青岛市中级人民法院2019年涉外商事审判调研报告

王晓琼 张晓华

2019年，青岛市中级人民法院立足于涉外商事审判职能，充分发挥司法审判对上合地方经贸合作示范区、山东省自贸试验区青岛片区经济建设的服务保障作用，受理的涉外、涉港澳台商事案件数量约占全省总数的45%，当事人涉及50多个国家和地区，其中涉“一带一路”沿线国家7个。为进一步维护中外当事人公平参与市场竞争的权利，规范国际贸易的有序发展，帮助企业减少经营中的法律风险，本文全面梳理了2019年审理的涉外商事案件，通过对涉外商事审判的大数据分析，归纳了涉外案件审理中发现的突出问题并分析其成因，并就涉外经贸往来中涉及到的有关政策制定、有关机关的职能作用发挥、市场参与主体所需注意事项等多个角度提出切实可行的意见和建议，以期为外向型经济发展提供优质司法服务。

一、青岛市中级人民法院2019年涉外商事审判概况

2019年青岛市中级人民法院共受理涉外案件252件（标的额44亿元人民币）其中涉外一审案件170件，二审案件20件，协助承认和执行外国法院判决、裁定类案件5件，仲裁司法审查类案件41件，司法协助类案件16件。

在受理的195件涉外民商事诉讼案件中，涉港、澳、台案件103件，占53%，占比最多；涉韩、日案件35件，占18%，占比居第二位；涉美、欧案件29件，占15%，占比居第三位；涉其他国家案件28件，占14%。受理的16件司法协助类案件中，司法协助类涉港台案件2件、司法协助类涉外案件14件。

2019年，受理涉“一带一路”沿线国家案件共55件，占所受理涉外案件总数的28%，分别涉及韩国、新加坡、俄罗斯、奥地利、新西兰、印度尼西亚、波兰等7个“一带一路”沿线国家。

在受理的195件涉外民商事诉讼案件中，民间借贷及借款合同类纠纷75件，占38%，占比最高；买卖合同纠纷51件，占26%，占比第二；其他合同类纠纷30件，占15%，占比第三；公司类纠纷26件，占14%，担保类纠纷13件，占7%。

2019年共结案273件，其中审结涉外一审案件189件，二审案件19件，协助承认和执行外国法院判决、裁定类案件3件，仲裁司法审查类案件46件。司法协助类案件16件。审结的189件涉外一审案件中，调解20件，撤诉55件，调撤率达到40%。

二、2019年涉外商事审判存在的主要问题

涉外商事案件的当事人多为商主体，主要是从事国际贸易、投资为主的外向型企业，具有较高的国际经贸专业知识和一定的风险防范意识。但通过对涉外商事审判案件的归类分析，发现各类主体在对外经贸往来中，在国际贸易惯例、涉外商事仲裁、合同的签订及履行、以及证据的固定和保全等方面尚存在短板，风险防范意识仍需进一步增强，下面就几类较为突出的问题分析如下。

（一）国内企业对国际商事仲裁重视不够，常因缺席国际商事仲裁程序而蒙受不利后果。国内企业在订立涉外合同时，对合同约定的纠纷解决方式没有引起足够重视，任意约定国外仲裁机构仲裁，所留取的送达地址不准确。在纠纷发生时，国外仲裁机构按照其仲裁规则送达，国内企业因送达地址留取问题无法接到送达通知或者接到通知之后，考虑到国外仲裁的时间、财力、人力成本，索性不去参加，在上述两种情况下，国内企业就丧失了在仲裁程序中进行实体抗辩的权利。一旦仲裁相对方取得胜诉裁决，则可根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的规定到我国法院申请承认和执行。而外国仲裁裁决的承认与执行系程序性审查，国内企业在该程序中提出的实体抗辩无法改变仲裁程序中认定的责任分配，除非国内企业有证据证明仲裁裁决存在《纽约公约》规定的几种不予承认及执行的情形。由于《纽约公约》签署成员国的广泛性，国外作出的商事仲裁裁决，在成员国之间可以被承认与执行。成员国对于国际商事仲裁裁决的承认与执行顺利与否，代表了该国对于国际条约的遵守和履行情况，也是一国国际司法水平和司法公正性的重要体现。

