缔约过失中机会利益损害赔偿研究

刘凯丽

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

关键字：机会利益；缔约过失；信赖利益；履行利益；机会丧失理论

缔约过失责任的赔偿范围广泛地出现在研究者的视野中：对于缔约过失责任的赔偿是信赖利益还是履行利益？其中是否包括对于固有利益的保护？对于信赖利益的赔偿是否以履行利益为限？目前针对此问题的研究已经稍见起色，如学者已经初步达成通识，缔约过失责任的赔偿是对信赖利益的保护。但信赖利益的保护是不是包括间接损失，即因缔约过程中的不诚信行为使得缔约一方丧失与第三人另订合同的机会而产生的机会利益的损失是否赔偿，却有不同的意见。并且，在司法实践中因对间接损失没有明确的法律规定，对于其赔偿请求权及赔偿的范围如何断决，也存在很大的争议。因此，本文主要的研究对象在于，在缔约过程中丧失的缔约机会是否可赔偿以及如何进行赔偿的问题。此问题的研究关系到缔约过失损害赔偿范围的确定，损害的计算方法等问题，以期解决实际问题。

一、缔约过失之机会利益赔偿研究现状与可赔偿性分析

理论与司法实践中对于所失利益，即丧失的缔约机会是否赔偿，有不同的见解，详情如下：

（一）理论层面对于缔约机会可赔偿性的争议

通说认为缔约过失责任的赔偿范围，以信赖利益为限度，使对方当事人恢复到没有缔约前的状态。但对信赖利益损失的赔偿范围，即信赖利益的赔偿是否包括间接损失即丧失的缔约机会，学者持有不同的看法。

肯定观点认为，缔约过失责任的信赖利益损失包括直接损失与间接损失，也有学者称为是所受损失与所失利益。[1]434-444[2]165直接损失指缔约一方因另一方的缔约过失行为而减少的财产：如为缔约费用的支付、为准备履约或履约而支出的费用与产生的利息损失等。间接损失包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。首先，对于丧失的机会利益进行赔偿符合信赖利益的概念。[3]370信赖利益解释至少包括“造成的损失”（danum emergens）以及“妨碍的收益”（lucrum cessans）。[4]8根据信赖利益的概念，契约缔结中所生之责任包括由不当行为所引致的一切不利后果。而缔约机会的损失为导致合同未成立的一方当事人的不当行为的直接后果，因此也应当给与赔偿。[5]246有学者认为此观点涉嫌在违约责任的背景下讨论信赖利益包含间接损失，即对机会利益的赔偿在某种程度上使的信赖利益等同于履行利益。但是履行利益、信赖利益，均得含有积极的损害与消极的损害。[6]278其次，仅仅赔偿直接损失并不符合客观实际，不能对当事人的损失进行全面的救济。[3]370

反对观点认为，在缔约过失责任中，赔偿信赖利益损失的范围仅限于直接损失，而不包括缔约机会的丧失。因缔约过失责任的救济范围不同于违约责任的救济范围[7]377：在违约责任中，债务人赔偿债权人遭受的全部损失，包括直接损失和间接损失；但在缔约过失责任中，行为人只赔偿限于直接损失的信赖利益损失，即由于信赖合同的生效所支出的各种合理费用。但是所谓的间接损失，即因信赖磋商合同生效而放弃的其他缔约机会，在因一方的过错导致合同不生效的情形下遭受的不利益，不应当包括在信赖利益的范围内。主要有以下理由：第一，丧失的缔约机会形成的利益难以合理确定，这不仅体现在损害赔偿责任的成立，更多地体现在赔偿金的计算困难上。如进行赔偿会造成缔约过失责任赔偿范围过大，无益于责任确定。[8]741-742第二，丧失缔约机会实现的不确定性导致举证上存在困难。[8]741-742损害赔偿责任成立的前提之一即损害行为与后果之间具有因果关系。然而，在机会丧失案件中，损害的发生具有很大的不确定性，受害人的证明往往难以达到大陆法系盖然性规则与英美法系的优势证据规则的证明标准，于是难逃败诉之厄运。再次，学者认为对机会提供救济会打开“诉讼闸门（floodgate）”。[9]

