跨国企业产品创新信息披露困境之突破：潜伏商标战略评介

邓雨亭

内容提要：产品创新进程中，企业实施新产品商标战略面临商标被抢注、丢失市场份额与提前披露产品成本信息、增加商标维护成本的两难选择。对此，潜伏商标战略不乏为一种新的可能选择，本文对产品创新中的潜伏商标战略进行系统评介。基于美国跨国公司实例的研究发现，跨国企业利用国际间区域发展不平衡，在现行国际知识产权法律体系下，实施潜伏商标战略可使其新注册商标藏匿于公众视野长达六个月;相比于传统商标战略，潜伏商标战略能更有效地在时间意义上防止商标被抢注以及推迟产品信息披露，进而保护产品先发优势，维护企业商誉;区别于传统潜伏商标注册国，中国的商标法律制度、语言壁垒以及商标检索系统的现实复杂性使其商标注册系统存在实施潜伏商标战略的可能。潜伏商标战略对社会总福利有正反两个方面的影响，需要权衡利弊，通过法律、法规或技术手段进行必要的规制。

关键词：潜伏商标;产品创新;商标注册;先发优势;企业

中图分类号：F273.2;D923.43 文献标识码：A 文章编号：1001-148X（2020）05-0001-09

收稿日期：2019-12-15

在经济全球化的作用下，知识产权作为企业无形资产的核心所在，其创造、运用、管理、保护贯穿企业发展的各个环节，是知识经济时代下激励、保护企业创新的制度产物，也是推动企业良性发展的活力之源。随着《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）、《专利合作条约》（PCT）、《TRIPS协议》等国际公约的缔结与签署，知识产权全球化运营已经成为可能。作为知识产权的主要组成部分，商标是企业价值与竞争力的直观体现，也是提高企业辨识度的重要标识，国际化的商标在占领国际市场方面发挥着重要的作用[1]。

新产品商标除具有其品牌价值，还包含产品名称、产品规格以及技术信息等潜在经济价值，甚至大量企业将未注册标识作为商业秘密保护。因此，企业在产品创新过程中选择合适的产品发布策略以避免产品及商标信息过早披露，对企业新产品成功获得市场认可的作用显著。与此同时，企业新产品上市过程中面临诸多商标注册风险，尤其在国际贸易层面，商标跨国抢注事件时有发生。2017年9月国家工商行政管理总局商标局就120余家中国玩具企业商标在智利被抢注的事实发布预警公告。此外，Fink等（2018）[2]基于理论模型及智利的实证数据研究发现，企业在面临商标抢注风险时通常会进行大量且跨实际使用类别的商标注册，造成商标权的过度保护，甚至在一定程度上构成商标囤积行为。企业在产品创新中对商标战略的选择处于两难境地，尤其是对于跨国企业，一方面，企业推迟商标注册行为将面临商标抢注、丢失市场份额等风险;另一方面，提前进行商标注册或注册大量防御商标将提前披露产品信息或增加商标维护成本。

传统商标战略中的防御战略、联合战略、零整结合战略均是以增加商标数量作为战略实施手段，是企业在新产品发布阶段对其预期成本收益權衡的结果。然而，传统商标战略在延迟信息披露方面作用甚微。是否存在一种商标战略使企业在新产品发布阶段避免注册大量非必要商标且能有效规避商标抢注及产品信息泄露风险？潜伏商标（Submarine Trademark）战略已经浮出水面[3]。 一、 重要文献回顾

商标价值理论认为，企业可以通过商标向消费者传递商品的特定及恒定的品质与价值，并减少买卖双方的搜索成本，进而降低买卖双方的交易成本以弥补市场失灵[4]。在产品创新进程中，商标注册仍扮演着保障企业资产不贬值的重要角色，新商标的注册行为与企业产品创新及产品产出关系紧密，也是衡量企业创新成果和能力的潜在指标和重要载体[5]。Sandro等（2004）[6]基于欧共体商标体系，利用葡萄牙的制造与服务业企业调查数据，研究发现商标数据有助于分析创新产出及产业变革。Meindert等（2014）[7]对中小型企业注册的660件荷比卢联盟商标分析，指出这些新注册商标中的60%与企业产品创新及服务创新密切相关。Ashish等（2016）[8]构建了企业商标活动中的离散选择模型，研究发现，相比于模仿者，有潜在竞争关系的创新企业更倾向于注册商标，且新产品的先发优势越强，对企业注册商标行为的激励越高。Marcel等（2018）[9]分析企业商标活动与企业所属行业、企业规模的关系，指出当商标与产品创新关系密切时，初创企业有更强的意愿进行产品发布前的早期商标注册。

