防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据

文/陈璇

“特色条款”引出的问题

防卫过当条款中的“明显”“重大”等罪量要素，是我国刑事立法的鲜明特色之一。法教义学的理论必须立足和植根于本国法律实践和法律文化的土壤之上。不过，对“特色条款”的关注，归根结底不是为了不同而不同、为了特色而特色，其终极目标仍然是为了从中发掘出具有普适指导意义的原理，从而为跨越国界的刑法科学的发展贡献中国学人的智慧。因此，对于防卫过当罪量要素的研究，不能满足于对其独特性的强调，也不可拘泥于对相关条款本身的注疏，而应当以此为契机站在超越实定法的法理高度，力求将藏身于防卫过当罪量要素背后的带有一般规律性的原理揭示出来。

防卫过当民刑二元模式之证成

（一）现行法框架下“防卫过当民刑一元论”的疑问

在1997年以前，民刑两大部门法对于防卫过当的规定是完全一致的。1997年，立法者为《刑法》中的防卫过当条款添加了“明显”和“重大”这两项定量要素；可是，在民法领域，不仅《民法通则》的相关规定依然如故，就连2009年的《侵权责任法》第30条以及2020年的《民法典》第181条也并未步新《刑法》的后尘对防卫过当的要件作出相应的修改，而是几乎原样照搬了《民法通则》第128条的规定。我国的审判实践据此认为：“刑法对防卫过当的要求比民法更加严格，即刑事标准高于民事标准。……因此，在民事诉讼中，对于未被追究刑事责任的防卫行为，仍有必要根据民法上的判断标准研究其是否构成民法上的防卫过当。”

在此情况下，依然有学者主张“防卫过当民刑一元论”，认为立法者对《刑法》中防卫过当条款所作的修改仅仅涉及防卫过当认定的技术操作方法，它并不具有任何实体性的意义，从本质上来说，刑民二法对于防卫过当的界定始终是完全同一的。但是，仅从语义解释和协调解释的视角出发，我们就能察觉该说存在的疑问。首先，“排除合理怀疑”本来就是一切犯罪的共同证明标准，不能因为案件是否涉及防卫过当而对该标准的适用作出区别化的处理。其次，从体系解释的角度来看，难以将“造成重大损害”解释为“没有争议地造成了不应有的损害”。最后，从与紧急避险相协调的角度来看，也应当承认立法者对《刑法》中防卫过当条款所作的修改具有实体意义。

不过，以上论述还仅仅停留在纯粹法律技术的层面之上，它对于论证防卫过当的民刑二元论立场而言虽然必要，却并不充分。如果我们止步于此，那么防卫过当之民刑二元论的正当性似乎就只能依附于当下一时存在的法律条文之上，该学说的理论价值似乎也仅仅局限在中国现行法秩序的框架之内，而不具有普遍性的意义。为了避免出现冯·基尔希曼（v.Kirchmann）所讥讽的那一幕：“既然法学只关注偶然，它自己也就变成了一种‘偶然’，立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”，笔者认为，有必要将观察和思考的站位从实定法规范进一步上升一个台阶，力图从本质上探求防卫过当民刑二元化模式的内在根据。

（二）“防卫过当入罪标准超严格化”的法理依据

正当防卫是一种典型的赋权事由。这是从自由平等这一现代法治国的奠基性原则中推导出来的当然结论。正当防卫是根植于宪法之中、与公民基本权利相生相伴的一项防御权。这样一来，我们在对防卫过当展开分析时，就应当有意识地将违法性的有无和可罚性的存否这两个问题区分开来。防卫行为只要超过了必要限度，就属于全体法秩序意义上的违法举动。由各部门法在价值考量和功能取向上的差异所决定，对于同一个被判定为违法的防卫过当行为，刑法和民法完全可以有不同的作为，也完全可以选择不同的介入时点。因此，从刑法上来说，在确认防卫过当违法的基础上，本来就可以也需要进一步将这种违法行为划分为可罚的防卫过当和不可罚的防卫过当。

现行《刑法》的立法者先后两度为可罚之防卫过当的成立增添了限制性条件，使其实际的入罪标准显著地高于一般的可罚行为，其实质理由究竟何在？我认为，这种“防卫过当入罪标准超严格化”立法背后的法理依据，大体可以概括为四个方面。首先，不法大幅度减弱。在经过行为和结果两方面的正价值抵消之后，要使防卫过当行为实际剩余的负价值存量还能引起刑法的关注，就要求其在过限的程度和损害的重大性方面必须高于一般的犯罪行为。其次，一般预防的必要性不足。对不法侵害者施以报复的动机，虽不能使该动机支配下的过当行为得以合法化，却可能引起公众的普遍同情，从而导致通过处罚该行为以维护人们法安全感的必要性有所下降。再次，司法证明的成本与收益不均。与其让法官在历经大量查证工作后得出无罪结论，还不如从一开始就在实体法上将实害结果确定为防卫过当成立犯罪的必备条件。最后，对刑民二法中的防卫过当标准作区别化的处理，并不会给公民行使正当防卫权造成不当的限制。一则，在正当防卫和构成犯罪的防卫过当之间，划分出一个既不成立正当化事由又无需承担刑事责任的单纯违法的防卫过当，这是由赋权事由与刑事可罚性阻却事由之间的区别所决定的，丝毫没有对正当防卫权的应有空间造成任何额外的压缩。二则，欲有效防止正当防卫权受到不当的限制，关键不在于使民法上防卫过当的标准完全趋同于刑法，而在于将“基本相适应”的思维驱逐出防卫限度的判断。