（二）从事涉外业务的企业不熟悉信用证及独立保函应用规则，以信用证欺诈或保函欺诈为由申请止付时，多因证据不足被法院驳回。国际商事活动中，开立信用证与独立保函作为履约担保是惯常做法，但国内很多申请人对信用证以及独立保函的相应规则并不了解，为促成交易，在合同条款约定不明确、不细致的情况下，盲目申请开立信用证或者独立保函。一旦出现合同约定的付款条件，银行在对单证、单单审查表面相符的情况下便具有付款义务，此时，申请人或者银行想通过欺诈为由止付信用证或者保函项下款项难度极大，除非有切实证据证明存在受益人与他人串通，虚构基础交易或者存在伪造单据等欺诈情形。国内企业在“走出去”的过程中因为上述原因而遭受损失的情况并不罕见，所审理的案件中，某知名国企也遇到过此种情况，应当引起足够重视。

（三）利用离岸公司逃废债务情形多发，国际货物买卖合同纠纷中涉及合同主体的认定问题增多。随着对外经贸的发展，通过设立离岸公司转嫁经济风险的做法越来越多。国内的一些缺乏诚信理念的企业通过在境内外注册名称相似的多家关联公司，在订立合同的过程中使外方当事人就此产生混淆，企图通过此种方式达到逃避法律责任的目的。此类案件若处理不当，不仅会助长部分企业逃废债务的不正之风，而且会影响外方当事人对我国投资和贸易的信心和决心。该类案件的审理需要查明境内外关联公司在资金、人员和业务等方面是否存在混同，是否足以影响合同相对人对合同主体的判断，从而确认国内公司与境外关联公司是否需要共同承担合同责任。

（四）与国际货物买卖有关的不当得利纠纷增多，合同主体的风险防范意识有待增强。在国际货物贸易中，通过网络以及电子邮件等形式订立合同已是常态，在审理的多起案件中，付款人依据电子邮件中的付款指示将货款支付第三方，而实际的收款人并不知情也并未发出付款指令。此类案件的特点是，发出付款指令的电子邮箱与交易相对方的邮箱地址极其相似，通常会有一个字母的差别，而付款人一旦不仔细核对和加以甄别，容易因受误导作出错误操作。一旦错误操作，会导致巨额损失难以索赔。故建议商事主体在实际履行合同过程中，提高风险防范意识，认真核对往来邮箱地址，防范引发不当得利的纠纷。

（五）涉及域外产品质量纠纷、域外建设工程纠纷增多，因没有约定质量标准、没有及时固定证据导致权利难以保障。对于域外形成的证据，应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。国内案件可以通过司法鉴定评估程序完成有关质量、价格等的评估认定，进而分配责任。但涉及域外产品质量纠纷、域外建设工程纠纷，由于地域限制以及产品质检的时效性，难以在国内司法程序中完成相应的评估鉴定，故当事人除在合同中明确约定相应的质量标准外，还要在问题发生时及时通知合同相对方，并利用权威机构对相应质量问题以公证形式予以证据固定，对于工程造价、工程量核算等问题，在合同履行过程中及时对账和签字确认，防止索赔时没有依据。

（六）要求境外公司股东承担责任的案件增多，对公司注册地法律的查明、应用成为案件审理的重要一环。当事人为确保债权实现，在诉讼过程中存在故意多列诉讼主体的问题，把交易相对方以及相对方的股东均列为被告。对于在域外注册的商事主体而言，其股东是否要承担责任以及如何承担责任需要依据注册地法律，故域外法的查明便成为影响案件进度以及责任认定的重要一环。而国内部分当事人以其了解的中国法为依据，对案件进度以及案件处理结果有着不合理的预期，对于法院要求当事人提交域外法律意见书不理解、不配合，对诉讼风险认识不够。建议在实践中通过股东个人或者在岸公司出具担保函等形式作为担保，从而为债权实现增加保障。

