辞退孕妇，事后知情仍属违法解职

复林

公司与女职工解除劳动关系时，并不知道女职工已怀孕，这属于违法解职吗？2020年7月13日，江西省南昌市中级人民法院给出答案——

女职工被辞退后发现已经怀孕

2016年12月，31岁的吴琳从原单位辞职，跳槽到江西省南昌市某投资公司。鉴于吴琳已经有了5年的金融工作经验，投资公司让她出任新设的固收业务部经理，约定年薪15.5万元，绩效工资另计，双方暂订了2年期的劳动合同。

2018年8月9日，吴琳被叫到总经理办公室谈话。总经理周伟说，一年多过去了，固收业务毫无起色，董事会决定进行机构重组。吴琳辩解，业务进展不顺利有多种原因，不是她个人的问题。周伟不听她解释，直接拿出一份书面通知给她：“这是你的薪酬调整通知，没意见就请签字。”吴琳仔细看了看，她的年薪降到了12万元，而且绩效工资也取消了，便噘着嘴说：“我的入职合同上写明了年薪15万多元呀。”周伟表示：“签不签字，悉听尊便。”吴琳犹豫片刻，还是签了字。

过了两天，按照公司要求，吴琳填写了双向选择表，申请转到供应链金融筹备組任职。谁知，8月下旬，她没等来转职通知，却等来了公司人力资源部送给她的解除劳动关系通知书。通知载明，因公司固收业务停滞，该部门被撤销，根据董事会决议，公司与吴琳终止劳动合同。吴琳当即提出异议：“公司降低我收入我都认了，可我两年的合同还没到期，公司无权解除与我的劳动关系！”人力资源部经理赵亚劝她：“你在双向选择中落选了，公司按规定给你经济补偿金，差不多得了。”吴琳很生气：“公司搞的双向选择是暗箱操作，我要告你们！”

2018年8月31日，吴琳以公司进行双向选择不够公开透明为由，到南昌市劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书，要求公司继续履行与她的劳动合同，并向她支付自2018年8月24日起至恢复工作期间的工资，暂定每月1万元，并支付公司未向其发放的奖金近12万元。

仲裁期间，吴琳感到身体不适，去医院做检查，发现自己已怀孕一个多月。也就是说，她在被公司辞退时已经是孕妇，而孕妇的工作权利是受法律保护的，公司更加无权解除与她的劳动关系。很快，仲裁委员会下达裁决书，确认投资公司系违法解除合同，双方劳动关系自2018年8月24日起恢复，投资公司向吴琳支付8月24日至9月21日工资9000多元，驳回吴琳的其他诉讼请求。

吴琳拿着裁决书去上班，赵亚告诉她，公司没有她的岗位，并且已经到法院起诉，要求撤销仲裁裁决。吴琳一听，决定较个真：“我本来不打算再争奖金了，可公司既然这样绝情，那我也要继续打官司！”

一审法院以公司双向选择机制不合理为由判定公司解除劳动关系违法

于是，投资公司向南昌市高新区人民法院起诉，请求撤销仲裁裁决，不予恢复与吴琳的劳动关系;吴琳则诉请法院判令公司补发奖金，生育待遇另行计算。双方互为原告、被告，两案合并审理。因吴琳在妊娠期内，法院延期开庭。

2019年5月5日，吴琳在妇幼医院诞下女儿。不久，她向投资公司寄出关于恢复劳动关系及休产假的告知函。同时，她再次申请劳动仲裁，提出由投资公司支付她2018年9月22日至2019年5月4日期间的工资7.4万元，2019年5月5日至7月29日期间的产假工资2.8万元，支付她生育检查、医疗费用1.4万元。2019年9月4日，仲裁委做出裁决，投资公司支付吴琳生育津贴约1.2万元、产前检查费560元、生育医疗费1600元。

对此裁决，投资公司和吴琳均不服，分别向法院申请增加诉讼请求。投资公司提出，按规定，吴琳应在分娩医疗结束30日内自行或委托单位到省社保中心申请结算相关生育保险待遇，其直接要求原单位支付生育保险待遇不符合法律规定，且吴琳提交的医疗费发票无法判断是否超出了生育基金应当保险的范围。吴琳则提出，按照《女职工劳动保护特别规定》第8条规定，投资公司没有为她缴纳仲裁裁决确定恢复劳动关系后的社会保险，她的生育保险待遇应按其产前工资标准支付。

