违法性认识的司法现状与路径选择——基于615份案例的实证研究

周树超

（四川大学 四川成都 610000）

近年来，天津大妈赵春华持枪案、深圳鹦鹉案、大学生掏鸟案、内蒙古农民收购玉米案等案件引发了法律界的争鸣和公众的舆论质疑。学界的讨论核心在于这些案件的去罪化路径，而公众的质疑源于司法判决与常识、常理、常情的背离。在若干去罪化路径中，违法性认识成为了这些案件探讨的焦点之一。对于违法性认识，学界围绕违法性认识的体系地位、违法性认识与故意的关系、违法性认识与违法性认识可能性、违法性认识（可能性）的判断标准等基本问题有了较为深入的讨论，但是尚未形成能够普遍适用于司法实践的观点。有学者认为“目前关于违法性认识错误的研究，的确应该进入更加具体深入的阶段，为司法实践提供切实可行的解决方案。”［1］选择合理的理论应用于我国司法实践，回应大众的一般认知与期待，是亟待研究的问题。本文试图通过对615份司法案例样本①的分析，真实反映违法性认识理论在司法实践中适用的现状，发现理论和实践的差异，并在此基础上结合调查结论选择合适的理论观点融入于司法路径的构建，为违法性认识理论应用于我国司法实践提供合理建议。

一、违法性认识的司法现状

（一）案件情况及分析

1.案件总体情况。笔者以“违法性认识”为关键词检索到717 份法律文书，剔除其中因重复或无关等原因无法使用的案件，最终得到615份有效样本。

从历年涉及违法性认识的案件数量来看，整体呈逐年递增的趋势（如表1）。可见，虽然我国刑法条文中没有明文规定“违法性认识”，但这并不妨碍违法性认识理论逐渐应用于司法实践。从案件类型来看，违法性认识的争议主要发生在法定犯领域，即《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第六章“妨害社会管理秩序罪”，分别占比52%和23.7%，这两章是法定犯最为集中的部分。从涉及罪名来看，经济犯罪最为多发。案件数量排名前五的分别是非法吸收公众存款罪（112件），组织、领导传销活动罪（73 件），生产、销售伪劣商品犯罪（33 件），非法经营罪（28 件），走私类犯罪（27件）。

表1 2013以前至2019年案件数量分布

2.违法性认识对定罪量刑的影响。在615 份样本中，有590 份样本系辩护意见涉及违法性认识，另外25 份样本系法官主动审查违法性认识。违法性认识对定罪量刑的影响，体现在以下4 个方面:

第一，律师一般只期待违法性认识影响量刑。81.7%的案件，律师援用违法性认识或其可能性的理由，目的在于使法官量刑从轻，13.2%的案件，是为出罪提供理由。还有5.1%的案件，辩护人认为被告人缺乏违法性认识应当出罪，但是违法性认识的辩护理由能发挥量刑从轻的作用，也是符合期待的。

第二，违法性认识影响裁判结果的案件较少，且一般只影响量刑。首先，从法官对违法性认识辩护意见的回应率来看，只有250 个案件得到了法官的回应，回应率仅42.4%。其次，从实质作用来看，在法官回应或主动审查违法性认识的275 个案件中，只有4 个案件影响定罪、42 个案件影响量刑。

第三，违法性认识不影响定罪量刑是普遍观点。在法官回应或主动审查违法性认识的275 个案件中，有229 个案件最终没有采纳违法性认识理由。其中，有48.9%案例，法官认为“违法性认识”不影响犯罪；有7.4%的案例，法官认为有违法性认识可能性，因此不影响犯罪。有43.7%的案例，法官认为有违法性认识，因此没有采纳辩护人的辩护理由，这些案例无法体现出法官对违法性认识的真实态度，因为我们无法得知，如果判断结论为无违法性认识或者违法性认识程度低的情况下，是否会影响定罪量刑。但是根据笔者考查，法官在认定被告人有违法性认识的论证上并不充分，有的法官甚至以有故意就有违法性认识，或者有刑事责任能力就有违法性认识的标准来认定被告人有违法性认识，明显有认定为存在违法性认识的偏向，究其原因亦是受“不知法不赦”的传统理念所影响。