尽管商标战略在产品创新进程中已获得广泛关注，但不同产业对商标战略的选择及其作用效果仍表现为明显的异质性。Semadeni和Anderson（2010）[10]分析商业咨询公司案例发现服务产业可以利用商标中包含的信息重构竞争及模仿策略。Huang等（2013）[11]发现在软件产业，新产品发布与商标注册行为呈显著正相关关系。储敏（2013）[12]指出以技术创新为特点的新兴产业通过实施商标战略可以使技术与品牌相结合，可以将技术优势转化为市场优势。而Carolina（2018）[13]对文创产业的486家欧洲企业进行问卷调查显示文创产业企业通过注册新商标来标示新产品发布的意向最弱，相比而言，这类企业更倾向通过现有商标保护新产品。

现有文献多以企业规模及所属产业为切入点对商标价值及商标在产品创新中的作用进行分析。目前国内学者对商标战略的认识多停留在早期的传统商标战略，鲜有学者对大型企业产品创新与商标注册的关系及战略模式进行深入讨论。本文立足于跨国公司产品创新战略中的商标注册战略，对潜伏商标战略进行系统评介。

二、 潜伏商标战略概念、意义及限制

（一）潜伏商标战略概念

1.“潜伏”一词的由来。潜伏商标中 “Submarine”来源于“潜水艇专利”（Submarine Patent），指一种申请人故意拖延公开时间或在未公开状态下潜伏多年的专利。美国国会在通过《关税贸易总协定（1994）》前，部分发明人故意延迟公开其发明，待产业发展到一定程度，发明人突然公开其已授权发明以致竞争对手措手不及并趁机收取专利授权费用[14]。此种专利如潜艇一般长期潜于水下，待时机成熟浮于水面痛击竞争对手。现有记录，美国的“潜水艇专利”的潜伏时间最长可达50年①。

与“潜水艇专利”伺机而动的“攻击”属性不同，“潜伏商标”一词更能体现出潜伏商标藏匿、隐蔽的特点。潜伏商标战略是指跨国企业在新产品发布前，基于对新产品秘密性的商业保护，通过自身或控股公司等利益相关公司，率先在商标注册信息难获取的《巴黎公约》成员国提出商标注册申请，并在优先权期限内以主张优先权形式向企业原属国提出注册商标申请，随后进行商标国际注册的商标防御战略。潜伏商标是潜伏商标战略的客体，指企业实施潜伏商标战略时，首次在注册商标优先权信息相对难获取的国家提交注册申请的商标。

基于美国专利商标局（USPTO）商标文件数据库， Fink等（2018）研究发现，在2000年至2016年间，包括苹果公司（Apple Inc）、美泰公司（Mattel Inc）、谷歌公司（Google Inc）、思科（Cisco Technology Inc）、英特尔（Intel Corporation）在内的多家美国大型跨国公司，在新产品发布前，往往会先通过本公司、子公司或控股空壳公司（Shell Company）在牙买加、毛里求斯、特立尼达和多巴哥等地就未发布的新产品商标提交商标注册申请，并于优先权期限届满前，以主张优先权的形式向美国专利商标局提交该新产品商标的注册商标申请。数据显示， 2006-2016年苹果公司以本公司及56家控股空壳公司注册405件“潜伏商标”成为在美国注册“潜伏商标”最多的企业，潜伏商标占苹果公司商标总数的63%[3，15]。可以说，潜伏商标战略是美国大型跨国公司心知肚明却闭口不谈的商标国际运营战略。

2.潜伏商标战略特征。潜伏商标战略起源于美国，最早由苹果公司实施。2007年1月9日时任苹果公司CEO的乔布斯在Macworld 2007大会上首次提及苹果公司将发布第一代苹果手机并将其命名为“iphone”，同年6月29日“iphone”手机正式发布。通过检索USPTO商标数据库，回溯苹果公司持有的“iphone”商标，其申请流程如图1所示，苹果公司于2006年9月26日向美国专利商标局申请注册“iphone”字样商标（美国注册号：3877185）并主张优先权，优先权所在地为加勒比海南部岛国特立尼亚和多巴格共和国（Trinidad and Tobago），首次申请日为2006年3月27日。在向美国专利商标局提出商标注册申请的第二天，苹果公司就向世界知识产权组织申请了该商标在马德里体系内共29国的国际注册，随后几年该商标的国际注册范围扩展到71个马德里体系成员国。简言之，苹果公司第一代手机“iphone”的商标注册申请在该产品发布前15个月就已经向特立尼亚和多巴格共和国提交，在该商标优先权即将届满时向美国专利商标局以主张优先权形式提交该商标的注册申请，并在注册商标申请被美国专利商标局受理的第一时间对该商标进行国际注册。尽管现有资料显示潜伏商标战略的发展历史只有十几年，其战略特征已經初见端倪。

