非法吸收公众存款罪的疑难问题探讨——以南京市2019年的刑事判决书为视角

黄伟文

（上海博和律师事务所 上海 200000）

随着民营企业的发展，民间借贷在经济社会中逐渐崛起。在最大限度地解决民营企业资金的需求之际，民间借贷亦引发了系列金融乱象:乱集资、乱办金融机构、乱办金融业务。为了规制这一系列问题，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7 条增设了非法吸收公众存款罪①。对此，1997年《刑法》第176条予以了肯定。在作为一个独立罪名位列刑法条文中，非法吸收公众存款罪发挥着其具有的保障性作用。为了满足司法实践中打击非法吸收公众存款行为的需要，最高人民法院相应地颁布了《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》（法〔2004〕240号）、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）、《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（法〔2011〕262号）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》〔2014〕、《关于办理集资形式案件若干问题的意见》〔2019〕。由此来看，非法吸收公众存款的缰绳越勒越紧。当前，非法吸收公众存款罪地研究局限于理论上地探讨，并未深入到具体实践。例如，《企业融资风险下非法吸收公众存款罪地现状和立法完善》一文直接探讨法益而提出应专设非法集资罪来进行规制；例如，《关于“非法”吸储罪立法政策的反思》从立法政策上反思非法吸收公众存款罪的行为。因此，为了探寻该罪在司法实践中的适用状况，本文主要以2019 年南京市的刑事判决书为视角，对非法吸收公众存款罪进行整体性地阐述，进而揭露司法实践中存在的适用困惑，以期对非法吸收公众存款罪的司法适用有所裨益。

一、非法吸收公众存款罪的整体性概况

通过无讼文书网②，以“非法吸收公众存款罪”“刑事”为关键词，时间限制在2019 年（判决时间），地域设置为南京进行检索，共计28份刑事判决书。以这28份判决书为样本，通过对其内容的剖析，具体情形如表1:

表1 2019年南京市非法吸收公众存款罪判决书

由上表可看出，在可查询的28 份刑事判决书中，非法吸收公众存款罪的被害人人数达到17003 人，涉案金额共计184532.2073 万元，造成40275.13368 万元的损失。总体而言，非法吸收公众存款的涉及范围广，涉案金额巨大，造成的经济损失严重。在“求钱若渴”的动机之下，一些民营企业或者假借民营企业之义规避监管而吸收存款或变相吸收存款，其触犯刑事法律的风险极高。

（一）犯罪主体状况

在这28 份刑事判决书中，构成单位犯罪的仅有第23 号判决书，其余的案件均是自然人犯罪。可以看出，非法吸收公众存款罪的自然人犯罪率高达96%。在剩余的27 个自然人犯罪的判决书中，行为人大部分系利用单位来实施非法吸收公众存款的行为，仅第3份判决书系纯粹的自然人犯罪。其余的26份判决书具体可以区分为两种模式:

1.个人为进行违法犯罪活动而设立公司实施吸收资金。这类型犯罪的具体表现为“被告人xx以xx 公司的名义，招聘xxx，在未经有关部门批准，以xxx 为由，以承诺还本付息为诱饵向社会公众宣传，向社会不特定对象吸收存款”。在26例判决书中，该类型的犯罪占绝大多数，共计25例。

2.公司设立后，由于经营问题资金匮乏而实施非法吸收公众存款。该类型总共有1例，分别位于第14 号判决书中。该类型例犯罪有个特殊之处:公司成立之际有具体的经营范围（合法成立），由于资金需求而吸收资金。

（二）定罪量刑状况

在这28份判决书中，总共有47个被告人被判处非法吸收公众存款罪。具体而言，47名被告人被判处的刑罚主要包括三方面:1.被告人被判处长短不一的10 年以下的有期徒刑。其中，第4 号判决书中被告人陈冬梅被判处有期徒刑8 年，是所有刑罚之最。47 名被告人中共有19 人适用缓刑。可以看出，该罪的缓刑率大概在40.4%左右。2.被告人被判处罚金的额度在2万到50万之间，其中，1 号判决书的被告人于海波、8 号判决书中的xx 萌被处于30 万罚款，是所有之最。3.责令被告人退赔的连带责任。退赔的数额并非无实际根据，而是以其具体的参与数额为限，对其涉及的部分承担连带责任。

