由来已久，其中开放度最高的是对外贸易区。美国联邦贸易委员会（FTC）和司法部（DOJ）在该国反托拉斯执法模式下共享执法权，二者在执法过程中的职能冲突也通过国内授权立法机制来进行协调。DOJ组织法涉及反托拉斯调查职能，已经明确DOJ有权搜集有关公平竞争方面的信息并作出有关评估意见②王贵：《论我国公平竞争审查制度构建的基准与进路》，《政治与法律》2017年第11期。。加之美国有专门的《美国联邦贸易委员会法》，FTC便在该法的授权下拥有竞争倡导的权力，使得美国在公平竞争审查的执法过程中更为联动和高效。日本早些年对于公平竞争的审查依据《竞争政策评估法案》，明确在竞争影响评估、公平交易、竞争效果、可替代性等方面进行分析，以实现对国内法律法规反竞争的有效规则③应品广：《法治视角下的竞争政策》，北京：法律出版社，2013年版，197-198。。公平竞争政策在韩国境内也居于十分重要的地位，韩国的公平交易委员会（KFTC）在其国内《规制垄断与交易法》及《制定法律法规影响评估报告指南》的授权下拥有对限制竞争的法令进行评估的权力。KFTC虽属于中央行政机关，却具有准司法机关地位，向国务总理负责，统一负责韩国竞争执法事务。KFTC有权调查涉嫌有损市场公平竞争行为，并采取相应措施，防止反竞争行为对本国的经济秩序造成伤害①See KFTC：Recent Activities Competition Assessment in Korea，Asia Competition law Forum，Shang Hai：Asia ComPetition Assoeiation，2014，p.25-31.。新加坡对本国国内的经济自由、公平竞争更是十分看重。新加坡竞争委员会（CCS）有权调查即评估政府实施有关竞争政策产生影响，并提出相应的建议和指导，针对审查执法过程中的具体事项形成详细的分析报告，制定《竞争评估指南》②See CCS ：Guidelines On Competitionimpact Assessment For Govornmentagencies，Version 1，2008，p.2.。这些对竞争效果进行分析和预判的过程，很大程度上提高了新加坡国内政府机关防范不公平竞争的意识，督促政府部门维护市场的公平竞争秩序，通过审查与自我审查，对国内的竞争政策制定中出现的问题提出建设性意见并进行完善。各国对于公平竞争制度完善的根本目的在于优化营商环境，强化市场环境的公平性和竞争自由度。

海南承担着逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设的重大使命。作为改革开放的窗口，海南自贸港要在竞争政策创新、贸易投资便利、金融开放有序、营商环境优化等方面成为全国乃至国际上的标杆。构建法治化、国际化、便利化的营商环境，落实竞争政策的实施，就要以国际化视野看待公平竞争，探索并试验出具有中国特色的公平竞争审查新经验、新理论。从单一制度建立到整体竞争政策试点的形成，在公平竞争审查制度改革的推动下，海南的发展取得了一定成效，但也存在不少问题和面临诸多挑战。比如，各级行政机关对过去以行政命令管理经济的模式过于依赖，对于竞争发展和审查的眼光还停留在国内的立法及改革经验上，未能以国际化眼光看待外商投资的公平审查及内外资一致等。同时，在产业规划和科技创新领域，政府往往容易忽视优质外资，一时难以摆脱代替市场进行经济规划选择的惯性思维，习惯给予特定产业特殊政策优惠，一定程度上忽视了自由竞争对于市场公平秩序的调节作用，以至于妨碍市场在资源配置中的决定与调控作用的发挥，不利于完善对外招商政策制度体系，使得外商投资以及先进技术、管理经验不能很好地助益海南自贸港建设。

三、中国特色自由贸易港公平竞争审查制度创新

自贸港是我国在建立自贸区基础上的“转型升级”。“三区一中心”战略发展定位要求海南对外开放战略需更近一步地拓展，保障贸易秩序的自由，一方面保障全面深入推进实施公平竞争审查制度，优化营商环境。另一方面更要树立强化竞争政策基础地位，打造以竞争政策基础地位为核心的竞争政策法律制度体系，展示海南自贸港竞争法治建设的新标杆和新形象③孙晋，徐则林：《竞争中立在中国自由贸易港的法律实现——以海南自贸港为中心展开》，《法律适用》2019年第17期。。

（一）强化竞争政策基础地位

不同的国家在经济发展的过程中都将竞争政策的制定放在国内立法完善的重要位置：美国将竞争视为经济组织的基本原则；澳大利亚于1995年确立国家竞争政策，发展竞争中立原则及相关竞争措施；2004年新加坡出台了竞争法，并于2005年建立竞争监管机构；我国也在《反垄断法》的基础上出台了《意见》。目前全球已有130多个国家制定出台了竞争政策，并将竞争政策视为经济核心内容和基本原则之一④李兴鹏，李宏：《我国竞争政策法律保障体系探究》，《人民论坛》2020年第3期。。公平竞争审查制度作为竞争政策的重要一环，其建立需要以竞争政策的落实为前提，确立竞争政策的基础性地位，是目前我国发展市场经济的着力点和最终目标。自《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》颁布以来，海南一直在逐步探索自贸港立法体系的建设和完善，只有对标国际化，在立法过程中充分考虑涉外因素，才能在自由贸易中为竞争政策发挥有效作用提供依据。