（1）国际性。潜伏商标战略因国际贸易而生，其国际性体现在两方面。制度层面，其战略实施主要基于两项国际知识产权制度，其一为1883年缔结的《巴黎公约》中规定的优先权原则，其二为世界知识产权组织管理的商标国际注册马德里体系，两项国际知识产权制度为其实施提供了法律依据。贸易层面，作为企业全球化战略及产品创新战略的重要内容，潜伏商标战略本质上是对利用国际间区域发展不平衡产生经济租金的一种分配方式，国际贸易是其实施的市场基础。

（2）保密性。目前美国前十位大量持有潜伏商标的企业中，除跨国玩具制造企业美泰公司外，其余均为科技类跨国企业。产品迭代速度快、新产品发布前保密性强，产品运营国际化是该类公司的主要特点。

对于科技类企业，未经公开的新产品信息属于商业秘密范畴，信息过早披露，产品设计、产品技术、甚至未来产品发展方向将完全暴露于竞争对手视野，使企业处于被动地位。换句话说，对新产品的秘密性保护是科技类企业产品运营中的核心环节。保密性是潜伏商标战略的重要特征，对竞争对手来说，其实施过程以及相关信息在潜伏商标的企业原属国申请注册前，完全处于保密状态。

（3）隐蔽性。潜伏商标战略的隐蔽性主要体现在其申请主体的多样性以及优先权信息难获取性两方面。

一般情况下，注册商标的申请人多为商标的实际使用人，以子公司或控股空壳公司进行注册商标申请，利用信息不对称迷惑竞争对手。苹果公司在近十年来以56家空壳公司注册405件潜伏商标。“Ocean Telecom Services LLC”与“Entertainment in Flight LLC”这两家空壳公司在特立尼亚和多巴格共和国与牙买加等地注册了包括“iphone”与“Airpods”在内的多项潜伏商标。然而，这一行为并非苹果公司独占，T-mobile公司以32家空壳公司注册41件潜伏商标紧随其后，平均每家空壳公司注册的潜伏商标数仅为1.28件，这一行为极大地提升了潜伏商标的隐蔽性。

此外，潜伏商标并非在任何国家都能注册，其战略隐蔽性的另一个方面体现于商标优先权信息具有极高的获取难度。基于前述潜伏商标战略的保密性，一旦注册商标信息可以被竞争对手以低成本的方式轻易获取，“潜伏”行为将功亏一篑。以已公布数据为例，美国跨国企业的潜伏商标首次申请注册国主要为牙买加、特立尼亚和多巴格、圣卢西亚、毛里求斯，上述四国注册商标信息公开时效性较低，在躲避公众视野的同时，有效规避了竞争对手的检索措施，为潜伏商标战略实施提供障翳。

（二）潜伏商标战略意义

经济全球化的推进与科技产品迭代速度加快使跨国企业开始在国际贸易中探索适合自身发展的产品创新及产品发布战略。以商标战略为例，早期的防御商标战略、联合商标战略已经被企业所熟知。然而，由于此类早期商标注册战略存在较高的企业认知度，实施此类商标战略的效用空间较小，战略意义有限。同时，对于科技类产业或其他产品迭代快速的产业内的企业，商标注册这一信息披露行为往往暴露企业的运营动态。潜伏商标战略就是在现阶段跨国企业就产品创新战略探索的成果，作为产品创新战略中新兴的商标战略，其具有内涵丰富的战略意义。

1.防止抢注。商标抢注行为是企业在激烈的市场竞争中面临的主要知识产权风险。基于商标权的地域性及其注册取得制，使得在国际范围内，未经某一商标注册国注册商标权利人同意，就该国注册商标在其他国家抢注行为时有发生。有学者将商标抢注的动机主要归于三点：牟利、搭便车与组织竞争对手的产品进入同一市场[16]。而通过诉讼或谈判等手段追回或赎回被抢注的商标权也将耗费企业大量成本。不可否认，防止商标被抢注是企业商标战略的重中之重。