第四，在违法性认识影响定罪量刑的案件中，违法性认识理由并不一定是主要的影响因素。几乎所有的案件，辩护人都提出了其他的辩护理由，而这些理由同样可能对处罚结果产生影响。经具体分析，违法性认识影响定罪量刑的情况有以下三种:（1）无违法性认识可能性（违法性认识错误不可避免），则出罪。在这种情况下，缺乏违法性认识是主要理由。（2）缺乏违法性认识确有客观原因，但是违法性认识错误达不到不可避免的程度，综合其他量刑情节，量刑从轻。在这种情况下，缺乏违法性认识也是主要理由。（3）行为人因文化程度低、法律意识淡薄等原因违法性认识不清，违法性认识程度低。此时，辩护人提及违法性认识的主要目的在于说明行为人主观恶性小，并结合自首、坦白、认罪悔罪、取得被害人谅解、初犯、偶犯等法定或酌定量刑情节，最终使得法官量刑从轻。在这样的情况下，违法性认识并不是量刑从轻的主要理由。

3.法官对违法性认识的判断情况。法官在275 个案例中回应或主动审查了违法性认识，其中有52 个案例未经具体判断，据此可知，法官在223 个案例中判断了违法性认识。这其中法官定性错误和判断不严的问题显著。

第一，违法性认识和故意界限不清。如在刘某某非法买卖枪支案②中，法官认为，刘某某认为所卖枪支系仿真枪的违法性认识错误不影响定罪量刑。与此类似的还有天津赵春华非法持有枪支案中对枪支的认识问题，以及深圳王鹏出售鹦鹉案中对鹦鹉是否为珍稀保护动物的认识问题。实际上，这样的认识错误属于对行为对象的认识错误，系事实认识错误，属于故意的问题，而非违法性认识的问题。

第二，判断标准的不严谨性和推定性倾向明显。笔者审查了法官判断违法性认识是否存在的标准，法官判断标准如表2。

表2 法官审查违法性认识存在与否的标准

其一，通过被告人的行为判断:在杨某等滥伐林木案③中，杨某得知孙某等人可能采伐过量，构成犯罪的情况下，找本村村民顶名，规避犯罪。法官认为其找人顶名的行为，就能够证明其知晓行为的违法性。其二，通过从事特定行业的要求判断:在天津开发区树生实业有限公司等虚开增值税专用发票案④中，法官认为孙明义经营钢材贸易多年，对国家税收征管制度熟悉，对虚开行为有违法性认识；在张俊献等生产、销售有毒、有害食品案⑤中，法官认为张俊献等四人作为从事食品加工的从业者，应当明知国家禁止使用松香拔毛。其三，以刑事责任能力来判断:在胡岳明案⑥中，法官认为具有完全刑事责任能力的行为人对行为缺乏违法性认识，不属于阻却事由。其四，通过被告人的供述来判断:在贺某非法买卖弹药案⑦中，法官认为上诉人在侦查阶段的供述显示，其对购买枪支弹药的违法性是明知的。其五，通过综合判断:在某某运输毒品案⑧中，法官通过被告人藏毒方式、年龄、社会阅历和其藏带少量就可以获取高额报酬的认知，综合判断被告人有违法性认识；在张久长非法采伐、毁坏国家重点保护植物案⑨中，法官认为从张久长采挖的二株红豆杉具体情况来看，一株是400元购买，另一株是深夜采挖，综合其年龄、职业、具体行为等情况，足以说明其有违法性认识。其六，通过其他方式判断:如据一般大众的认识水平来判断，在冯军等组织、领导传销活动案⑩中，法官认为对于违法性认识的存在与否应以一般公众的认识能力和认识水平为标准进行判断，传销行为对社会大众来说并不陌生。又如根据有关行政行为来认定，在闫坤等非法经营案⑪中，法官认为行为人至民政局明确告知应停止非法经营之后，应当具有违法性认识。

以刑事责任能力、从事特定行业或者一般大众的知识水平来认定违法性认识，实则是以此直接推定行为人具有违法性认识。所谓的综合判断，实际上可能是由于没有一个确切的事实能证明行为人存在违法性认识。而通过被告人行为、供述来判断违法性认识，本身具有合理性，但是法官对这些行为和供述的真实性往往没有经过严格认定，裁判文书中的描述往往非常简单，缺乏论证。

4.法官对违法性认识可能性的运用情况。笔者在615 个案例中，整理出4 类体现法院关于“违法性认识可能性”观点的典型案例，因囿于篇幅仅展现个别案例:

第一，有刑事责任能力（或成年）就有违法性认识可能性。如在陈小必、班省贵滥伐林木案⑫中，法官认为被告人陈小必和班省贵均系心智健全的成年人，具有违法性认识可能性。

第二，无认识违法性的机会，就无违法性认识可能性。如在牛春杏危险驾驶案⑬中，法官认为法律未对超标电动自行车的属性作出明确规定，有关部门又未对其按照机动车进行管理，行为人不具有危险驾驶机动车的违法性认识可能性。”