在坚持竞争政策基础地位的前提下，海南自贸港在负面清单的制定、商事登记制度改革、优化营商环境条例等方面，在遵循国内相关法规的基础上也有自己的创新和改革立场。诸如中国（海南）自由贸易试验区公平竞争审查与反垄断委员会及相关机构，在完善公平竞争审查制度方面可以大有作为，可利用有关竞争政策法规进行有效筛查之际，将公平竞争审查制度融入现行立法的废改立释中，提高法规政策的质量，维持海南自贸港市场自由竞争的稳健发展。在中央和地方两个层面同时推进立法保障，上下联动落实竞争政策的基础性地位，才能让公平竞争审查制度在自贸港建设中发挥应有的功效。海南自贸港应通过省内法治改革赋予竞争政策“上位性”，吸取国际发达经济体经验不断优化竞争法，优化竞争法律保障体系，在自贸港授权立法背景下使竞争配套立法体系更富科学性和实效性。同时，要在学习借鉴国内其他自贸试验区以及国际市场竞争管理经验的基础上，比较研究世界发达经济体竞争政策的确立方法，根据自贸港市场经济发展的实际情况，构建竞争政策的理论和实践框架，形成制度约束体系，以完备法律体系来保障公平有序的市场秩序。海南自贸港在开展内外贸易的过程中，针对各类限制竞争、排除竞争的行为要严格遵守《反垄断法》以及竞争政策和公平竞争审查等相关制度，对标国际先进制度，优化市场资源的有序配置，保持国内市场经济活力的同时推动对外经济贸易良性发展。

（二）公平竞争审查制度国际化

我国有关公平竞争审查制度的立法、理论及实践，是一个不断探索的发展过程。《意见》借鉴了联合国经济合作与发展组织（OECD）有关“竞争核对清单”规定，设置了18个公平竞争审查标准，对照国际经验不断提高自身审查能力①孟雁北：《中国竞争倡导制度对国际经验的借鉴与创新——以公平竞争审查制度为例》，《中国市场监管研究》2018年第9期。。自贸港是我国新时代改革开放优化营商环境的“试验田”，在构建公平竞争审查制度方面，要有国际化视野，着力优化和改善适合外商投资的营商环境。公平竞争审查制度的构建，要聚焦法治化、便利化和国际化，促进内外资公平，保障各类市场主体在自贸港内经济活动的自由化和一致化。相关部门要围绕国内外市场主体关注的市场准入、招投标等领域，制定出台专门针对外资的政策文件，对外资的公平竞争审查内容及标准进行相应的解释及说明，以便外资企业充分了解自贸港内的投资环境及投资制度，促进外商投资便利化。公平自由竞争是海南自贸港构建优质营商环境的奠基石和国际通行规则。要在公平竞争审查的基础上，对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式，进一步完善外资审查范围、审查标准和操作程序，负面清单之外的领域按照内外资一致的原则，更加有效地保障公平竞争，优化自贸港内国际化营商环境。国际化的公平竞争审查制度的实施有利于控制和威慑市场经营者的一系列限制竞争行为，保障民营企业与国有企业、内资企业和外资企业之间的公平竞争、健康发展②刘大洪，邱隽思：《推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究》，《法学论坛》2019年第2期。。

（三）建立完善公平竞争审查国际评估机制

构建清单化纠错机制，引入第三方评估的国际化模式。就目前而言，我国设立自贸区，是国务院通过发布《自贸区总体方案》方式来运作的，并非通过立法创建，属于行政推动①贺小勇：《上海自贸试验区法治深化亟需解决的法律问题》，《东方法学》2017年第1期。。2020年即将发布自贸港总体方案，实施海南自贸港公平竞争审查制度，应是该方案重要内容之一。海南实施公平竞争审查制度，先要有自查自纠的决心，针对公平竞争制度的展开与落实进行定期评估，制定相应的考核标准，以季度或年份为单位，将评估结果及不符规范的评估内容以清单方式列明，并有针对性地附上详细的整改计划②张占江：《政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础》，《法学》2018年第6期。。同时，允许外国机构对海南自贸港内的营商环境及公平竞争审查结果进行评估，国际化的评估内容与评估方式有利于将岛内的市场环境及竞争秩序提升到国际化水平，以此吸引外资拉动岛内经济发展。针对事中事后监管亦或是评估机制，在委托第三方进行评估时，涉及公认明显违背竞争规则、损害公平竞争的政策措施或明显违反有关竞争法的规范性文件，可不经评估直接裁撤③芦加人：《基于规范行政立法行为的公平竞争审查制度完善路径》，《江汉论坛》2017年第11期。。进行第三方评估时，可以设置自贸港评估机制专家库，邀请国际上的知名专家人员，针对不同的制度、行业及专业背景组成专家评估团。每次评估从专家库随机抽取相应数量的专家组成评估小组对自贸港内的竞争公平秩序进行评估审查。同时，可以选取国际知名评估机构固定地进行合作，了解并运用国际上对于有序竞争的营商环境的建立标准，因地制宜地运用于海南自贸港建设。此外，要注意将评估内容透明化、清单化，在稳步推进海南自贸港公平竞争审查制度的国际化建设时，以可复制、可推广的经验为全国范围内的制度建设提供良好的示范作用。