从注册方式上看，传统的商标注册战略主要有联合商标战略、防御商标战略与零整结合战略，在一定程度上可以防止抢注，但这三种战略仍有三个问题难以解决。首先，联合商标战略与防御商标战略强调“物理形態”上对核心商标的保护，如商标的图案、形状、字体及文字内容等，缺少“时间意义”上对商标的保护。一旦抢注行为在核心商标注册申请提交前已经发生，联合商标与防御商标无法对已抢注商标构成威胁。其次，由于商标权的地域性，在某一商标注册国注册的联合商标与防御商标组成的防御体系仅作用于该国范围内，对预防商标的国际范围抢注收效甚微。最后，联合商标和防御商标存在后期运营维护成本高等问题。由于目前各国对于商标权都有一定的限制条件，例如中国《商标法》第四十九条规定的“撤三”原则，围绕核心商标的大量联合商标或防御商标将为企业后续的商标运营带来高额成本。

潜伏商标战略的“抢先”意义显著。防止商标抢注重点应放在“抢先”上，即在“时间意义”上提供保护，应在抢注人知晓潜在被抢注商标前完成商标注册。在潜伏商标战略中，注册商标浮出水面前常以“潜伏”状态躲避竞争对手视野及公众视野，潜伏期最长可达六个月，且这段时间企业的商标潜伏战略往往以保密形式存在，待潜伏商标在美国等企业原属国提交注册申请并主张优先权后，抢注人再想行动已为之晚矣。

2.保护产品先发优势。由于商标“潜伏”行为的存在，实施潜伏商标战略的企业在竞争中增加了信息不对称性，使其获得市场先发优势，这点在科技类企业尤其重要。基于USPTO与WIPO数据库，以APPLE WATCH为例，苹果公司于2014年3月11日在特立尼亚和多巴格申请注册“APPLE WATCH”商标，尔后于2014年9月9日向美国专利商标局提出同一商标的注册申请并主张优先权，两日后向世界知识产权组织马德里体系内48个国家提出注册商标申请。根据Google Trends搜索指数数据（如图2），在苹果公司就“APPLE WATCH”进行前两次商标注册申请的时间间隔内，即在潜伏商标的“潜伏期”内，“APPLE WATCH”在全球范围的搜索关注量极低，而当苹果公司向美国专利商标局提交该商标的注册申请后，“APPLE WATCH”全球范围内的检索关注量飙升至最高关注时期（产品发布时期）的72%。

先发优势是建立在信息经济、动态规模经济、正反馈经济等潜在比较优势之上的先到先得的经济优势。而创新是实现先发优势的核心所在，尤其是对产品高速迭代的科技类企业。可以说，在竞争市场中，一旦某一企业掌握了竞争对手尚未掌握的核心技术，就获得了市场中的先发优势。技术创新是积累的过程，产品研发需要企业大量的时间和资金作为保障;同时很多产品研发与产品设计也在保密环境下进行，一旦在研发过程中相关信息被泄露，同产业内的竞争者将利用学习优势等跟进行为尽可能地减小甚至消除研发企业的先发优势。因此科技企业新产品的保密相当重要。

与此同时，企业新商标往往记录着企业新产品的重要信息，过早暴露将直接影响企业的先发优势。如何推迟企业新产品的信息披露时间，企业产品发布阶段的重要决策。再以“APPLE WATCH”为例，仅从字面含义就可以辨别企业新研发产品的类别及功能。新产品信息越早被竞争对手知晓，其市场对标竞品就越容易被提前发布。对于此类企业，商标的申请注册时间值得被深思熟虑，一旦商标申请注册时间晚于产品信息公布时间，新产品商标极有可能被抢注;但如果企业直接在美国这类科技型企业众多且商标公示制度比较完善的国家进行商标注册，新产品信息将迅速暴露在公众视野下，新产品或新技术的市场保密工作将受到重创。

通过商标潜伏战略，企业在本国申请注册前，以本公司、子公司或者控股空壳公司的名义在注册商标信息获取性低的国家对企业新产品的商标提起注册申请，由于竞争对手在此类国家获取相关信息的成本过高，注册潜伏商标的企业会在很大概率上规避掉竞争对手及公众的检索，保留企业产品先发优势，阻碍潜在对手抢占市场份额。