（二）缔约机会赔偿的司法现状分析

笔者通过输入“缔约过失”“缔约机会”等关键字查找出缔约过失责任中有关“缔约机会”纠纷的案件。通过归纳总结，笔者发现，虽然司法实践中存在着当事人因缔约机会难以计算而放弃对丧失的缔约机会进行索赔的情形，如“巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案”“陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案”“许国承与海南省海洋渔业总公司、海南省南海现代渔业集团有限公司纠纷案”等，但大部分的案件中当事人都会对丧失的缔约机会请求损害赔偿救济。对于缔约受害人请求赔偿“丧失的缔约机会”，法院态度不一，有支持之声也有反对之言。具体情况论述如下：

1.不支持赔偿“丧失的缔约机会”

案例见表1。

2.支持对丧失的缔约机会的救济

在实务中也有法院对于丧失的缔约机会进行赔偿的实例，但是对于丧失的机会的计算方法却有不同。主要有以下三种情形：第一，替代合同与原磋商合同的价格之间的差价表示缔约机会丧失“不利益”；第二，“市场价格”与原磋商合同之间的差价表示缔约机会丧失的“不利益”；第三，按照缔约过失之一方的收益为基础衡量金钱赔偿。纵观我国对于缔约过程中因缔约机会的丧失的救济，无论是采取哪一种方式，都是采用完全赔偿的方式进行救济，即对于“丧失的缔约机会”进行救济使得缔约受害人相当于取得如同合同已经履行的“履行利益”。

表1 不支持赔偿“丧失的缔约机会”案例

不可否认，当信赖利益是由失去与他人订立合同之机会所构成时，信赖利益会与履行利益之间具有完全的一致性的现象。但是它们彼此相符的接近程度往往取决于原告丧失的缔约机会实现的程度。而在我国的司法实践中直接将机会丧失的赔偿等同于履行利益，而忽视了根据缔结类似合同的机会实现可能性进行赔偿这一过渡阶段，反而将最终如果是丧失必将订立的合同的机会，才会使信赖利益与履行利益相同视为常态。

（三）丧失的缔约机会的可赔偿性分析

如上文所述，对于缔约机会的可赔性的认同点在于机会损失具有保护的价值。但是分歧点出现在，因缔约机会的不确定性，反对者为避免司法实务中乱象丛生，而一概否定缔约机会的可赔偿性。笔者认为，机会利益的不确定性确实存在，但是机会利益的丧失确实也对当事人造成了损失，因此，应当对丧失的缔约机会进行赔偿。具体论述如下：

1.立法规定分析——缔约过失损害赔偿规定的模糊性

缔约过失责任的赔偿范围规定在我国1994年《中华人民共和国合同法》第42条、第58条与第59条，但是对于损失赔偿的内容并没有做明确的解释。但可以肯定法条并没有将缔约机会的损害赔偿排除在缔约过失责任之外，免除间接损失的赔偿并无法律依据。

在民法典起草的过程中，中国社科院草案建议稿将信赖利益与固有利益均作为缔约过失责任的保护客体，并在第872条明确规定信赖利益的赔偿包括对“丧失其他缔约机会的损失”。

2.丧失的机会符合损害赔偿的客体——缔约机会为机会利益

机会是指发生或避免某事的可能性。[10]在生活中出现许多如因侵害身体健康导致受害人错失职务晋升的机会或丧失受雇能力破坏就业前景；[11]因错打彩票丧失中奖机会；医生的过失诊疗导致患者生存机会的丧失；律师的不当代理行为导致当事人错失胜诉的机会等。在此类案件中受害人遭受的并不是确定的具体的权利或者法益上的不利益，而是获得利益或避免损害发生的机会或可能性的丧失。[11]