（三）控辩双方之间的争议状况

在这28份判决书中，控辩双方之间的争议主要集中在以下几方面:1.本案是否属于单位犯罪。在上述28 份判决书中，控辩双方共有7 份判决书出现单位犯罪的争议。但最终法院都没有认可。2.犯罪数额之间的争议。在28 份判决书中，共有4 份判决书针对犯罪数额进行争辩，具体表现为犯罪数额过高（1号案例）、犯罪数额重复计算（4号案例）、犯罪数额不当（5号案例）、犯罪数额与事实不符（11号案例）。在4份判决书之中，律师以犯罪数额辩护成功仅有1例（4号案例）。3.量刑情节之间的争议。量刑辩护主要围绕着自首、坦白、从犯、罚金过高、缓刑适用、退赔责任等几个方面。4.无罪辩护。辩护人主要围绕在事实不清、证据不足展开。上述案例中，仅有两份判决书出现无罪辩护（7 号案例与13 号案例）。可以看出，在非法吸收公众存款的案例中，辩护人一般不会采取无罪辩护的策略。这可能根源于非法吸收存款案件爆发时，正常情况下案件的事实一般都比较清楚，无罪辩护的空间比较小，为了被告人权益，只能从量刑的角度进行辩护。

（四）非法吸收公众存款的行为对象人数状况

在上述的28 份判决书中，非法吸收公众存款的行为对象人数可以界分为以下层次:1.对象人数在30 人以下的共计9 个案例；2.对象人数在30 至100 人的共计4 个案例；3.对象人数在100 至150 人的无对应案例；4.对象人数在150 至500 人的共计6 个案例；5.对象人数在500 人以上的共计3 个案例。

二、非法吸收公众存款罪之司法困惑

从非法吸收公众存款罪的司法适用现状来看，该罪适用存在一定的问题。从判决书规范层面来看，存在着行为对象、损失数额不明、法条援引问题；从资金用途上来看，忽略了非法吸收公众存款的本质；从涉案金额计算来看，标准存在模糊性。具体而言，表现为以下几方面:

（一）判决书中的规范性问题

刑事判决书是法院依照刑事诉讼程序，根据所查明的案件事实与证据，依法对被告人定罪量刑的书面决定。刑事判决书一定程度上彰显着司法权威，是对被告人所实施犯罪的最有效的回应。但实践中的判决书存在一些规范性问题:

1.部分判决书中未列明具体的行为对象人数。上述28 分判决书中，总共有6 份判决书对非法吸收公众存款的行为对象缺乏具体描述。例如，在李洪良集资诈骗罪吴伟、丁艳晖等非法吸收公众存款一案中③，判决书中仅仅阐述李洪良具体的犯罪对象人数，对其他犯罪嫌疑人（吴伟、丁艳晖、江磊、徐志亮）行为所针对的对象并未具体阐述。作为事实部分的行为对象，判决书应作出具体描述。同样的，在杨某甲非法吸收公众存款案④、南京东泰新港塑业有限公司、被告人葛兴禄等犯非法吸收公众存款案⑤、丁某非法吸收公众存款案⑥、章某非法吸收公众存款⑦、芮某非法吸收公众存款案⑧均未阐述非法吸收公众存款的行为对象的具体人数。该情况以溧水区人民法院尤为显著；南京市中级人民法院也存在类似情况。更为甚者，在同一个案件事实的另案处理的不同判决书中，存在标明行为对象人数的情形，也存在未标明行为对象人数的情形。例如，上述24、25、26、27号案例中均属于同一法院作出的判决。其中仅有第25号判决对行为对象的人数作出具体的描述。此外，24、25、26、27 案例均属于同一个犯罪团伙，仅是由于法院对不同被告人作出另案判决。但是，关于行为对象人数的阐述却存在如此差异，值得反思。