3.维护“消费者持续光顾的预期性”。潜伏商标战略也有维护商誉的战略意义。商誉的取得，非企业一日之功，其形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力，并由此获得社会公众的普遍认可和积极评价。商誉包含着企业文化、经营、研发、人力管理、产品质量等众多信息，是企业良好经营累积的无形资产。

商誉是商标价值的内在属性，商标是商誉的有形载体，二者须臾不可分。尽管从长期看，商誉会随消费者的认知变化而上下浮动，但从短期看，消费者认知存在“惯性”表现，即如果作用在消费者认知上的外界因素不变，消费者认知也将保持不变。换句话说，如果短期内不存在影响消费者认知的外界因素，消费者对企业的积极评价及认可将保持不变。这也解释了为何美国法官将商誉称为“消费者持续光顾的预期性”②。若企业保持良好商誉，消费者认知同样适用于企业尚未发布的新产品，并直接作用于与新产品有关的新商标。也就是说，消费者对于商誉良好企业形成的选择偏好表现为对新产品、新商标的认可。

如图3所示，企业长期积累的良好商誉将作用于新产品并通过新商标的品质保证功能体现。以商标潜伏战略逃离竞争对手及公众视野，企业将在新产品公开前使消费者认知的“惯性”表现最大程度延续，维护消费者持续关顾的预期性。对比而言，失去潜伏商标战略的隐蔽性，企业或将以更大概率面临商标被抢注或相关商标信息被提前曝光等风险。一方面如果企业新产品商标被抢注，将间接暴露出企业在经营中存在的商标管理不善等问题，企业商誉存在降低可能性;另一方面，由于过早曝光商标信息的时间与新产品发布时间往往存在几个月甚至十几个月的时间间隔，过早曝光商标信息作为产品发布前的外界因素，将影响消费者对企业新产品的认知，难以保证消费者在几个月或十几个月内不选择同类替代产品，有降低消费者购买预期的可能。尤其对于品牌依恋度低的消费者，竞争企业的跟进行为会吸引品牌依恋度低的消费者，降低先发品牌商品的采用率[17]。

（三）潜伏商标战略的实施限制

尽管目前潜伏商标战略已被美国高科技产业大型跨国公司广泛采用，但对多数企业来说，尤其是中小企业，其现实可实施性并不高，潜伏商标战略仍存在五点实施限制。

1.潜伏商标注册国限制。潜伏商标战略基于商标注册取得制与优先权原则，这表明可以进行潜伏商标注册的国家应以商标注册取得制作为在该国取得商标权的基本制度，首先排除以美国、加拿大为代表的使用取得制度国家。其次，首次申请注册国必须加入《巴黎公约》等规定了知识产权优先权的国际公约。同时，实施潜伏商标战略要求潜伏商标注册国的优先权信息可获取性低，例如信息公开进程较慢，线上查询系统缺位等，以达到为“潜伏”创造时间条件的目的。目前同时符合上述三点要求的国家仅牙买加、特立尼亚和多巴格等寥寥数国，潜伏商标注册国的限制增加了潜伏商标战略暴露的风险。

2.“潜伏”时间限制。潜伏商标的“潜伏”时间与“潜水艇专利”不同，“潜水艇专利的潜伏时间主要基于20世纪90年代前美国专利制度的两项制度设计：首先，专利“先发明”原则，即专利权保护期限从技术成立之日起计算;其次，“先授权后公开”制度，该制度使得部分专利申请人在申请至审查公开的过程中，可以通过不断修改专利文件以达到长时间延期公开技术的目的。这两项制度设计使得美国“潜水艇专利”的“潜伏”时间理论上可以达到50年以上。而潜伏商标的“潜伏”时间基于注册商标的优先权，根据《巴黎公约》的规定，商标注册的申请人或权利继受人享有自正式提出商标注册之日起六个月的优先权。这表明潜伏商标战略的潜伏期最长仅为六个月。相比于“潜水艇专利”，潜伏商标战略的“潜伏”时间略显短暂。

3.企业实力限制。基于潜伏商标战略意义，潜伏商标战略并非经营乏善企业的救命稻草，其实施主体应具有雄厚的企业实力作为保障。企业实力是一个概括性名词，这里主要表现为经营范围国际化、拥有良好商誉，创新能力显著三个方面。企业实力缺失，实施该战略将徒增企业商标运营管理成本，降低企业运营效率。