损害赔偿法一般对具体的权利或法益的侵害负责。[12]39-40“丧失的机会”是否应当得到救济或对其救济的合理性何在？一般认为对损害予以赔偿的客体应当具备以下条件：[12]39-40（1）当事人遭受了财产或者非财产上的损害；（2）权利或法益受到侵害；（3）该损害在客观上可得确定或有确定之可能。

机会利益损失完全符合上述观点。其一，机会本身具有利益，[11]机会的丧失使权利人遭受不利益。机会具有利益可从以下方面理解：（1）机会的获得需要付出一定成本投入，则必然包含经济利益属性；（2）机会代表着获取某种利益或避免某种损害的可能性。机会利益虽属于对未来利益的期待，当事人未必必然取得预期利益；但是机会一旦丧失，必定会使机会拥有者产生财产上或非财产上的不利益。（3）机会是对某一规则的合理期待与信赖，基于法律的政策化考虑，也应当承认机会具有利益。

其二，机会利益属于权利之外受法律保护的法益。[13]机会利益虽非受法律保护的权利，但作为对未来利益的期待，是具体权利、法益取得或丧失的前提条件。机会拥有了独立的价值，具备了受法律保护的法益的品格。

其三，机会丧失带来的不利益具有可确定性。在机会丧失的案件中，机会是否实现具有不确定性，但是机会丧失造成的不利益本身具有确定性。

因此，丧失的机会保护的合理性在于机会的得到或者拥有本身包含一定的成本（金钱或者精力）投入，因此有学者称“机会”为“机会利益”，指期待取得具体权利、法益或避免具体权利、法益丧失的可能性。而缔约机会的丧失也符合此类案件的特征。因此，对于缔约机会的丧失符合“机会利益”的特征，理应与前述机会丧类型一样受到法律救济。

3.对机会利益进行赔偿符合全面赔偿的要求

首先，某种利益是否受到法律的保护，不在于其“可量化”的易操作，关键在于是否具有受法律保护的价值。[3]370如果赔偿首要考虑的不是是否具有赔偿的意义反而观察赔偿数额是否容易确定，则会陷入投机主义，使得真正的利益丧失得不到法律的救济。

其次，在司法实践中，对于损害赔偿的计算方法也日益求精，使其对权利的保护更加全面。精神损害赔偿、所失利益等也有难以计算的难题，但没有哪一国家因此否定对其的赔偿。

另一方面，对于缔约机会的赔偿才能真正地保护信赖人的利益，使其损失恢复到缔约之前的状态所必要之手段。我国的损害理论通说认为，赔偿直接损失（指已得利益之丧失）与间接损失（虽受侵害时尚不存在，但在一般情况下若无此侵害，必然会得到的利益）。但是我国司法实践对于间接损失的认定是保守的。法律所认定的间接损失额度只是限于最低程度的可预见范围，受害人往往仅能请求加害人对间接损失中的“易量化损失”部分加以赔偿。[15]162但是作为“不易量化损失”的常见形式，比如机会的丧失如不能得到满足，全面赔偿原则即没有得到真正的实现，对损害赔偿的救济即是不完整。随着社会的进步，我们不仅要保护有形的利益也要保护无形的利益。

二、机会利益可赔偿性要件之分析

对于否定缔约机会可赔偿性的学者所担忧的，对机会利益的赔偿会造成损害范围的无边界扩大，笔者认为，可以根据损害赔偿法的一般原理并结合缔约过失责任的特殊要件，确定对机会利益赔偿的构成要件与举证责任。使只有符合条件的缔约机会得到赔偿。既解决了缔约受害人的损害救济问题，也顾及了责任人的行为自由。因此，笔者认为对于缔约过程中丧失的缔约机会的损害赔偿请求权得以成立，也应当符合缔约过失责任的构成要件。

（一）要件分析

通说认为缔约过失责任作为债权请求权需满足：（1）缔约人在缔约过程中违反先合同义务；（2）缔约方受有损害；（3）行为人有过错；（4）行为与损害之间有因果关系。因其他三项并无太大争议，本文侧重对于缔约机会丧失案件中，“缔约方受有损害”进行分析。