2.部分判决书中未表明行为人非法吸收公众存款行为所造成的具体损失。上述28 分判决书中，总共有4份判决书未对非法吸收公众存款行为所造成的损失作具体描述。例如，在李洪良集资诈骗罪吴伟、丁艳晖等非法吸收公众存款一案中⑨，南京市中级人民法院仅对李洪良的行为造成损失对具体阐述，对表明其他犯罪嫌疑人（吴伟、丁艳晖、江磊、徐志亮）行为造成的具体损失。一方面，被告人所判处的罚金与其行为所造成的损失息息相关；另一方面，责令被告人承担责任亟需查明去过错的程度。因此，对行为所造成损失缺乏具体阐述一定程度上导致被告人赔偿责任不明。同样的，在杨某甲非法吸收公众存款案⑩、张宁生非法吸收公众存款案⑪、朱平风非法吸收公众存款案［⑫亦未标明被告人非法吸收公众存款的具体损失数额。该问题既出现初审法院中，同样存在于二审法院。

3.罚金的刑法条文援引缺乏规范性。《刑法》第52 条、第53 条是对罚金裁量与缴纳的具体规定⑬。在上述所有的非法吸收公众存款的案件中，所有的被告人最终均被处以罚金。从规范性的角度来看，法院在作出罚金处罚之时，需对罚金处罚的刑法依据作具体规定。但在部分判决书中，法院并未援引《刑法》第52 条、第53 条的规定，而是直接对被告人科处罚金。例如，上述判决书的第4 号、6 号、10 号、11 号、16 号、17 号、23 号均出现类似的情况。被告人所判处的罪名与刑罚均来源于刑法条文本身。无论是形式的漏洞，或者是实质的缺失，均值得审视。

（二）集资后资金用于正常生产经营的定性问题

民营企业是社会主义市场经济的重要组成部分。但是，一些规模较小的民营企业往往出现融资的困难。在无法取得金融机构的信用，民营企业只能通过自身经营状况来实现融资。企业融资成功将钱款投入到正常的生产经营，当经营出现问题导致资金亏损、无法正常支付出借人的钱款。该情形下，企业吸收的借款是否属于非法吸收公众存款有待商榷。例如，在南京东泰新港塑业有限公司、被告人葛兴禄等犯非法吸收公众存款一案中⑭，南京东泰新港塑业有限公司并非为了吸收资金而成立公司，其实际的经营范围包括塑料制品、电子产品的加工、销售；普通机械、模具的制造、销售等。由于公司资金匮乏，葛兴禄、汪秀英聘请被告人刘计虎等人一起为公司募集资金。公司将募得的资金用于“扩大生产、建设二期厂房、大额订单”等实际经营，后因东泰公司资金链断裂无法按期支付本息，集资参与人向公安机关报警而案发。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第3 条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”可以看出，资金用途属于量刑情节，不影响行为人非法集资行为的认定。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理非法集资刑事案件的意见》第7 条规定:“对于资金主要用于生产经营及相关活动、行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可不作为犯罪处理或者免予刑事处罚。”与最高法院解释不同的是，江苏省具体意见中即将资金用途作为量刑情节，又将其作为定罪情节考虑。比较两者，似乎江苏省具体意见不能超越最高人民法院司法解释的权限。但从合理性层面来看，用于生产经营的集资行为并非一概认定为非法集资。显然，江苏省的具体意见更具合理性。但对于集资用于正常生产经营的行为是否一律认定为非法集资则有待商榷。

（三）涉案金额认定的问题

涉案金额意指被告人实际犯罪的金额，在非法吸收公众存款罪中具体指被告人通过非法行为吸收的资金总数。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定来看⑮，非法吸收公众存款的数额与造成损失的数额是行为构成非法吸收公众存款罪的关键。在具体个案中，涉案金额的认定存在一类情况:亲友之间的借款是否亦应被排除在非法吸收公众存款金额之外？