（1）经营范围国际化。潜伏商标战略是一种国际化商标注册战略。从战略前期的优先权原则到战略后期的马德里体系商标国际注册，企业国际化经营理念贯穿潜伏商标战略始终。由于企业在收集潜伏商标注册国信息、商标国际注册等方面都需要消耗大量人力、财力，如果企业没有国际化经营计划，实施该战略有可能造成收益小于成本的不利局面。申言之，只在本国领域进行生产销售的企业不适合实施此战略。

（2）产业内拥有良好商誉。由于商誉在某种程度上表现为消费者购买未来新产品或服务的预期性，而潜伏商标战略通过对商标及其背后产品信息的保护，间接降低了侵害消费者购买预期的可能性。实施潜伏商标战略的前提在于企业已在业内取得了良好商誉。若这一前提缺失，潜伏商标战略将归于无意，因为基本没有消费者会对无商誉或商业信誉较差的企业新产品或服务产生强烈购买预期。

（3）创新能力显著。潜伏商标战略主要体现企业对新产品商标及产品创新中产品信息的保护，这些新产品往往具有优于产业内同类产品的创新性，甚至包括产业内的突破性创新。相较于创新，模仿是企业快速发展的另外一种途径，模仿企业通过吸收创新企业的信息，将其竞争力通过后发优势体现出来。同时，模仿的成本比创新的成本更低，并且模仿者在管理效率和管理成本方面更有优势[18]。

潜伏商标战略主要从两方面减缓竞争对手的模仿进程，一是以“潜伏”形式推迟竞争者获知企业新产品信息的时间，即延后模仿企业获知创新企业可模仿信息的起点;二是缩短了新产品商标信息披露与新产品最终发布的间隔时间，即缩短了创新企业新产品发布前竞争对手的可模仿时间。简言之，潜伏商标战略的实施主体应具有显著的创新能力，不适用于模仿型企业。

4.风险管理能力限制。企业在实施潜伏商标战略过程中将面临潜伏行为被发现机率逐渐增加的风险，随之带来的是企业实施潜伏商标战略的成本随时间递增，表现为边际效用递减。企业早期注册的潜伏商标由于注册信息难以获取等原因，商标信息不会被竞争对手轻易知悉，此时企业通过该战略可以获得明显的收益。随着各跨国企业对潜伏商标战略实施的增加与公众对潜伏商标认识的加深，包括潜伏商标注册国、子公司与控股空壳公司等相关“潜伏”信息将暴露在竞争对手视野。而后，通过相同子公司或控股空壳公司向已知的潜伏商标注册国申请商标注册，竞争对手更容易以定向检索的方式发现企业的潜伏商标，“潜伏”效用逐渐降低，潜伏商标被发现机率逐渐增大。

化解这一风险的主要途径是改变经济学意义下的“其他条件”，例如寻找新的潜伏商标申请国，成立新的子公司或控股空壳公司等。尽管这些商业活动可以带来短期内提高潜伏商标战略的效用，但也在一定程度上提高企业用于潜伏商标战略的成本，这对企业来说无疑是一项考验。

5.商标注册国的在先权利限制。潜伏商标战略只是在时间意义上相对推迟了新商标及新产品的信息披露时间，而非绝对，其取得商标权法律依据仍来源于商标注册取得制，而注册取得制要求注册商标不得侵犯他人的合法在先权利。国际范围内对“在先权利”的表述滥觞于《巴黎公约》第六条之五B节，该条款列举了拒绝（无效）商标的三种理由，其中包括具有侵犯第三人的既得权利的性质的商标，但《巴黎公约》未就在先权利进行详细表述。而后《TRIPS协议》第十六条之一规定：“商标权不得损害任何已有的在先权， 也不得影响成员依使用而确认权利的可能。”再次提及商标权的在先权利，但对于在先权利的范围、享有在先权利的条件以及在先权利的法律效力等问题仍交由各个成员国自行解决。中国实务届与法学界对“在先权利”的讨论至今仍在继续，绝大多数学者认为，在先权利包括在先著作权、在先商标权、驰名商标、有一定影响力的未注册商标、在先外观设计专利权、公民肖像权或姓名权、地理标志、商品化权以及依中《商标法》第15条规定的相关权益[19]。