第三，有违法性认识的机会，因为轻率、盲信、不努力考察违法性而产生违法性认识错误的，具有违法性认识可能性。如平顺等诈骗、妨害信用卡管理案⑭中，法官认为被告人已清楚看到吴剑强持有巨量的银行卡且取款、记帐等行为和做法不合常理，应当认识到吴剑强从事的活动极有可能是违法犯罪行为，却不问清工作职责事项，仍继续参与作案，有违法性认识可能性。

第四，有违法性认识的机会，但是产生违法性认识错误有相当理由的，则可以认定无违法性认识可能性。如在闫坤等非法经营案中，法院认为，被告人认识到不经审批经营公墓可能违法，但其通过与政府签订协议而认为获得了经营公墓的合法手续和许可，该违法性认识错误不可避免。

（二）违法性认识的司法现状反思

透过司法现状，笔者发现违法性认识在实践中的主要问题如下:

其一，缺乏合适的理论选择和定位。绝大多数违法性认识争议案件未能得到法官的回应或者进行判断，律师和法官的话语间隔明显，大多数案件直接被法官以“违法性认识与犯罪无关”等类似观点驳斥，无不表明违法性认识在实践中遇冷。在进行过判断的案例中，法官判断违法性认识的标准差异明显，体现出混乱性和不严谨性。究其根本，是对违法性认识的理论认识不够，缺乏合理的理论指导司法实践。采取何种违法性认识的处理方案？违法性认识能否影响定罪、量刑？违法性认识（可能性）在犯罪构成中的体系地位？违法性认识（可能性）的判断标准如何拿捏？这些悬而未决的问题使得法官在司法实践中无所适从。通过案例研究发现，违法性认识在实践中受到冷遇，并非全然是由于法官抱残守缺，有很多法官虽然明确论及“违法性认识不影响犯罪”，但是实际上还是对违法性认识进行了判断，看似多此一举，实则也反映了法官也在某种程度上对“违法性认识不影响犯罪”产生质疑，一定要说明行为人具有违法性认识（可能性）才得以“心安”。违法性认识本身不是法律明文规定的事由，又要让其运用于司法实践，就需要一个合理的、可行的、稳定的理论和适应我国司法实践的体系定位来提供裁判支撑。

其二，缺乏科学的判断标准和路径。研究发现，大量案件并未体现法官的判断标准，在有一定判断的案例中，“有故意就有违法性认识”“有刑事责任能力就有违法性认识”的类似判断不少，或者通过不甚充分的供述和辩解、被告人此前行为的细节、从事特定职业的事实就判断出被告人存在违法性认识，司法判断的推定性和不严谨性可见一斑。在判断进路上，现有裁判文书难以体现出法官判断违法性认识争议的具体步骤。法官对违法性认识判断较为笼统，在故意和违法性认识判断上模糊交叉，在违法性认识对定罪和量刑的作用上没有区分。故而，目前司法难题的解决还需要科学的判断路径。

二、违法性认识的理论选择

（一）违法性认识的主流学说分析

违法性认识的学说为实践选择提供了理论铺垫。关于成立犯罪是否需要违法性认识，主要有不要说、必要说、区别说、可能说四类观点。

1.争锋相对的违法性认识不要说和必要说。违法性认识不要说可以追溯至罗马“不允许法的错误”（error iurisneminem）的原则和“不知法律不免责”（ignorantia juris non excusat）的格言。无限制的不要说认为只要对犯罪事实有故意就成立故意责任，违法性认识不是故意的成立要件。基于心理责任论的认识观，违法性认识既不是故意的要素也不是责任的要素，违法性认识在犯罪成立中不被考虑。但是大多数采纳违法性认识不要说的学者也肯定在极特殊情况下缺乏违法性认识应当阻却故意（限制否定说），否则将会与常理背道而驰，但正如美国法院在克芒威尔士案的判例中指出:“在某个特殊案件中适用‘允许对法的不知’这一原则也许会显得过于苛酷，然而，我们无法表明、甚至无法想象对这一原则的修正”［2］。