法庭辩论过程中，投资公司辩称，因为公司机构调整，员工通过双向选择机制重新上岗，吴琳落选，公司与她解除劳动关系时支付了足额的经济补偿金，且吴琳并没有告知怀孕事由，双方提前终止劳动合同没有违法。此后，吴琳没有上班，公司无须给吴琳产假工资和生育待遇。投资公司当庭承认，自2018年8月起，没有为吴琳缴纳过社会保险。对公司做出辞退决定时不知道吴琳怀孕的事实，吴琳也表示认可。

一审法院经审理认为，用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行。虽然吴琳举证证明事后发现怀孕，但不能据此反推投资公司是因违反“用人单位不得与已怀孕的女职工解除劳动合同”这一规定违法解约，而应审查用人单位通过双向选择机制与吴琳解除劳动关系是否合法。根据已查明的事实，投资公司现有证据无法证明双向选择方案通知及相关会议明确告知了吴琳关于落选即被辞退的相关后果，而从吴琳提供的电话录音内容可知，她对落选即被辞退的结果事先并不知晓，投资公司也未说明双向选择标准、吴琳落选的具体理由。

一审法院还认为，用人单位以未达到单位考评考核标准为由单方通知解除劳动合同，而未通过相关方式确认劳动者不能胜任现任岗位，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，劳动者主张用人单位违法解除劳动关系，合理有据，应予支持。而用人单位违法解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，应当按照劳动者本人应得工资支付给劳动者。

2019年12月27日，南昌市高新区人民法院做出一审判决，吴琳与投资公司之间的劳动关系自2018年8月24日起恢复。投资公司向吴琳发放2018年8月24日起至9月21日的工资1万元，支付吴琳2019年5月5日至2019年7月29日期间的生育津贴2.8万元、生育医疗费用2160元，驳回吴琳的其他诉讼请求。

二审法院从保护女职工权益出发，判定公司系违法解除劳动关系，彰显法律对孕期劳动者的人文关怀

吴琳和投资公司均不服一审判决，向南昌市中级人民法院提出上诉。吴琳请求二审改判由投资公司支付其相应的奖金;投资公司提出，无须继续履行与吴琳的劳动合同。

二审法院经审理认为，对于吴琳怀孕时间认定的问题，作为女性个体，如已怀孕，其受孕发生的时间理应是确定的，但在医学临床上，受孕时间却无法确定。因此，对于吴琳孕期的确定，法院只能依照一般性的医学常识进行倒推。据查，2018年9月20日，吴琳在医院做彩超检查，已见胚芽和心管搏动。虽然现有医学水平只能估算女性怀孕的大致时间，可以推定妊娠5周或者6周，从有利于保护女性劳动者的角度出发，遵从从宽原则推定孕妇的怀孕时间，应认定妊娠时间为6周。故其怀孕的起始时间应为2018年8月9日。

对于投资公司解除与吴琳的劳动关系是否违法的问题，《劳动合同法》第40条第3项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”投资公司主张双方在解约时均不知道吴琳已怀孕的事实，公司并非据此与吴琳解除劳动合同，而是基于公司业务无法顺利开展，撤销业务部门，劳动合同履行的客观情况发生重大变化，又无法与劳动者达成变更协议，因此书面通知解除劳动合同，不属于违法解除。对此，二审法院认为，《劳动合同法》第42条第4项规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。吴琳从2018年8月9日开始计算孕期，而投资公司向吴琳下发解除劳动合同的时间为2018年8月24日，虽然投资公司并不知晓吴琳已怀孕，但在做出解除劳动合同决定之前，吴琳怀孕的事实客观存在，投资公司解除与吴琳的劳动合同虽不是故意违反劳动法的禁止性规定，但依然构成违法解除。

从树立正确的社会价值导向，倡导用人单位依法保护女性劳动者的合法权益，彰显法律对孕期劳动者的人文关怀方面出发，2020年7月13日，江西省南昌市中级人民法院终审落槌，驳回吴琳和投资公司的上诉，维持一审判决。

（文中单位和个人均为化名）

〔编辑：潘金瑞〕