潜伏商标注册受商标注册国在先权利限制。在潜伏商标注册申请提交前，在商标注册国范围内，该商标已经注册或已经存在与该商标有关的合法在先权利，潜伏商标将无法顺利获得注册商标权，甚至可能会使企业面临商标侵权风险。作为实施潜伏商标战略的典型企业，苹果公司在中国因商标注册的在先权利问题曾屡屡受挫。以“iphone”商标为例，作为首次实施的完整潜伏商标战略，苹果公司在2006年就完成了该潜伏商标的注册。但由于对中国市场的不重视，其在进行商标国际注册时并未向中国提交注册申请。有趣的是，早在2004年汉王科技公司（以下简称漢王科技）就在中国商标局就第9类商品进行了“I-phone”的商标注册。中国范围内，汉王科技“I-phone”商标属于苹果公司“iphone”的在先商标权，直接限制了苹果公司在中国范围内后知后觉的“iphone”商标注册，最终于2009年苹果公司以向汉王科技支付365万美元的条件达成了商标和解及转让协议。类似的案件还发生在苹果公司的“ipad”商标上，在苹果公司与深圳唯冠公司“ipad”商标权属纠纷案中，苹果公司最终以向深圳唯冠公司支付6000万美元的条件达成了调解协议。

由于各国所处发展时期不同，各国的市场环境与知识产权发展环境也千差万别，企业的潜伏商标在其他国家注册需考虑该国注册商标的法律地位及限制，在先权利的存在是影响潜伏商标取得其他商标注册国商标权的主要因素。

三、关于潜伏商标战略的两点思考

（一）潜伏商标战略的中国实施可能

随着早期的潜伏商标注册国逐渐暴露，实施潜伏商标战略的企业已经开始寻找新的潜伏商标注册国，如列支敦士登[20]。与目前已知的潜伏商标注册国明显不同，中國是世界知识产权大国。以商标为例，2017年中国以5230件国际商标注册申请，超越法国成为马德里体系世界第三大商标注册申请来源国，看似并不满足实施潜伏商标战略的隐蔽性，但中国仍存在实施潜伏商标战略的可能。

1.满足战略实施法律依据。从中国近代意义上第一部商标法规即1904年《商标注册试办章程》到现行《商标法》，中国在立法层面始终沿袭着商标权注册取得制度。同时，中国于1984年12月正式加入《巴黎公约》（1967年斯德哥尔摩文本），其中规定的优先权原则在中国现行《商标法》第二十五条也有明确体现。此外，中国已于1985年10月正式签订《马德里协议》并于1995年12月签订《马德里议定书》，标志着中国成功加入商标国际注册马德里体系，目前中国已经成为商标国际注册马德里体系的重要成员。由此可见，中国在立法层面上满足实施潜伏商标战略的法律依据。

2.存在语言壁垒。语言壁垒是法律框架外存在于中国与其他国家间的影响商标注册的复杂因素[21]。语言壁垒的最终结果是西方企业对中国注册商标优先权信息的获取难度增加。

首先，以外文为工作语言的企业，对中文商标、中外文结合商标或图形商标的检索将耗费企业大量成本。其次，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第六条的规定，在中国进行商标注册申请不要求注册商标申请人提交外文材料，这导致存在注册商标申请人在首次提交申请文件时并不提供申请人的外文译名的可能。根据国家工商总局商标局的规定：申请人在中国提出商标注册申请六个月内根据《巴黎公约》第四条到《巴黎公约》其他成员国申请注册同一商标要求优先权的，应向商标局申请出具优先权证明文件。这表明，理论上注册商标申请人在向其他国家提交商标注册申请并主张优先权时，可以在优先权临近届满时才提交相关英文证明材料。即存在一种可能，在注册商标申请人享有优先权的六个月内，注册商标及其申请人的相关信息仅能通过中文在中国商标检索系统中被检索。

由于语言壁垒的存在，仅有中文的申请人信息，将对西方企业在中国的注册商标检索工作造成巨大困难。更进一步说，如果注册商标申请人是实施潜伏商标战略企业的子公司或控股子公司，语言壁垒将为实施企业带来绝佳的隐蔽性。

3.商标体量与商标检索系统功能性的共同作用。中国注册商标系统存在为潜伏商标提供良好隐蔽性的可能，是由中国注册商标体量与商标检索系统的功能性共同决定的。

首先，中国注册商标体量巨大。《中国商标品牌战略年度发展报告（2017）》显示截至2017年12月，中国累计注册商标1730.1万件，有效注册商标量1492万件，连续16年位居世界第一，仅2017年的注册商标申请量就高达574.8万件，而同时段美国注册商标申请总数仅为近60万件。其次，中国商标检索系统提供的检索功能主要为“相似性”信息检索，而非“探索性”信息检索。也就是说，检索人可以根据已知的商标图形、字符或申请人名称等商标信息在商标数据库中检索是否在相同类别或相似类别中已经存在相同或类似注册商标，但如果在商标图形、字符甚至申请人名称未知情况下，中国商标检索系统无法在保证低成本的同时提供有利信息。检索人可以考虑通过商标公告进行固定类别检索，此举将耗费企业更大成本，得不偿失。