违法性认识必要说，则体现“不知法者不为罪”这一争锋相对的法谚。该说立足于规范责任论，认为要对违法行为负责任，就要有责任非难的依据，从而强调违法性的认识。违法性认识必要说内部分为严格的故意说和违法性过失准故意说:（1）严格的故意说认为故意的成立以违法性意识的现实存在为必要，违法性的错误阻却故意，如果对违法性认识错误有过失，则以过失犯罪加以处罚。（2）违法性过失准故意说考虑到大部分犯罪没有处罚过失的情形，根据严格故意说会产生处罚上的间隙，达不到行政取缔的目的，因此认为当行为人因过失而欠缺违法性认识时，可以与故意犯同样地处罚［3］。

在当下法定犯时代，必要说将会极大缩小犯罪圈，造成犯罪证明的困难化，也可能导致行政取缔目标成为空文，对打击犯罪防范风险的刑法功能造成破坏。案例调查也表明没有法官采纳必要说的观点，因此要把必要说的理论贯彻于司法实践的想法没有现实可能。那么是否就应当采取违法性认识不要说了呢？虽然当前很多法官认为违法性认识不影响犯罪，但是实际上也有法官开始运用违法性认识理论从而影响定罪量刑，此外许多明确表明违法性认识不影响犯罪的法官，也对是否有违法性认识作出了回应和判断，足见这些法官对该观点也有动摇。一方面，违法性认识在一定程度上影响定罪和量刑已经成为现实，另一方面，违法性认识不要说严重违背责任主义，甚至冲击人们的常识常理常情，不符合司法进步和改良的方向，因此这样的认知不能成为可行的选择。

2.妥协融合的自然犯、法定犯区别说和违法性认识可能性说。随着不要说和必要说两派观点的融合和妥协，出现了自然犯、法定犯区别说和违法性认识可能性说。区别说认为自然犯之故意不以具备违法性认识为必要，而法定犯则以该认识为必要［4］。根据调查，违法性认识争议案件的类型多为法定犯。且法官对违法性认识的司法判断只集中于法定犯，自然犯不具有违法性认识的托辞不会影响定罪量刑。因此自然犯、法定犯区别说的现实基础不存在。自然犯与法定犯的区分标准因人而异，大体分为八类［5］，将理论建立在这样模糊的概念上也并不妥当。此外，该说在法定犯的处理上同违法性认识必要说一样，也显然不可能被我国司法实践采纳。

违法性认识可能性说认为，只有当行为人具有违法性认识的可能性时，才能产生反对动机（才能产生遵从法的动机），对行为人而言才具有他行为可能性，刑法才能要求他放弃实施符合构成要件的不法行为，进而才具有非难可能性。不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，因而不能追究其责任［6］。简言之，有违法性认识可能性才具有非难可能性，无违法性认识可能性则不具有非难可能性。一来，它否定了不要说完全不考虑违法性认识的缺陷，缓和了对责任主义的冲突。二来，违法性认识可能性的认定更具有客观性，不会导致打击犯罪的松弛化影响刑事治理效果，顾全了刑事政策。从本文调查来看，现阶段已有不存在违法性认识可能性的案件在实践中得以出罪。外国刑法实践的选择也足以说明违法性认识可能性说具有相当的合理性。如《法国刑法》第122-3条规定“证明自己系由于其无力避免对法律的某种误解，认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”《德国刑法》第17条之规定“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”《意大利刑法》第5条规定“任何人不得以不知刑事法律为由要求宽宥”，但这一规定被宪法法院宣布违宪。笔者认为，我国司法实践也可以吸收违法性认识可能性的观点。

（二）违法性认识及其可能性的体系地位

1.犯罪成立（犯罪论）角度:违法性认识可能性的体系地位。选择违法性认识可能性说，就要回答清楚其在犯罪构成中的体系地位。违法性认识可能性必要说又分为限制故意说和责任说。限制故意说认为，故意的成立不要求现实的违法性认识，但要求违法性认识的可能性，否则阻却故意。责任说将违法性认识可能性解释为与故意相区别的要素，违法性认识可能性与故意成立无关，但该错误不可能回避时阻却责任［3］399。