（七）涉公司纠纷中刑民交叉案件增多，公司管理亟需规范。2019年审理的与公司有关的纠纷明显增多，且涉及案由众多，包含股东出资纠纷、股权转让纠纷、股东资格确认纠纷、损害公司利益责任纠纷等多种类型。在损害公司利益责任纠纷案件中，有三起系经过刑事侦查程序被公安机关或者检察机关以不构成刑事犯罪为由撤案，之后当事人提起了民事诉讼，上述案件发生的背景是公司股东的利益之争，因为股东之间的矛盾导致不同股东委派的高管与公司之间存在利益冲突，而诸多问题产生的原因归根结底在于股东之间的权利义务约定不明确以及公司管理不规范。在股东出资纠纷以及股权转让纠纷中，则存在名义股东与隐名股东之间的纷争以及公司控制权的争夺。一旦该类纠纷产生，意味着公司股东之间失去信任，势必影响公司的正常生产经营，进而影响员工的利益和交易相对方的利益。建议相关职能部门规范各项审批以及备案手续，加强对公司的风险提示和预警，帮助企业减少因权责不明引发的纠纷。

（八）涉外资银行案件占比较高，外资银行的风险防范意识有待提高。涉外资银行的大批信用卡纠纷暴露出外资银行信用卡办理准入门槛宽松，审查不严，持卡人任意毁约的问题。该类案件虽然标的额不高，但数量大，送达困难。建议外资银行规范办卡流程，在合同文本中签订发生诉讼时的送达地址，便于出现纠纷时及时化解。此外，部分外资银行为确保债权及时实现或者有关部门为规避责任，在借款人出现一笔违约情形时不进行催告或者提醒即通过诉讼方式解决问题，在一定程度上增加了借款人的诉累和成本。

（九）涉及境外旅游的合同纠纷及保险合同纠纷增多，相关行业的规范性及服务水平有待提高。随着居民生活水平的提高，境外出游日益增多，随之而来的便是涉外旅游合同案件及与之相关的保险合同纠纷的增多，该类案件呈现的特点之一在于纠纷类型比较集中，主要集中在因人身损害而引发的纠纷以及提供的旅游服务与合同约定不符两个方面，人身损害则包含诸如突发疾病死亡、交通事故导致伤残、以及动物咬伤导致伤残等情形。特点之二在于涉及主体众多，旅游合同虽然名义上的签订主体只有旅游者和旅行社两方，但在实际履行过程中，还会有地接社、履行辅助人、保险公司、航空公司、作为中介的旅游网站等等。部分旅游者在纠纷发生后，为了尽可能保障自己的权利，在诉讼中将自己所知的各个主体均列为被告，将各种不同的法律关系混淆在一起；部分旅游者在纠纷发生后，对侵权或合同纠纷的案由选择错误，这些都在客观上增加了旅游者正常维权的成本和难度。特点之三在于部分证据形成于境外，客观上造成了举证及维权的困难。除公证费、翻译费等基本的额外费用支出外，事故发生第一时间后的责任认定、伤情认定、治疗情况等，如未能在第一时间特意提取保存，事后再行调取难度很大。建议相关部门加强对旅游行业的监督和告知义务，同时建议游客选择与自身年龄、身体状况相适应的旅行线路及方式，保险机构规范相关的保险服务。

（十）新类型涉外案件增多，存在着证据难以固定、主体身份难以查明等问题。2019年，青岛市中级人民法院受理了多起涉及矿机买卖（比特币）、网上平台交易、委托开立网店等案件，该类案件呈现的特点是合同多通过网络形式签订、对合同的主体认识不清、标的额巨大，当事人多被虚高的利润所诱惑，对合同有关主体以及合同条款审查不严，对于所涉款项由谁指示汇往何处均不清楚，且未保留相关证据，以致在纠纷发生时难以提交对自己有利的证据，从而蒙受巨额损失，故应当通过适当的宣传手段加强对公民网上交易风险的提示。

