“共享用工”的法律问题初探

摘要：“共享用工”是指员工富余企业将与之建立劳动关系的员工借调至缺工企业工作，员工与借出企业的劳动关系不发生改变，借入企业与借出企业签订协议明确双方权利义务关系。目前，“共享员工”在劳动关系缺乏成熟的法律保障，存在诸多漏洞，存在各类法律风险，本文拟对此问题进行分析和研究。

关键词：共享用工;劳动报酬;商业秘密

“共享用工”是借出企业与借入企业之间自行调配人力资源、解决特殊时期用工问题的应急措施。其本质是企业在不同行业之间短期调配人力资源，以应对各行业因淡旺季或特殊事件带来的人力资源需求差异，从而实现各方受益。今年疫情期间，部分缺工的企业和部分尚未复工复产的企业之间实行了“共享用工”，一定程度上促进了人力资源配置效率。“共享用工”属于特殊情况下的灵活用工方式，在法律主体认定、劳动报酬支付、社会保险缴纳等方面还存在制度盲点。

一、政策背景

国务院总理李克强在2020年3月17日主持召开国务院常务会议上提出：支持发展共享用工、就业保障平台，为灵活就业者提供就业和社保线上服务。针对之前新闻媒体热议的盒马与餐饮企业的共享员工模式，人力资源和社会保障部也有表态——当前，一些缺工企业与尚未复工的企业之间实行“共享用工”，进行用工余缺调剂，一定程度上提高了人力资源配置效率。但“共享用工”不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，并督促借调企业提供必要的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康。

“共享用工”可溯源至《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条欺经双方协商可以变更。”《劳动合同法》三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;从以上规定可以看出立法并不反对劳动者兼职构成多重劳动关系，只要劳动者不影响本职工作，不会对在先与你建立劳动关系的用人单位造成严重影响，那么法律不会对你作出“制裁”。

因此，我国劳动法并不禁止用人单位之间对劳动者的借用。从法律角度，“共享员工”并不属于新生事物，本质上属于传统用工模式中的借调用工模式，即不改变借出员工的企业与劳动者之间的劳动关系，劳动者仍然与借出员工的企业存在劳动关系。

二、存在问题

“共享用工”牵涉到借出企业、借入企业、员工三方面。员工借调工作期间，借入员工的企业实际对劳动者进行了用工管理。此时，员工的雇佣和使用發生了分离，借出员工的企业与员工之间是一种有劳动关系、无实际劳动的劳动合同关系，而借入员工的企业与员工之间是一种有实际劳动、而无劳动关系的用工管理关系，借出员工的企业与借入员工的企业之间则是一种民事合同关系。那么，在借调期间，工资支付的责任主体到底是谁？员工工资的支付方式该如何确定？在借调期间，借入企业规章制度与借入企业规章制度不一致的，该优先适用哪个？员工被借调期间受到工伤事故伤害的，该由哪个企业承担责任等？员工由于表现出色，觉得借入企业的工作环境、福利待遇更好，想跳槽至借入企业，对于借出企业该如何有效防止人才流失？对负有保密义务的员工，在离职时泄露商业秘密，将给借出企业带来很大麻烦该怎么解决？甚至借出企业、借入企业以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣之实以规避用工责任。

“共享用工”中，员工因工作原因致第三人发生损害的责任承担问题更加复杂，该责任应当属于用人单位侵权责任还是提供劳务者致害责任呢？如果属于用人单位侵权责任，则应由输出单位承担侵权责任，如果属于提供劳务者致害责任，则应由接收单位承担侵权责任。当此种情况发生时，无论是输出单位还是接收单位，恐怕都不愿意主动承担该赔偿责任。

上述种种借调期间可能会出现的问题，需要借出企业、借入企业商议诸多细节，在实践中不断摸索。

三、解决对策

“共享用工””健康发展、减少风险的关键在于理顺借出企业、借入企业、员工三方面法律关系明确各方的责任和权利。第一，员工借调期间的工资到底该由谁支付？笔者认为工资支付的责任主体仍为借出企业，借调期间未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，借出企业应按照正常工作时间支付工资，但该工资可由借入企业予以补贴;超过一个工资支付周期的，员工的借出企业应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费，该职工生活费同样可由借入企业予以补贴; 在借入企业的工资可由借出企业、借入企业、员工三方面协议予以明确。第二，员工在借入企业发生工伤怎么办？笔者认为《工伤保险条例》第四十三条第三款早有规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由借出企业承担工伤保险责任，但借出企业与借入企业可以约定补偿办法。若员工在借调期间发生工伤事故，借出企业应负责申请工伤认定和承担工伤保险责任，借入企业予以协助。借出企业依法为员工参加工伤保险的，借出企业与借入企业可在三方协议中约定，除工伤保险基金支付待遇外的其他需借出企业支付的工伤待遇的责任分担问题。第三，员工在借调期间的工作时间、工作地点、工作任务等与借出企业规章制度不一致时，该如何处理？笔者认为，借调期间，借出企业规章制度与借入企业规章制度不一致的，优先适用借入企业的规章制度。第四，员工如果觉得借入企业的工作环境、福利待遇更好，想跳槽至借入企业，对于借出企业该如何有效防止人才流失？笔者认为可在借出企业、借入企业、员工可以在三方协议中约定在合理的服务期限内，未经借出企业同意，借入企业不得录用该员工，借入企业如果录用该员工，需要向借出企业支付一定数额的违约金。第五，对于掌握借入企业商业秘密的员工该如何防止泄密？笔者认为对负有保密义务的员工，还可以在三方协议中竞业限制约定条款或增加保密约定，可以有效防止商业秘密泄露。

政府及有关部门应该建立一个共享用工平台，让有用工富余、用工紧缺的企业、有就业意愿的劳动者能够及时了解到相关信息，实现全面、成规模体系的对接方式来运作，这种做法做到准确均衡、协调安排，盘活闲置人力资源。同时，政府及有关部门应出台相关鼓励政策，对疫情期间区内企业输出临时富余职工到用工紧缺单位工作1个月以上的，给予调出企业和调剂职工的调剂补贴。为规范“共享用工”行为，化解用工纠纷，保护合同当事人的合法权益，人力资源和社会保障部门应制定《“共享用工”三方合同（示范文本）》，明确三方当事人“共享”期间的工作内容、时间、地点、薪酬计算、社保缴纳税费承担、及发生人身损害的责任承担方式等内容，以避免后期发生争议，三方签订协议后向人力资源和社会保障部门备案。

结语

“共享员工”这种弹性用工模式，有效缓解临时性缺工难题、保障员工基本收入、分担了企业人力成本，“共享员工”自然可以称得上是疫情防控期间的应急模式，虽然“共享员工”是临时性用工模式，随着社会发展，说不定会成为未来用工的一种趋势。因此，无论是应急模式下保障员工的合法权益，还是对未来的工作模式探索和积累经验，都值得探索。

参考文献：

[1]卞良，曹艳梅.新冠病毒疫情下“员工共享”模式的法律思考[J].法制与社会，2020（4）.

[2]林洁如.“员工共享”或成共享经济发展新模式[J].产经观察，2020（3）.

[3]张梦晨.后疫情时代，毕业生就业将何去何从[DB/OL].环球网，2020.5.9.

作者简介：

朱恺（1985—），男，广东韶关人，法律硕士（法学），中山火炬职业技术学院法律顾问，研究方向：高职教育、教育法学。