限制故意说认为违法性认识可能性阻却故意之后，还有过失犯罪的余地，该观点笔者并不赞同。违法性认识错误不可避免，实则就说明对该错误，既无故意，又无过失。认为违法性认识错误一方面不可能避免，一方面又有过失的观点，存在悖论。限制故意说的提倡者多持人格责任论，即故意责任的本质在于人格态度的反规范性，如果对规范没有认识可能性，就不能体现行为人的反规范性人格态度，就不能对其加以非难。对限制故意说持批评意见的学者认为，将可能性这种过失的要素引入故意概念之中，会使故意和过失混同；此外，为什么只有在欠缺违法性认识的时候才考虑人格形成责任，在欠缺事实认识的场合则不考虑人格形成，此说没有合理说明［7］。笔者不赞同批评意见的看法。其一，违法性认识可能性本身就不是所谓的过失要素，因疏忽大意未能认识到违法性的，不属于没有违法性认识可能性的情况，缺乏违法性认识不可避免时才属于没有违法性认识可能性，这种情况下，行为人显然不具有过失，自然不存在所谓故意和过失混同的情形。其二，在欠缺事实认识的事实认识错误场合，其本身就会影响罪过形式，至多构成过失犯罪，如果对于该事实不可能认识到（没有认识可能性），就是意外事件，实际上其本身就充分考虑了人格态度（过失和故意的处罚程度不同）。

责任说认为责任是独立于故意过失的要素，当因缺乏违法性认识可能性而阻却责任时既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。该观点突破了限制故意说认为阻却故意之后还存在过失犯罪余地的观点，笔者赞同。实际上，国内知名学者如张明楷、周光权都采纳该观点，张明楷教授认为违法性认识可能性是三阶层有责性条件下的消极责任要素，周光权教授认为，违法性认识可能性是二阶层中主观阶层的责任阻却事由。诚然，责任说区分了不法和有责，故意和违法性认识可能性的界限更明确，本身具有优越性。此外，学者的理论观点需要一脉相承、逻辑自洽，因此采纳阶层论的学者会当然地支持责任说的观点。

我国司法实践多采取传统四要件的观点，本文目的也是希望违法性认识理论在司法实践中发挥作用，而非对法官的认知进行大刀阔斧的改革。笔者不赞同一些学者为了在认定犯罪适用违法性认识的理论就提出采纳二阶层或者三阶层构成体系的观点。过度要求司法实践与德日刑法理论完美契合是不符合实践需要的。无论采取四要件、二阶层还是三阶层的犯罪构成理论，都是可行的，关键在于给违法性认识可能性找到容身之处。违法性认识可能性作为故意的阻却事由或者单独的责任要素都是明晰的、可行的，只要能与故意的判断区别开来，不导致司法实践中的解释混乱、故意与违法性认识揉杂从而难以适用，就是可取的。不过，笔者认为实际上限制故意说与责任说在结果上所达到的效果是一样的，也有学者认为责任说的观点没有法律条文依据，是不合理的。从我国刑法的规定来看，通过故意影响犯罪，确实更具有依据性和可推广性。广大采纳四要件观点、适用中国刑法条文的法官，可以采纳限制故意说，将违法性认识可能性作为犯罪主观方面阻却故意的事由。

在被告人廖巧莲等非法吸收公众存款罪⑮中，法官论述到“关于部分被告人及辩护人提出被告人不知其行为是犯罪行为，无主观故意，不构成犯罪的辩护意见。主观故意是指对犯罪构成要件中的客观方面也就是事实有着明确的认识，……主观故意与违法性认识是两个概念，部分被告人辩称不知道向社会公众吸收资金的行为是违法的，是违法性认识错误，该错误并非完全不能避免，不存在违法性认识不能，不能以此作为阻却犯罪的事由。故该项辩护意见本院不予采纳。”法官认为该案存在违法性认识可能性因此不能阻却犯罪，实际上法官并没有回答是不能阻却责任还是阻却故意，但是最终也得出了可取的结论。上述说理清晰明确、结论合理，其关键点在于明晰了故意和违法性认识的区别。不过为了减少理论裁判带来的风险，当行为确实不存在违法性认识可能性时，则可以阻却犯罪故意来论证无罪。违法性认识可能性本身已经是非法定的出罪事由，如果还要架构在更多的与现阶段立法不合的理论和制度上，无疑会削弱其适用性。

2.量刑（刑罚论）角度:违法性认识的体系地位。从犯罪构成角度来看，有违法性认识可能性就不能阻却犯罪。但是即便是在有违法性认识可能性的情况下，也应考虑行为人违法性认识的具体状况。根据本文调查，违法性认识在绝大多数情况下，只会对量刑产生影响，且律师也往往将其作为量刑从轻的理由。且在我国司法实践中，对于“不存在违法性认识可能性”的标准是严苛的，一些学者所认为的不具有违法性认识可能性的案件（如天津赵春华持枪案），在实践中难以出罪，只能影响量刑。现阶段，学界在讨论违法性认识时，多将其作为一种构成要素并讨论其在犯罪构成中的作用，但是实际上，对于量刑的讨论，更加具有实践意义，不能因为不能出罪，就跳过对违法性认识的判断和适用。如前所述，违法性认识对量刑的影响在两个方面:一是确有客观原因而不具有违法性认识，但法官认为不能出罪的，可以量刑从轻，这种情况下，缺乏违法性认识是量刑从轻的主要理由；二是违法性认识与主观恶性息息相关，知法犯法者往往得不到从轻处罚，而缺乏违法性认识在综合考量之后，可能影响量刑，这种情况下缺乏违法性认识只是参考理由之一。