三、完善涉外商事审判的相关建议

人民法院的涉外商事审判工作不仅要通过案件审理维护中外各类主体的合法权益，保障交易秩序的健康稳定，还要密切关注各类民商事案件动态变化和可能产生的交易风险，积极提出防范对策。下面从有关政策制定、市场主体的风险防范、有关机构的职能作用发挥、涉外法律人才培养等多个角度提出建议，以便形成对外开放的合力，营造良好的法治软环境

（一）积极改善外商投资政策法律环境，维护公平开放市场环境。招商过程中的外资与政策稳定性的关系非常密切，政策的稳定性和法律的公平性是外商实现其直接投资目的重要保障。应保持外商投资政策的稳定性、连续性、可预期性和可操作性，进一步简化外资审批程序，实施规范化、标准化的审批制度，对于招商过程中的政府承诺要落实到位。平等保护中外当事人的合法权益，有利于规范国际贸易的有序发展，维护中外当事人公平参与市场竞争的权利，保障投资贸易的便利与畅通，营造良好的投资软环境。同时，综合运用传统媒体和新媒体平台，积极宣传司法政策、审判动态、工作情况等法治信息，增进国际社会对中国司法的了解与信任。

（二）企业要有积极参与国际仲裁的勇气，法院要做好对外国仲裁裁决的承认与执行工作。国内企业在参与国际经济活动的过程中要熟悉相关的国际条约、国际规则和国际惯例，用好国际仲裁这一解决纠纷的国际通用方式。在合同订立阶段，明确准确有效的送达地址和联系方式，约定好仲裁水平高、公信力强的国际仲裁机构，基于综合因素的考量，建议尽量选择新加坡或香港的仲裁机构，事先明确适用的仲裁规则。发生纠纷需要仲裁时，不要有畏难情绪，要及时聘请具有丰富国际仲裁经验的律师积极参与国际仲裁程序，及时行使抗辩权，切实维护自身合法权益。我国是1958年《纽约公约》的参加国，法院依照公约，对相关外国仲裁裁决予以承认与执行，既是履行国际法义务的体现，也是确保“一带一路”争端解决机制有效运行的重要保障。做好该项工作，对树立我国司法的良好形象具有重要作用，尤其是对“一带一路”沿线国家的仲裁裁决的承认与执行，是促进同这些国家之间的贸易往来，加强互融互通的重要保障。涉外法官要加强对于国际仲裁业务知识的学习，高水准地审理涉外国仲裁裁决承认与执行的案件，不断提高我国司法的国际公信力。

（三）国内企业“走出去”的过程中要加强对相关国家和地区的法律研究，防范法律风险。站在国际经济交往的角度看，不同的国家有不同的国情，存在着不同的法律制度及文化，中国企业在对外经济交往中如果不对此加以重视，将面对越来越多的法律风险，陷入法律危机之中。在企业“走出去”、参与“一带一路”沿线国家经济建设过程中，了解相关国家和地区的法律是首要的一课。在对外商事活动中，需要综合考虑所涉国家的民族宗教文化、历史遗留问题以及国家治理水平，同时结合企业自身实力和经济能力，考虑整个经济发展形势、面临的压力、自身核心竞争力等诸多因素，按照相关法律规定审慎签订有关协议。对于外国法的查明，可以充分利用青岛市中级人民法院与华东政法大学建立的外国法查明合作机制。该项法律查明服务除满足青岛市中级人民法院案件审理的需要，还同时向青岛企业开放，为青岛企业走出去参与“一带一路”建设适时提供法律服务与帮助。

（四）加强对有关国际公约、国际惯例等知识的普及，提高从事涉外法律服务人员水平。从涉外合同的订立到涉外案件的诉讼，离不开涉外法律服务人员的参与。在国际交往中，诸如《联合国国际货物销售合同公约》《国际商会见索即付保函统一规则》《跟单信用证统一惯例》等公约及惯例，与合同规定事项、纠纷处理密切相关，如果不了解相关规则就会在对外交往中处于被动地位。目前涉外律师水平良莠不齐，很多诉讼代理人对涉外案件的基本程序不够了解，对于境外形成的证据形式上的要求一知半解，更谈不上通过提前参与企业对外投资贸易的风险评估来降低企业经营风险。因此，建议有关机构加强对从事涉外案件办理的律师培训工作，提高涉外法律从业人员的外语应用水平以及对涉外案件的把控能力，规范服务标准和质量，这也是开放型经济全面推进中面临的一个重要课题。