（二）立法规制及政策启示

潜伏商标是否应该被规制取决于其对社会总福利的影响。企业家趋利，然而企业家对租金空间的划分方式不同，其对社会总福利的影响也大相径庭。以技术创新、方法创新、资源整合等生产性寻利活动使企业提高生产率对社会总福利具有正外部性，无须政府通过法律法规等手段干预;而通过权力买卖、腐败等方式获取生产特权的寻租行为扭曲了自由市场经济要素的有效配置，甚至很有可能形成负和博弈，对社会总福利具有负外部性，需及时通过政府“看得见的手”进行规制。

跨国企业的潜伏商标战略本质上是对国际间区域发展不平衡所产生经济租金的一种分配方式。从企业角度看，跨国企业通过推迟商标及产品在竞争对手及公众视野下信息披露时间的方式，在保护产品创新先发优势、防止商标抢注、维护企业商誉三个方面保障企业可以在新产品发布后获得超额利润。这种寻利活动被严格限制在现行知识产权法律框架内，且不存在抢注他人商标、囤积商标等恶意商标注册行为。但其对社会总福利的影响，至少体现在两方面：一方面，潜伏商标战略保障了企业产品创新中新产品发布阶段的超额利润，减少企业因新产品信息暴露或商标被抢注造成的损失，且企业获得的超额利润将进一步通过市场活动增加社会总福利;另一方面，为降低新产品信息及商标信息被暴露的可能性，潜伏商标战略的实施企业往往通过成立空壳公司或在公开制度不健全的国家注册商标等方式以增强信息不对称，但此举将占据额外的社会公共利益，提高同行业企业间的交易成本，进而增加社会总成本。在这一层面，实施该战略并没有创造社会财富，而是提前了企业分配经济租金的时间进程，其中伴随对社会公共资源的浪费及各市场主体间交易成本的增加，进而减少社会总福利。因此，对于潜伏商标战略的规制应基于上述分析分类讨论。

美国专利商标局公布的数据显示，2006-2016年美国跨国企业的潜伏商标申请数量总体呈指数上升趋势，这表明潜伏商标战略在跨国公司的产品创新战略中的地位与日俱增。然而，现有公开数据无法就其对社会总福利的影响进行详实的实证研究，其对社会效用影响的黑箱仍处于封闭状态。但从上述理论分析可以得到如下两点政策启示：如果企业在实施潜伏商标战略产生的社会总收益高于其造成的社会总成本，表现为市场主体的正和博弈，说明商标信息的延迟披露有利于创造额外的市场价值，应考虑完善商标信息披露机制，如建立优先权期限内推迟商标公开时间制度;如果企业实施该战略增加的社会成本高于其产出的社会收益，或对其他经济体产生负外部性，则应通过法律法规或技术手段规制企业实施该战略。基于潜伏商标战略实施的国际化背景以及已公布潜伏商标注册国多为发展中经济体的事实，其有效规制手段应通过国际合作将其负外部性内部化，如呼吁世界知识产权组织建立全球商标数据库，依托区域设立商标注册管理部门等。然而，由于国际或区域间谈判及合作的交易成本巨大，潜伏商标战略在短时间内仍存在较大的实施空间。

四、结语

创新能力是企业获得竞争优势的基础。在全球化日益盛行的今天，市场环境愈发显示出高度的不确定性，跨国企业面临着愈发激烈的竞争态势，国际间区域发展不平衡似乎带来了新的机遇与挑战。在产品创新进程后期，尤其是在产品发布阶段，跨国企业如何在现行知识产权制度的合规标准下，防止新产品商标被抢注并保证在注册商标的同时减少或延缓企业新产品的信息披露时间？潜伏商标战略不乏为一种选择。但长远来看，潜伏商标战略是否应该及如何被法律或技术手段规制，取决于其对社会总福利的影响。一旦潜伏商标引发市场主体的负和博弈，潜伏商标战略应尽早回归潘多拉魔盒被歷史尘封。

注释：

① See Mitsubihshi Elec. Corp. v. Lemelson， No. SHCV93-142-LHM（C.D.Cal. complaint filed Feb.8，1993）.

② See Newark Morning Ledger v. United States， 507 U. S. 546（1993）.

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