防卫过当罪量要素的认定方法

（一）行为不法：防卫手段“明显”过限

除了要为司法认定过程设置制度性保障之外，刑法教义学还有必要为明显性要素提炼出实体性的判断规则，从而确保法官对明显性要素的检验能沿着透明、可视的论证管道进行，而不是依赖于个人的内心体察和主观感受。

1.两个前提性问题的厘清

（1）既然决定防卫行为是否处于必要限度之内的关键问题在于，防卫人所采取的反击手段是否为及时、有效和安全地制止不法侵害所必不可少，那么所谓“明显超过必要限度”，就只能是指防卫行为超出为制止侵害所必要的多余部分明显，而不是指防卫行为在强度上高出侵害行为的部分明显。换言之，在确定过限程度是否明显时，拿来进行比较的双方应该是案件中的防卫行为与必不可少的防卫行为，而不是案件中的防卫行为与侵害行为。

（2）需要进行明显性评价的不仅有“超强型过当”，而且有“超时型过当”。因为，防卫过当能够获得大幅从宽处罚待遇的法理依据在于，从规范上来说，不法侵害者本人需要为过当的产生自行承担相当的责任。在防卫过当的情形中，恰恰是受损一方自己以不法侵害之举先行引起了利益冲突。对于不法侵害人来说，他原本只要不去实施不法侵害，便可以从根本上免遭防卫过当的风险。故防卫过当行为人所支出的那部分超额成本，在一定程度上可归责于侵害者本人。因此，某一行为能否被归入防卫过当之列，关键在于以下两个问题：其一，受损者是否以违法的方式先行引起了某种利益冲突？其二，行为造成的不应有的损害，能否被视作为了消除利益冲突所支出的超量成本？

这样看来，“超时型过当”完全可以成为防卫过当的一种表现形式。首先，在侵害已经结束但防卫仍在延续的场合，尽管在反击行为实施之时已不存在不法侵害，但毕竟是受损者一方以违反法义务的方式制造了利益冲突在先。所以，对于防卫超时这一事件来说，受损者所实施的不法侵害正是位于因果链条首端的肇因，由防卫超时所造成的损害在相当程度上可归责于受损者本人。其次，只要不法侵害结束前后的损害行为之间在时空上具有紧密的关联性，使得不法侵害结束后发生的损害行为可以被看成是由先前反击措施直接发展而来的延伸或者溢出部分，那就仍然可以将其归入为消除利益冲突所支付的成本，只不过该成本对于实现消除利益冲突的目的来说已非必要而已。正是基于以上两点，无论是防卫人在只需采取轻微暴力即可制服侵害人的情况下使用管制刀具一下将侵害人刺成重伤，还是防卫人在用木棍将侵害人打晕在地后又上前连击数下致其重伤，这两者在规范上并无本质差别，故而也不应区别对待。

2.“再高一级”判断标准的证成与展开

笔者主张，所谓“明显”超过必要限度，是指防卫手段比简单地超过必要限度更进一步地高出一个以上的级别。以下结合防卫过当的两种类型分别加以说明：

（1）超强型过当。如前所述，所谓防卫手段“必要”，是指在当时条件下，舍此反击行为便不足以及时、有效和安全地制止不法侵害。因此，如果行为人所选择的防卫措施在强度上不仅已经超出了及时、有效和安全地制止不法侵害的需要，而且逾越的幅度比单纯过限还高出一个以上的档次，即可认定为明显过限。

（2）超时型过当。关于侵害是否结束的认定方法，笔者曾经提出“二元判断法则”。即：首先，若侵害人已根本上丧失了继续侵害的身体条件，则可断定侵害已经结束（终结侵害能力法则）；其次，在侵害人仍保有一定侵害能力的情况下，只有当侵害人采取明晰、可信的方式彻底打消防卫人的担忧和疑虑时，才能认为侵害已经终结（履行释明义务法则）。如果按照这一判断法则能够确定，即使置身防卫当时的情境来看也应认为不法侵害已经结束，那么在防卫人使用一般暴力短时间继续打击侵害人非要害部位的情况下，可以认定防卫过限；但只有当防卫人使用严重暴力长时间持续攻击侵害人要害部位时，才能认为防卫过限已经比普通过限又高出了一个档次，属于明显超过必要限度。