一言以蔽之，违法性认识可能性影响犯罪构成，在有违法性认识可能性的情况下，违法性认识的具体状况影响量刑。

三、违法性认识的实践选择

（一）违法性认识及其可能性的证明责任分配

根据刑事诉讼的基本理论，检察机关需要对被告人提起公诉，证明其行为符合犯罪构成要件。违法性认识和违法性认识可能性能够影响定罪量刑，依法应当由检察机关来证明。因此，一些学者认为，违法性认识证明困难会给犯罪者逃避刑事制裁提供借口，从而导致刑法的松弛化［8］。从笔者的调查来看，司法实践中检察机关几乎不会证明被告人的违法性认识，多是律师提出、法院判断。笔者也认为传统的证明模式不适合于违法性认识的证明:其一，大多数案件都有违法性认识，不会影响定罪量刑，如若每次都要求检察机关证明违法性认识及其可能性，是对司法资源的浪费；其二，一般情况下，有犯罪故意就有违法性认识，检察机关已有证明故意的责任，不会导致辩方过重的证明责任；其三，从违法性认识及其可能性的判断上看，证据主要掌握在辩方手中，如被告人曾经就行为的合法性向政府部门询问过的事实，显然由辩方提出并证明更为合理。明确证明责任，能够避免控辩双方在违法性认识的证明上纠缠不清。此外，值得强调的是，即便没有辩护人提出，法院也应当注意审查。

（二）违法性认识的判断路径

1.先判断违法性认识可能性，再判断违法性认识。违法性认识可能性是影响定罪的事由，违法性认识则是影响量刑的事由。先判断违法性认识可能性，再判断违法性认识，符合定罪到量刑的逻辑顺序。结合实践中出现的问题，笔者认为应当注意如下几点:

其一，应当注意辨别事实认识错误（尤其是对象错误）与违法性认识错误。不能以辩护人或者被告人自认为的定性为准。如果出现的错误是事实认识错误，则进入事实认识错误的处理规则，如果是违法性认识错误，则判断违法性认识及其可能性。

其二，应当要求法官判断违法性认识及其可能性，不能够不予回应或者以直截了当的一句“不影响犯罪”来回应。

其三，违法性认识的判断应当更加合理。不能以刑事责任、年龄、故意等个别因素武断推定，或者通过不充分的供述、未查证属实的被告人行为来随意认定。或许有人质疑，如果要求判断违法性认识，是否会出现违法性认识必要说的弊端？笔者认为，对于违法性认识的判断无需达到故意的判断标准，只需要围绕“人格态度”这个关键点。实质上，违法性认识只是影响量刑的表面因素，其本质是判断反规范的程度大小，从而影响量刑，在行为人不具有违法性认识或者违法性认识模糊的情况下，其主观恶性可能较小、预防必要性较小。不能不严谨地认为当事人有违法性认识，知法犯法。违法性认识可能性的判断将在后文详。

其四，可以遵循这样的判断逻辑:首先，判断违法性认识可能性。如果没有违法性认识可能性，则出罪，无需判断违法性认识，如果有违法性认识可能性，也应当考虑违法性认识作为量刑考量因素的独立价值。其次，判断违法性认识。如果判断出违法性认识清晰，则为明知故犯的情况，不应当因此量刑从轻。如果判断出违法性认识缺乏或者不清，则可以考虑是否作为量刑情节考量。

2.违法性认识可能性判断方法的选择。关于违法性认识可能性的判断方法和思路，笔者总结了以下三类:

其一，“区别判断说”。如学者于洪伟认为，根据违法性错误产生的原因，可以分为因不知法律而产生的违法性错误与误解法律而产生的违法性错误，对于这两类违法性错误，判断其认识可能性的标准也不同。在不知法律时，要考虑行为人的身份、是否对自己行为的合法性产生怀疑、是否认识到其行为具有法益侵害性。在误解法律时，要考虑行为人对非官方个人意见的信赖、对官方意见的信赖、是否基于后来被确认为无效的法规或错误判决的信赖［9］。该说有一定的可行性，通过区别违法性认识错误产生的原因将其分成两类，并给予了相应的判断标准，在一定程度上可以适用于裁判。但是实际上，这两类判断是难以分开的，如行为人不知法的情况下也可能询问国家机关，国家机关的答复可能是“没有规制你所描述的相关行为的法”（实际上有），这种情况，难以说是误解；又如，在不知法的情况下，通过考察行为人是否对行为产生合法性怀疑等标准，并不能当然得出有无违法性认识的结论。还要进一步考察行为人是否询问国家机关，是否依赖了有权解释等，又回到误解法律的考察标准中去了。

其二，“相当理由说”。行为人认为自己的行为不违法有相当理由时则没有违法性认识可能性。如:行为人依据政府机关的规范性文件、法院的判决作出的合理判断；根据政府的行政指导、国家机关工作人员的答复所产生的信赖；外国人进入中国时间过短，没有条件了解相关法律；地理位置及其偏僻或者由于自然灾害，相关信息不能进入等。该说给出了一些直观明确的判断标准，似乎可以直接适用，但是实际上，司法实践中最难确定的就是“相当理由”的成立。虽然，现在对于因为司法解释、机关答复而误解法律等极少数情形可以作为“相当理由”已成为普遍共识，但是大多数情形则未能形成共识，以信赖专家、律师意见的理由来看就存在三种分歧，简单说来即为肯定律师意见是相当理由、否定律师意见是相当理由以及根据具体情况确定是否是相当理由。可见，学术上给“相当理由说”留下了丰富的讨论空间，但是学者列举的情形只是个人见解，不是司法判断，更不可能直接适用。对于司法实践来说，法官认定任何一种“新的”相当理由都要面对未知的诘难，加之我国现行刑法并未就违法性认识错误的处理做出明文规定，实务中通常坚持的是不知法不免责的立场，并不认为此类错误能产生阻却犯罪的结果，而是认为它至多只能影响量刑［10］。由此观之，“相当理由说”本就具有不确定性，且在当前的司法背景下，法官也难以考查非共识性的“相当理由”。

其三，“契机说”。李涛博士认为，在认定行为人的违法性是否可以避免时要考虑两个条件:第一，行为人是否有机会对其行为之违法性产生怀疑。如果行为人根本没有机会对其行为是否合法产生合理怀疑，该错误自然为不可避免。有机会的情形如:行为人通过自己或通过他人的提示或通过大众媒体对其行为产生存在疑虑时；行为人是特定行业领域的专业人员时；行为人知道自己的行为会对他人造成损害时。第二，行为人是否利用其机会，为行为违法性之查询做了充分的努力。如果行为人虽然有“机会”，但是例如得到了权威机关的认可或者阅读法律文书仍然产生了违法性认识错误，则认为该错误不可避免［11］。一言以蔽之，“契机说”认为没有“契机”则没有违法性认识可能性；“有契机”但为审查违法性作了足够努力仍没有避免违法性认识错误的，也没有违法性认识可能性。

实际上，“区别判断说”中不知法律时的认定标准，实则契机；误解法律时的判断标准，实则有契机之后所作的努力。而“相当理由说”的理由，实际上一部分是没有契机，所以无违法性认识的理由；一部分是有契机但是通过努力查询行为合法性后，违法性认识错误不可避免的理由。加之“契机说”与当前司法实践的做法是契合的，如前述已及的平顺等诈骗、妨害信用卡管理案，法官认为被告人有违法性认识的机会，因为轻率、盲信、不努力考察违法性而产生违法性认识错误的，具有违法性认识可能性。笔者认为通过改造“契机说”为司法实践提供合适的判断路径，是最佳的选择。

3.构建“契机+真诚查询或合理解释”的判断方法。笔者融合司法实践的判断和学者的理论，提出“契机+真诚查询或合理解释”的判断方法和标准。

从当前理论总结的三类契机来看，和我国司法实践中的案例出现的契机是类似的，因此，对于“契机”部分无完善之急迫。契机大致可以分为三类:第一，对行为的性质产生合法性疑问的；第二，是特定行业的专业人员；第三，行为直接侵犯个人和社会的基本法益。但是在有契机的情况下，什么是足够充分的努力？学者们往往只从反面做了不周延的回答，即有契机的情况下，草率地轻信自己的行为不违法，不是足够充分的努力。采“契机说”的学者，先判断契机再判断是否充分努力，实则都是对责任主义的贯彻，契机是客观的，而充分努力则是个人的、责任的。但是在实际论证中，又为了结论的合理性不惜与之前的论证相矛盾，给出了很多限制，对“足够充分”给出了十分严格又客观化的标准，如在咨询律师、专家的情况下，由于还能够咨询有权机关，就不是充分的努力［6］323。甚至从有“契机”直接得出有认识可能性的结论，如当认识到其行为侵害基本的个人、社会法益时就有认识可能性（私自关押他人的行为人，具有违法性认识可能性），以致淡化了考查步骤的“契机说”与“相当理由说”并无二致。