在杨某甲非法吸收公众存款一案中⑯，辩护人提出“被告人杨某甲的借款对象是朋友，她并未通过口口相传向社会公开宣传借款，也未承诺到期还本付息。”对此，法院并未予以认定，其认为“被告人杨某甲在以承诺支付高额利息为条件向周茂凤、时某、汤某乙、汤某甲等人吸收资金过程中，明知周茂凤、汤某乙、汤某甲等人又向不特定对象进行宣传吸收资金而予以放任，其行为应当认定以口口相传方式向社会不特定对象吸收资金，符合非法吸收公众存款罪主、客观要件，构成非法吸收公众存款罪。”显然，无论是辩护人还是法院，至于涉案金额的认定无外乎在于“亲友”的范畴。这似乎在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理集资形式案件若干问题的意见》第5 条可寻找到相应地依据⑰。但亲友的范畴如何界定？何为“亲”？何为“友”？这在以血缘与地缘为纽带的熟人社会更显得飘忽不定。那么，如何更好地界定非法吸收公众存款的涉案金额？

三、非法吸收公众存款罪的适用策略

司法实践中，非法吸收公众存款罪存在适用的困惑。判决书规范性的症结在于法官裁判理念的模糊。因此，树立精确性裁判理念显得尤为重要。避免实际经营的融资行为入罪化需将非法吸收公众存款罪的抽象法益观具体化，戒忌结果导向法则。“不特定对象与不特定金额”的判断的重心应由被告人层面偏向被害人视角，以投资人认知水平和经验为基准。

（一）树立精确化的裁判理念

从语言学的角度来看，任何一个成熟的语言系统，都具有模糊性与精确性这两个本质属性［1］。但对于刑事裁判文书的，我们往往更偏向于精确性。毕竟，刑事裁判文书不仅作为国家刑罚权发动的唯一依据，更应当承担对裁判文书的“听众”的说服功能和协调功能［2］。因此，在以准确性为圭臬之时，制作主体应秉持精确化的裁判理念，并将该理念落实到实际的司法裁判中。案件事实属于裁判文书的核心内容。从个案来看，非法吸收公共存款罪的行为对象人数、具体损失金额均属于案件事实。毕竟，行为对象的人数是判断行为人是否构成非法吸收公众存款罪的一个要素之一，具体损失金额既是判断入罪的一个关键要素又是对行为人刑罚裁量的考量要素。至于裁判文书最后判罚援引法律依据的缺失可能源于制作者的疏忽。但其根本的问题在于缺乏精确化的裁判理念。因此，树立精确化的裁判理念并付诸实际，才能把争议的事实阐述清楚，使“听众”能够信服，让法律的适用“看得清”正义。

（二）摒弃结果导向主义，立足于资金安全的具体法益观

司法实践中，民营企业往往通过吸收公众存款用于正常的生产经营活动。盈利之时，投资人能够及时得到回报，合同正常履行，企业持续经营。企业亏损之时，投资人的合同无法得到兑付，投资人往往采取群体性举报。司法机关在面临巨大的群体性压力之下，不得不采取必要措施。此时，非法吸收公众存款正中下怀。正如有学者所言:“在现实社会中，大量非法吸收及变相吸收公众存款罪都是由于到期后合同未兑现，经群众举报而被定性为犯罪行为的。久而久之，在实践操作中就形成了这样一个‘以成败论英雄’的尴尬局面。”［3］这种结果导向主义的判断思维往往扩大了非法吸收公众存款罪的适用范围，加剧企业的风险责任，泛化了投资人必要责任承担要求，明显不切实际。

主流的观点认为，非法吸收公众存款罪保护的法益是单一的国家金融管理秩序［4］。但这种国家本位的抽象法益观念容易忽略公民权利的保护。因此，笔者认为，该罪所保护的抽象法益是国家金融管理秩序，保护的具体性法益是出资人的资金安全，两者缺一不可。所以，在基于抽象的金融管理秩序法益判断之后，还不能一味的认定行为构成非法吸收公众存款罪。出资人资金安全的具体性法益仍待认定。在个案中，用于正常生产经营的融资行为符合双方自愿的合法交易，出资人的资金安全并未受到侵害。企业经营的风险基于双方自愿签署，应根据民事合同来妥善解决。毕竟，正常的生产经营中必然会存在风险。基于此，刑法对于正常的生产经营的融资行为应该恪守谦抑品格，在前置法能有效解决的情形下，戒忌刑法。

（三）以投资人的视角判断“不特定的对象与金额”