（二）缔约相对方受有损害

“有损害才有赔偿”，单纯的违反先合同义务并不能作为损害赔偿的根据。必须因缔约一方违反先合同义务的行为造成另一方当事人丧失缔约机会，并且遭受现实的不利益，才有对丧失的机会利益进行救济的必要。“丧失的缔约机会”造成当事人的不利益，需要满足以下要件。

1.存在实际的可能实现的缔约机会

因“机会损失”具有不确定性，因此为了避免责任的扩大，可赔偿的机会损失应限制在“实际并可能实现”的范围之内。首先“实际存在”缔约机会而后因信赖原合同成立而丧失，表明有确定的损害，符合损害赔偿责任成立的要件；对于损害赔偿的范围则要根据“可能实现”的程度，进行衡量。因此对于丧失的缔约机会进行赔偿理应满足以下特征：

（1）“实际存在”的解释

首先，以缔约机会“实际存在”为前提，即缔约受损人就同一交易事项在缔约当时确实存在两个以上的交易机会，而非缔约相对人基于自己的利益而臆想出来的或是可能的缔约机会。[16]102-105

在具体的案情中，损害请求人必须有足够的证据证明丧失的缔约机会“实际存在”。第一，存在个别的具体的缔约机会。如存在要约或者与第三人正在对合同进行磋商。在个别市场的情形，如买卖古董、字画，只能证明存在具体的缔约机会时才有给与赔偿的必要。第二，推定的缔约机会存在。此情形主要适用于完全市场的合同中，并且根据商品的同质性要求有不同的判断标准。在替代的商品具有同质性时，如书本等对物品的特征没有明确的要求，只要在市场充足的情形下，即当认定当事人存在着与“第三人缔约的机会”；在对替代商品的特性有一定要求时，如商品房等对位置、地段等有不可替代性，要求在相同的条件下证明有与“第三人订立合同”的缔约机会存在的可能。

其次，“实际存在”的判断时点为在缔约双方当事人进行缔约之际，此时“并行”存在着一个或者多个其他的缔约机会可供受害人选择。在缔约双方当事人进行缔约之前或者之后存在的缔约机会，如在双方当事人进行缔约之时已经不能选择，不能称之为“实际存在”，而是已经“错过的”或“将来的（替代）的”缔约机会。

再次，存在的缔约机会应不仅包括同性质或同种类的缔约机会的损失，而且也应当包含异类的缔约机会的损失。[5]246原则上只要因信赖与被告之间的合同缔结而中断了与其他人就同样事项或者是可以实现守约方合同目的的类似合同进行的磋商，原告就可要求缔约机会的赔偿。如：因为守约方信赖违约方租用内燃机的合同订立而放弃与其他相对人出售整条船的合同磋商；[5]246仅有一定存款的守约方信赖违约方出售汽车给自己的合同订立而放弃他人低价出售房屋的要约等。[5]246

（2）“可能实现”的证明

如前文所述，涉及到第三人的机会丧失，不仅要证明自己有实现机会的意愿，还要证明第三人有实现机会的意愿。

丧失的缔约机会必须是“可能实现”的机会，即如果没有现有的缔约存在，受损害的缔约人则可能会与该第三人订立合同并实现合同的目的。对于潜在的商谈对象只有在证明有订约的可能时，才会存在损害；对于没有可能实现的，则从根本上也是没有损害的，不予赔偿。“可能实现”，在于强调“可能的”百分度，在可能存在多个缔约机会选择的情况下，应根据实际情况具体判断缔约一方当事人实际上可能或能够做出的选择。

笔者认为，对于订约机会“可能实现”的证明标准，因标的物的数量、流通性等特征的不同，需区别对待：

一方面，在缔约机会可以轻易得到之时，笔者称之为“完全市场”[5]246，如购买合同中“买方市场”或处于出卖合同中“卖方市场”，则自始至终都存在有与原合同类似的缔约机会；因此，只要证明存在缔约机会即意味着有“缔约可能”，对于存在的缔约机会的证明责任较轻。如前文所列举的购买商品房或者土地的合同等。但是这种缔约机会“实际存在”与“可能实现”是推定的，一方当事人可以予以证明当事人并没有实现其他缔约机会的可能：如金钱、资质不能满足其他订约机会的要求。