完善信息双向公开交流机制，重视第三方评估结果应用。海南自贸港作为全国改革开放的先行区和试验区，在全球信息飞速发展的背景下，创新“互联网+”模式的运用，以岛为起点进而构建全国统一乃至连通国际的公平竞争审查信息处理机制。公平审查第三方国际评估机制，更应该重在评估规则的国际化标准，完善评估结果的信息公开机制，打坡国内与国外、中央与地方政府、上级与下级机构、监管主体与市场主体间的竞争合规信息壁垒④李俊峰：《公平竞争自我审查的困局及其破解》，《华东政法大学学报》2017年第1期。。立足大数据的流动，信息交流沟通应扩大开放参与度，有关公平竞争的有效信息不仅供国内政府使用，更重要的是要面向公众，向国际社会不特定多数人开放，允许他人获取和知悉相关的信息，实现自贸港内公平秩序审查与国际竞争政策之间信息的有效获取，使得该制度发展与完善的相关信息实现双向传递、互通有无、及时反馈。重视国际竞争政策论坛和智库数据的作用，使得国际经济体的有效发展经验、专家学者的研究观点和先进智库成果能及时被国内社会和有关部门采纳，形成理论创新与实践的有效互动连接。鉴于此，海南自贸港可以率先进行尝试，设立“公平竞争审查政务信息平台”，赋予该平台集中举报、自纠自查、分级监督、结果反馈、评估公示、国内外信息交流等功能，以创新型监管方式推动公平竞争审查制度的发展与落实。以海南自贸港“公平竞争审查政务信息平台”为基础，逐步发展为“国家公平竞争审查政务服务平台”乃至“国际公平竞争审查服务平台”，形成海南自贸港公平竞争审查信息交流的创新性、国际性模式。

健全评估人才引进管理机制。近年来海南先后出台了《百万人才进海南行动计划（2018—2025年）》《关于促进总部经济发展的工作意见》《海南省优化营商环境行动计划》等相关文件，促使海南自贸港朝着“三区一中心”的战略目标发展。人才培养是公平竞争审查制度构建和第三方评估有效性的关键，这些政策的落实刺激了外籍人才和外资企业的流入，同时对海南自贸港政府市场人才管理能力提出了更高要求。因此，海南自贸港更应在立足竞争政策的基础上，加大对公平竞争审查制度的推进与落实，保障市场资源要素的充分涌流①余东华，巩彦博：《供给侧改革背景下的反垄断与松管制——兼论公平竞争审查制度的实施》，《理论学刊》2017年第1期。。同时强化吸引自贸港建设的专业人才，建设有关公平竞争审查制度的第三方评估专家队伍，引进国内外竞争法专家，组织开展公平竞争审查方面的教育培训，构建专业化、规范化、国际化的人才储备评估机制体系。海南自贸港强化实施公平竞争审查制度，改善和推进市场准入、供给、流通等环节的主体自由度，促进形成高效、公平的市场环境，保障市场竞争秩序的公平，加大对国内外人才的培养和引进力度，助力海南自贸港打造世界竞争人才高地目标的实现。

结 语

海南自贸港通过促进实施公平竞争审查制度，构建自贸港竞争政策基础地位，打造公平竞争新高地。这将是一项可在全国范围内复制和推广的基本制度，更是海南自贸港打造国际化营商环境及对标发达经济体的制度平台。作为改革开放的前沿阵地，海南自贸港创新推进公平竞争审查制度，大胆尝试强化自贸港竞争政策基础地位，为打造自贸港新体制、新制度和新优势奠定坚实基础。海南自贸港各类制度及政策尽管仍在摸索和论证阶段，但在落实竞争政策方面，最核心的是落实竞争政策基础地位。从审查制度模式和审查制度体系两方面对公平竞争审查制度进行创新，推动完善竞争法律体系下的公平审查，引入国际化的评估机制使其与内外资一致的监管机制并举，同时完善国际信息双向公开交流机制，注重外来人才的培养与引进，切实推行公平竞争审查，以实现公平竞争在海南自贸港落地生根，推动海南自贸港朝着国际化、便捷化、自由化的方向发展。