笔者认为，当前理论和司法实践对违法性认识可能性的标准过于严格。所谓“足够努力”实则是完美的努力。如一农民不知是否可以砍伐山上的树木，于是向村干部询问，得到肯定答复后，实施了砍伐行为。理论上多以该农民还可以询问国家机关或者通过其他方式查询到行为的性质，因此该法律认识错误是可以避免的，实践中的认定难度则有过之而无不及。笔者不反对对于一般情形下的不知法，可以基于预防必要性的、功能主义的原因而让其担负刑责，但是承担这样的责任需要有度，这个度就是“真诚查询”，当行为人通过真诚地行为查询了行为的违法性后，如果还产生错误，就应当认定为无违法性认识可能性，虽然从客观上讲，确实可能还有一些能采取的方式，但是责任是个人的、是主观的，对于类似于上例中的普通农民，询问村干部，就足以认为其查询是真诚的，不处罚他亦是合理的。

此外，行为人可能并没有“足够努力”地去询问有权机关，而是通过自己理解相关判例、法律法规而产生违法性认识错误。对于这样的情形，司法实践或者理论也一般认为行为人可以查阅更多的判例或者法律法规来避免错误，或者得到有权答复来避免违法性认识错误。但是，刑法应当具有明确性，司法判例也应当准确，这是罪刑法定原则的要求。如行为人通过阅读相关判例或者法律法规当然地产生了认识错误，或者说根据一般的、合理的解释，确实容易产生认识错误，那么这样的违法性认识错误也是不可避免的，此标准即为“合理方法”。我们不能先用判例或者法律法规（还包括规范性文件、权威公告、权威媒体发布的新闻等其他有公信力的文字表现形式）去误导行为人，再用其去处罚行为人。

故而，当行为人不具有认识到违法性的契机时，自然无违法性认识可能性；当行为人具有认识违法性的契机，但是只要其“真诚查询”了行为的性质或者“合理解释”了有公信力的文字但仍产生违法性认识错误，这样的情况也是无违法性认识可能性的。

四、结语

违法性认识在理论层面已经有了较为深入的探讨，在司法实践中的运用也逐渐增多。违法性认识对于促进个案公平，推动司法正义，回应公众的常识、常理、常情有重要的作用，对其的思考不能只停留于理论纷争，也应为司法实践提供合适的理论选择和实现机制。笔者认为先结合“契机+真诚查询或合理解释”的标准判断违法性认识可能性，再判断违法性认识，能有效发挥违法性认识及其可能性对定罪量刑的作用。当前司法实践应当避免机械司法和法条主义，树立“依法入罪、以理出罪”的观念［12］，认识到违法性认识及其可能性、期待可能性等理由对定罪量刑的影响，从而推动刑事治理能力和体系的现代化。在实现路径上，可以通过司法解释、指导案例、地区试点等方式明确并逐渐规范违法性认识及其可能性在司法审判中的应用。

［注释］：

①检索路径：北大法宝数据库，https：//www.pkulaw.com，最后登录时间2020年2月5日。

②参见江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303刑初360号判决书。

③参见吉林省通化市中级人民法院（2013）通中刑终字第99号裁定书。

④参见天津市高级人民法院（2014）津高刑二终字第23号裁定书。

⑤参见河南省郑州市中级人民法院（2014）郑刑二终字第233号裁定书。

⑥参见上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120刑初680号判决书。

⑦参见广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06刑终267号判决书。

⑧参见昆明铁路运输中级法院（2018）云71刑初294号判决书。

⑨参见重庆市第二中级人民法院（2019）渝02刑终75号判决书。

⑩参见广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑二终字第929号判决书。

⑪参见安徽省淮南市中级人民法院（2016）皖04刑终208号判决书。

⑫参见贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403刑初94号判决书。

⑬参见安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16刑终532号判决书。

⑭参见福建省泉州市洛江区人民法院（2014）洛刑初字第22号判决书。

⑮参见湖南省永州市零陵区（芝山区）人民法院（2017）湘1102刑初306号判决书。