另一方面，在缔约机会并不是自始至终都存在，如“个别市场”，如“古董、字画的买卖合同”，不仅需要缔约受损方证明，在与原合同的缔结过程中，“实际存在”类似的实现合同目的的缔约机会；并且需证明，如没有原合同，存在的缔约机会成立新的合同具有“高度盖然性”。比如相对方与他人的缔约行为已经进行到接近完成的阶段比只有相对人的要约更具有合同实现的可能性。

2.因“合理信赖”导致实际可能的缔约机会丧失

缔约过失责任的核心在于对合理信赖的保护。因此对于当事人的费用支出与丧失的与第三人订立合同的机会必须基于对合同生效的“合理信赖”。对所有的信赖都给与救济，有违背缔约自由的原则。合理性的判断应当以“理性人（reasonable person）”的标准，并且根据具体的情形，赋予理性人立体化，如考虑行为人的能力、知识、交易的场景构成（行为的对象、行为的场所、行为的习惯等）。[18]120-135

其次，在具体的判断过程中，还可以从事实与法律两方面对信赖的“合理性”进行判断。从事实角度，缔约当事人的一些客观的作为与不作为的行为（如保证合同一定会成立生效）使当事人产生了信赖；在缔约过程中对于信赖合理与否的判断可以根据缔约的阶段[19]（当事人之间的磋商的时间与程度越深相互之间的信赖就越高），当事人之间的文书签订（是否有意见书、预约合同的签订等）、当事人的言语诱导等。从法律角度，一方当事人只有结合法律的要求与事实的现状，对相对方产生的信赖才是合理的信赖。如果缺少法律或事实依据，则其信赖为不合理。

3.缔约机会的丧失导致不利益

此时的损害即为：由于缔约一方的不诚信行为，导致善意缔约人没有成功订立合同，同时也丧失了实际存在的其他可能的缔约机会而造成的不利益。有学者认为，在完全市场的情况下，即使丧失了一个或多个缔约机会，仍有缔约的可能性存在，因此当事人并没有受到损害。[20]288笔者认为，此时“损害”的表现表面上是缔约机会的丧失，实际却为因缔约机会的丧失导致的另行订立合同而遭受的不利益。应当明确，此时的损害存在于以下情形：

一种为缔约机会的“彻底丧失”，即原本寻求缔约的第三人不再有缔约需求（或者已经与他人订立合同等原因不再有与缔约受害人订立合同的需求）[16]102-105，当事人另行寻求缔约机会而遭受的不利益；另外也包括实际存在的缔约机会并“没有彻底丧失”，而因市场变化或者其他原因，转化为“低质量的缔约机会”（即与原有缔约机会并存的现实缔约机会相比，条件苛刻），当事人与之签约而遭受的不利益。

4.机会丧失的可预见性

如前文所述，学者反对对缔约机会进行赔偿的一个理由即为缔约机会的赔偿会限制缔约人自由磋商的自由，并且会使得缔约当事人赔偿不能预计的损失。因此笔者认为，对于机会利益丧失的损失，对致害人而言要求具有可预见性。[5]246日本与德国民法将债务不履行之损害，分依通常情形与依特别情事所生者二种。债务人应当对依通常情形所生之损害与义务人所得预见的依特别情事所生之损害负赔偿责任。[21]288盖“该通常之情事可得预期之利益，乃依该事物之自然发展趋势，本即可取得之利益，义务人是否预见与否，不无影响”[12]39-40。惟特别之情事，仅赔偿之义务人可得预见之范围。