3.并非只有故意过当的情形才能满足“明显性”要求

就现行《刑法》的规定来看，由于“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”直接对应于“应当负刑事责任”的法律后果，而行为人承担刑事责任又以其行为完全具备犯罪成立的主客观要件为前提，所以在解释“明显”这一罪量要素时强调其蕴含的主观内容，这在方法论上完全正确，也符合现行《刑法》谨慎认定防卫过当的立法宗旨。但是，由此将过失彻底排除出可罚之防卫过当的范围，这似乎还有失偏颇。首先，过失的防卫过当未必都是基于恐惧、慌乱等可免责的情绪而产生。其次，“重过失”足以符合防卫过当罪量要素中“再高一级”的要求。在犯罪过失内部，以结果预见可能性的大小以及回避结果发生的难易程度为标准，本来就存在着轻过失与重过失之分。

（二）结果不法：损害结果足够“重大”

1.“重大性”评价的对象

防卫过当的本质是防卫行为逾越了为制止不法侵害所必不可少的范围，而非防卫行为的严重性超过了侵害行为。因此，我们在对防卫过限之结果不法的程度进行评价时，应当始终针对因防卫行为超出为制止侵害所必需的界限而造成的损害，不能针对防卫行为所致损害与不法侵害可能造成的损害之间的差距。

2.“重大性”评价的指标

刑法条文中的“损害”，除有专门限定者外，皆指已经达到了可罚程度的法益损害。因此，一旦立法者在“损害”一词之前又附加了“重大”“严重”之类的修饰语，恐怕就不能再将其简单地理解为受到刑法禁止的损害，而应当将之解释为比一般达到可罚程度的损害更高一级的损害。在此，需要分别就人身法益和财产法益展开分析：

（1）人身法益。既然“重大损害”是比单纯可罚的损害更重一级的结果，那么在防卫行为对侵害人身体造成损害的场合，只有当明显过限的防卫手段给侵害人造成了超过轻伤级别的身体损伤，即造成了重伤、死亡结果时，才能认定“重大损害”的成立。

（2）财产法益。“重大损害”除了死亡重伤结果之外，还包括纯粹财产的重大损失。首先，尽管从抽象的法益位阶来看，财产法益居于人身法益之后，但在具体情形下，财产法益的值得保护性却未必低于人身法益。其次，我国《刑法》中有不少犯罪的构成要件都包含了“造成严重后果”的要素，无论是立法者还是最高司法机关均认为该要素包括行为引起纯粹财产或者经济损失的情形。

（三）责任：动机形成能力保持正常

即便在不法阶层已经确认防卫手段显著逾越了必要限度并且引起了重大损害，但如果该不法行为存在责任阻却事由，那也无法认定其成立刑法意义上的防卫过当。慌乱、恐惧、激愤等异常情绪，是防卫过当领域所独有的一项责任阻却事由。应当认为，情绪性出罪事由内含于防卫过当的罪量要素之中。因此，若认定防卫人造成重大损害的过限行为存在情绪性出罪事由，即可以防卫过限未达到“明显”的程度为由否认其成立刑法上的防卫过当。

1.情绪性出罪事由的免责根据：三元综合理论

防卫过当中情绪性出罪事由的免责根据综合体现在三个方面。（1）选择合法行为的能力有所下降。受到慌乱、恐惧等异常情绪的干扰，与正常情况相比，防卫人在冷静地形成合法行为的动机、准确地把控反击措施的力度方面会遇到较大的困难和阻力。（2）一般预防和特别预防的必要性大幅降低。一方面，既然防卫过当的不法行为是由受害者（即原先的不法侵害人）本人先行的不法侵害行为所自招，又是由行为人在一种本能性的应激心理作用下所实施；那么由该情绪的异常性所决定，即便不对防卫过当加以处罚，一般人既不会产生法秩序已经发生动摇的强烈不安感，也难以大规模地以行为人为榜样复制其违法行为。另一方面，在整个事件中，行为人忠诚于法规范的态度没有发生根本性的改变，他所体现出的人身危险性和再犯可能性极为微弱，远未达到需要动用刑罚手段去加以矫治的程度。（3）不法的严重程度显著减弱。防卫行为所产生的正价值以及被害人对于过当结果在一定程度上的自我答责，使得过限行为违法性中的结果无价值和行为无价值均得到了大幅抵消。

在以上三个方面中，预防必要性的大幅回落，是决定情绪性出罪事由原则上仅适用于正当防卫领域的关键因素。在紧急避险等其他紧急权过当的场合，行为人选择合法行为的能力同样可能因为事态急迫而有所降低，其过当行为的不法也基本上会因为某种法益保护的目的得到了实现而出现较大程度的削减。唯独由于利益冲突的出现和异常情绪的产生均无法归责于过当受害者的违法举动，故其行为的预防必要性总体上就难以如防卫过当那样大幅弱化。

2.无论弱势情绪还是强势情绪均有免责之可能

从现实的情况来看，导致防卫过限的异常情绪，既有可能是恐惧、害怕等弱势情绪，也有可能是愤怒、兴奋之类的强势情绪。无论是哪一种情绪，只要足以导致防卫人难以如正常情况那样冷静判断事态发展、有效掌控行为分寸，那便存在免责的空间。理由如下：

第一，情绪性出罪事由之所以能够阻却责任，关键不在于情绪本身，而在于由情绪所形成的特定身心状态。第二，在现实中，强势情绪与弱势情绪往往相伴而生、彼此交织，难以截然分离。