无论是司法解释层面，亦或是司法实践层面，“不特定对象与金额”的界定极度依赖亲友关系的标准。因此，在具体实务中，一种方式首先排除具有亲密关系的亲友，评价一般关系的人员；另一种方式总体评价全部集资对象，认为亲友间借贷关系与亲密关系无关，与高额利息有关［5］。这种方式看似存在操作的可能，但在现实个案中又往往极具模糊性。笔者认为，“亲友标准”实质上是站在被告人的角度来考量行为的对象与涉案的金额。在盘处一切与被告人之间的错综复杂关系之时，司法机关的办案精力实际上已经被消磨殆尽。在模糊界域里步履蹒跚，司法机关界定的结果缺乏可信赖性。此时，我们将判断的基准尝试着转移一下，可能就“柳暗花明”。所以，不再一味的纠结集资对象与被告人之间的关系，而是转向投资者人层面。在参与投资过程中，如果投资人具备一定的投资水平和经验，集资人与投资人之间的信息没有出现不对称，投资的资金用于健康的投资市场，既不能将其认定为“不特定对象与金额”。相反，则可以纳入非法吸收公众存款罪评价的范畴。

另一方面，针对涉案金额的计算需注意以下情形:1.被告人自己投入的资金排除涉案金额之外。在丁某非法吸收公众存款一案中⑱，被告人丁某最终吸收的存款共计863.2 万元（扣除其本人相关投资的35 万元）。同样地，在周某非法吸收公众存款一案中⑲，周某个人投资的140 万亦被相应地扣除。被告人本人投资金额被排除在非法吸收公众存款的范畴之外。2.重复计算的金额排除在涉案金额之外。在陈冬梅犯非法吸收公众存款一案中⑳，法院最后认定:“一审判决认定蒋某投入金额、损失金额均为620万元，其中200万元投入金额、100万元损失金额与认定的集资参与人潘功配、李桂芝的投入金额、损失金额重复，应予扣除。”3.证据不明的资金应排除在涉案金额之外。在齐进犯非法吸收公众存款一案中，“截至本案起诉时止，共401 名集资参与人提供与案件有关的材料，投入金额约人民币730 万元。经审计，提供完整材料的共计393 人，投入金额约人民币690.57万元，损失金额约人民币623.62万元。”

［注释］：

①1995 年6 月30 日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7 条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

②https：//www.itslaw.com/search？searchMode=judgements&sortType=1&conditions=trialYear%2B2019%2B7%2B2019&conditions=region%2BA1%2B6%2B%E5%8D%97%E4%BA%AC%E5%B8%82&conditions=caseType% B2%2B10%2B%E5%88%91%E4%2B A%8B&searchView=text（访问时间：2019年11月1日）。

③资料来源于南京市中级人民法院（2018）苏01刑终913号。

④资料来源于南京市溧水区人民法院（2019）苏0117刑初7号。

⑤资料来源于南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113刑初49号。

⑥资料来源于南京市溧水区人民法院（2018）苏0117刑初488号。

⑦资料来源于南京市溧水区人民法院（2018）苏0117刑初402号。

⑧资料来源于南京市溧水区人民法院（2018）苏0117刑初424号。

⑨资料来源于南京市溧水区人民法院（2018）苏01刑终913号。

⑩资料来源于南京市溧水区人民法院（2019）苏0117刑初7号。

⑪资料来源于南京市建邺区人民法院（2019）苏0105刑初2号。

⑫资料来源于南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104刑初8号。

⑬《刑法》第52条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额，第53条规定：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

⑭资料来源于南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113刑初49号。

⑮最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3 条的规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150 人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10 万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

⑯资料来源于南京市溧水区人民法院（2019）苏0117刑初7号。

⑰最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理集资形式案件若干问题的意见》第5 条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

⑱资料来源于南京市溧水区人民法院（2018）苏0117刑初488号。

⑲资料来源于南京市溧水区人民法院（2018）苏0117刑初475号。

⑳资料来源于南京市中级人民法院（2019）苏01刑终434号。

㉑资料来源于南京市中级人民法院（2019）苏01刑终648号。