笔者认为，对于机会利益的赔偿也应当区分通常之情事与特别之情事。在完全市场中，即为通常之情事，缔约一方当事人应当预见到，到双方缔约不成功，会造成缔约另一方不能享受合同履行带来的利益。但是在个别市场中，即为特别之情事。只有在缔约一方当事人知晓，缔约相对人在缔约当时有其他缔约选择的存在。如此造成不利益才能要求其赔偿丧失的机会利益。如果非如此，则赔偿义务人，势必每于法律行为时，须询问相对人是否有其他要约之存在，以避免不测的信赖利益赔偿责任。此责任对于赔偿义务人来说，未免过于苛责，此恐非立法之原意。[21]288

三、缔约过失之机会赔偿的计算

当在缔约过失责任中，实际存在的可能的缔约机会丧失满足以上构成要件之后，要对缔约机会进行赔偿。如上文所述，对于机会利益的赔偿之难点在于计算的不确定性，因此，笔者从我国司法实践出发，发现实践中积累之优点，并结合国外对机会丧失案件的救济方法——“机会丧失理论”与“比例赔偿原则”，对我国在缔约过程中丧失的机会利益如何具体计算提供方法。

（一）根据丧失的缔约机会可能实现的程度，进行比例计算

在现实生活实践中，丧失的缔约机会并非都是完全可以实现的缔约机会，如进行的个别合同磋商等。如前文所述，当“实际存在的缔约机会”并不是完全可以实现的，如果仍然根据我国对丧失的缔约机会以履行利益进行赔偿，会造成救济过度，并形成缔约过失责任与违约责任的界限不明确。

根据对国外“机会丧失理论”的分析，丧失的缔约机会也为机会利益。笔者认为，可以借鉴“比例赔偿方法”对丧失的机会利益进行衡量。即根据当事人提供的证据证明，其与丧失的缔约机会当事人订立合同的概率，同时可以证明如与丧失的缔约机会之当事人订立合同的盈利，两者的乘积即为对丧失的缔约机会的赔偿。对于比例赔偿的计算基础则以下文中完全损害赔偿时对缔约机会丧失的计算为基础。

（二）对完全的可实现的缔约机会丧失的救济

对于因信赖原合同的成立而放弃实际存在的完全可能实现的缔约机会，对丧失的缔约机会的赔偿就会产生如同“丧失的缔约机会”已经实现，而使缔约受害人取得履行利益一样的法效果。因此借鉴我国司法中的做法，对于丧失完全可实现的缔约机会的损害赔偿可以采用如下方法：

1.替代合同与原磋商合同的价格之间的差价表示缔约机会丧失“不利益”

如前文所述，对丧失的机会利益进行赔偿的本质在于：对于另行实现合同目的而造成的“不利益”进行赔偿。 因此，如果当事人另行与他人签订合同实现合同目的，包括前述缔约机会转化为“低质量的缔约机会”，则先后两个合同之间的“差价”即为当事人的“损害”。因此补充“差价”即为对丧失的机会利益的赔偿。此种情形主要适用于，在当事人另行签订合同以实现合同目的之时。

2.“市场价格”与原磋商合同之间的差价表示缔约机会丧失的“不利益”

当缔约受损人没有进行替代交易时，缔约机会的不利益应以“客观的计算方法”进行衡量。对于机会利益之损失，理论上可以以主观、客观为之，但在实务中笔者认为应当以主观计算方法为主，因主观计算之方法可以完全实现损害赔偿制度之赔偿被害人所受之全部损害。客观计算方法只是在当事人难以证明缔约机会丧失的价值时的一个“过渡时期的产品”[12]39-40。在当事人不能证明以主观的方法计算所受之损失之价值大小时，可以转而寻求客观之计算方法的救济。

因当事人需要另行订立合同实现合同的目的，势必在磋商合同不能实现合同目的之后按照当时的市场价格进行缔约，此时遭受的不利益即为另行订立合同当时市场价格上涨带来的不利益。如表2所示，缔约机会丧失的不利益表现为，遭受的P2-P1之间的差价损失。