（五）各类商事主体都要注意规范合同管理，防范合同中潜在的法律风险并注意有关证据保全工作。“市场经济就是法治经济”。企业作为微观经济主体，只有将法律风险管理提升到战略高度，才能真正提高竞争力，获得生存和发展。合同风险是企业法律风险的源头，合同签订履行过程中出现的诸多问题都是因为合同文本不严谨或者履行过程出现问题而致。因此合同管理在整个企业的管理中都占据非常重要的地位。在合同是否签订以及如何签订的问题上，要依赖专业合同审查人员或者法务人员的判断，基于企业立场，明确约定有关权利义务及违约条款，防止因约定不明而导致的责任不明，从而影响合同履行；在合同履行过程中，注意保留己方履约和对方违约的证据，必要时采取必要的证据保全手段；在出现纠纷时，注意及时止损，综合考虑诉讼及非诉讼的纠纷解决方式而带来的各项成本，选择最优的解决方案。

（六）完善司法机关与相关机构的协同监管，提高风险防范能力。积极防范法律风险是保障开放型经济发展的重要一环，应当加强司法大数据分析，研判不断变化的经济形势，加强对涉“一带一路”基础设施建设、先进技术装备和关键零部件出口、优势企业“走出去”等经贸行为的法律风险防范提示，把风险消灭在萌芽中或限制在可控范围内，提高企业稳健经营和抗风险的能力，保障青岛开放型经济的良性运行。青岛法院将进一步加强与工商、税务、海关、公安、检察等部门的沟通联系，扩大数据的交换共享范围，建立涉外企业信用查询、涉外案件保全、涉外金融风险防控的综合智能平台。定期交换异常案件信息，对新业态相关纠纷及可能存在的行业风险及时进行沟通，协助行政管理机关及时发现行业领域中的风险问题，协同落实风险防范和监管。

（七）推进诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，通过多元方式积极化解各类涉外商事纠纷。充分尊重涉外纠纷当事人根据本国政治、法律、文化、宗教等因素作出的自愿选择，支持中外当事人通过调解、仲裁等非诉方式解决纠纷。依法支持调解协议的司法确认，引导更多的涉外商事纠纷通过调解方式解决。积极参与全市涉外商事纠纷多元化解机制建设，加强与非诉解纷组织的对接，建立多语种的纠纷多元化解线上、线下平台，支持中外当事人通过调解、仲裁等非诉讼方式解决纠纷，完善商事调解、仲裁调解、人民调解、行政调解、行业调解、司法调解联动工作机制，发挥各种纠纷解决方式的优势，不断满足中外当事人纠纷解决的多元化需求。

（八）完善涉外审判机制，不断提升司法能力。涉外商事审判是中国法院面向世界，展示中国司法形象的重要窗口。要不断更新司法理念，努力建设一支政治素质过硬，专业能力强，具有国际化视野，既精通中国法律，又熟知国际条约、国际惯例，掌握国际经贸知识，具有丰富审判经验和较高外语水平的复合型、专家型涉外审判队伍，并保持涉外审判队伍的稳定性。要加强对法官的专业化培训和梯队建设，强化对有关互联网金融、对外开放政策等前沿领域的学习，优化法官知识结构，开拓视野。要充分认识能动司法的意义所在，对于通过审判发现的问题及时分析总结，并通过发放司法建议等形式及时纠正有关市场主体的不当行为，规范和引导市场参与者不断完善经营管理、提高服务水平。

青岛市中级人民法院将继续推进涉外商事审判精品工程，切实提高办案质效，以推动创新、便利诉讼、优化外商投资环境为立足点和出发点，充分发挥涉外商事审判职能作用，推进涉外商事纠纷多元化解机制向纵深发展，公平公正、多元高效处理涉外商事纠纷，全方位提升服务保障“一带一路”、自由贸易试验区、上合经贸合作示范区和海洋强国建设的能力水平。