表2 缔约机会造成的不利益

此种计算方法在完全市场的情形适用。同时，市场价格P2可以根据鉴定机构的鉴定意见作为参考。

（3）按照缔约过失之一方的收益为基础衡量金钱赔偿

在难以证明丧失的缔约机会的价值时，若对于同一标的物缔约一方当事人与他人另行签订合同，不妨以缔约过错方的收益作为对方损害额的认定。因为当事人订立合同的目的也在于取得收益。

此外有观点主张，缔约机会的赔偿应当根据受害人错过的缔约“第三人”与“第四人”就相同标的订立了合同为判断标准：以“第四人”依此合同获得的利润为缔约受害人遭受损失的参照；[16]102-105若第三人之后并无订约意愿时，可以参照同行业签订相同标的物的合同一般可获得的利润来计算。笔者认为，这种处理方法虽在理论上并无可指摘之处，但是在实际处理问题的过程中，要证明“第四人”为“替代”涉案合同当事人而与“第三人”订立合同，并且证明案外人订立合同的净利润具有难度，并且难以保障证明的公正性。此种方法存在的意义在于，在前几种方法对于损失的计算困难时，不妨作为一种理论上可以尝试的方法。

（三）缔约机会赔偿的限制

如对缔约受害人丧失的缔约机会所产生的损失进行赔偿，应持谨慎的态度。对缔约机会的赔偿会成缔约过失责任与违约责任损害赔偿范围的相近，如果不谨慎把握，则会在事实上混淆两种责任之间的界限，最终也会违背立法者设立两种制度的初衷。

1.重复计算的排除

首先，如果对丧失与第三人签订合同的缔约机会所产生的损失进行赔偿时，往往会使缔约受害人的利益达到“如同合同已经履行的状态”，即取得履行利益。此时对其他直接损失如缔约费用及利息，不应当纳入赔偿的范围。因为这些费用支出是信赖人取得其履行利益务必支付的成本。如果进行赔偿，则使信赖人取得了双重利益，违背公平。[22]

其次，缔约人丧失的缔约机会不能重复计算。如果缔约人因信赖原合同的订立而放弃多个相似的缔约机会，其只能要求赔偿其中一个。因为，对于守约方来说，其实现合同目的只是从多个要约中折一最优而实现合同目的。

2.“过失相抵原则”在缔约机会损失赔偿中的运用

过失相抵是指受损害方自己对损害后果的发生与扩大存在一定的过错时，法院依据过失的程度及其对损害的原因远近与大小，相应地减轻甚至免除加害人的赔偿责任。作为损失赔偿领域中的一项基本原则，过失相抵原则适用在缔约过失损害赔偿中并无不妥。

四、结语

机会的丧失是指“获得利益或避免损害发生的机会或可能性的丧失”。对于缔约过失中丧失的机会利益进行救济，符合损害的概念与全面赔偿原则的要求。但缔约机会丧失的救济难点在于确定“何时”对丧失的机会利益进行救济以及“如何”对机会利益进行价值衡量。

对于何时，笔者认为对于缔约机会的赔偿必须符合损害的确定性，只有确定存在的机会丧失才构成损害赔偿责任。因此，对缔约机会的赔偿须符合一定的构成要件：现实存在可能实现的缔约机会因信赖原磋商合同的成立而丧失，对缔约受害人造成损害。

对于如何救济丧失的缔约机会，笔者借鉴国外“机会丧失理论”与“比例赔偿方法”计算丧失的缔约机会。在实务中对于丧失的缔约机会的救济有以下两个问题：当对丧失的缔约机会进行赔偿时，信赖利益会与期待利益之间具有完全一致性的现象。但是它们彼此相符的准确程度取决于丧失的缔约机会成功缔约的概率。而在我国的司法实践中直接将机会丧失的赔偿等同于履行利益，而忽视了根据缔结类似合同的机会进行赔偿这一过渡阶段。因此笔者对于丧失的缔约机会的赔偿区分完全实现与按照实现的机会进行比例赔偿两种方法。另外对于丧失的缔约机会不能重复赔偿，在损害的计算中也有过失相抵的适用。