刑事庭前证言的证据资格研究

邓中孟 黄新宇

【摘 要】此文以刑事庭前证言的证据资格为研究对象，基于对我国现有立法的分析，考察国外的传闻证据规则和直接言词原则，在此基础上提出：我国应当引入传闻证据规则，否定庭前证言的证据资格，严格限制庭前证言的运用，保障被告人的对质权及诘问权。

【关键词】庭前证言;证据资格;传闻证据规则;直接言词原则;思考

【中图分类号】D915.3  【文献标识码】A  【文章编号】1671-1270（2020）12-0251-04

我国刑事庭前证言的证据资格规则至今仍未确立，导致庭前证言在庭审中被广泛运用，造成“书面证言中心主义”。证据资格即证据能力，是指“某一材料能够用于严格证明的能力或者资格，以及被允许作为证据加以调查并得以采纳”[1]。庭前证言与庭审证言相对应，庭审证言是证人在审判中向法官就案件事实所作的庭审陈述，具有证据资格;但庭前证言是证人在审判前向公安司法机关所作陈述的统称，其是否具有证据资格，能否被法官采纳作为定案依据，仍待商榷。

一、问题的提出

庭前证言是否具有证据资格。根据我国新修订的《刑事诉讼法》第一百九十五条“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当庭审宣读”，在证人没有出庭作证的情况下，对未到庭的证人的证言笔录，即庭前证言要当庭出示、宣读，用宣读证人庭前证言的方式替代证人出庭。该规定实际赋予了庭前证言作为证据的资格，即在证人没有出庭作证时，庭前证言能够作为法定证据进入庭审，法庭用证言的书面调查替代对证人的直接调查，证人无须出庭接受控辩双方的交叉询问。最高人民法院出台的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十九条①，既是对证人证言认证规则的具体规定，也是对庭前证言具有证据资格的进一步肯定。从法理上说，当证人出庭作证时，应当采信其庭审证言。但司法实践却与理论相悖，在有证人出庭作证时庭前证言仍然被允许在法庭上出示，甚至在某种程度上具有否定庭审证言的效力。赋予庭前证言证据资格的方式，方便法庭对证人证言进行认证和采纳。“即便是证人出庭作证的情况下，庭前证言一律允许进入到法庭当中，并且具有与当庭证言相互印证，在特定情形下排斥当庭证言运用的作用”[2]。

从上述分析可以看出，我国立法对庭前证言的态度是赋予其证据资格，只有在极少数情况下才会被排除适用。即当证人没有出庭作证，庭前证言真实性无法确认，抑或是庭审证言相较于庭前证言，具有更高的可信度，此时法庭会排除庭前证言的适用。如果取得庭前证言的程序不合法，涉及非法取证，则会依非法证据规则排除，亦不会被采纳作为定案依据。这种立法体例使得庭前证言在庭审中被广泛用于替代证人出庭，导致证人出庭作证率低，庭审实际上成为了书面审理。这不仅严重影响了证人作证制度功能的发挥，也妨碍了庭审实质化改革的推进。同时，庭前证言的大量运用，不利于被告人对质权和诘问权的有效保障，有违程序公正。因为证人不出庭接受控辩双方的交叉询问，被告人则无法对作出不利于己陈述的证人提出合理质疑。因此，现有立法赋予庭前证言证据资格是不合理的，与基本法理相违背，偏离了庭审实质化改革的正确方向。基于上述对国内庭前证言之证据资格的相关立法的分析，笔者认为考察国外庭前证言的证据资格规则，或许能找到解决问题的新思路或方法。

二、传闻证据规则

（一）传闻证据的概念

传闻证据规则是英美法系国家普遍采用的刑事证据规则，是证据可采性规则的重要内容之一。它否定传闻陈述的证据资格，不允许将传闻陈述作为证据在法庭上出示并用于指控被告人。在英美证据法中，证据的可采性是核心问题，而传闻证据规则所要解决的正是确定证据的可采性。

什么是传闻证据？根据美国《联邦证据规则》（以下简称《规则》）801（c）对传闻的定义，传闻是一种“陈述”，“该陈述并非陈述人在当前审判或者听证作证时作出的;并且当事人将其作为证据提出，用以证明陈述所主张事项之真实存在”[3]。由此可知，传闻证据是证人在审判或者听证作证之外的时候所作的各种陈述，未经过口头宣誓等作证仪式，作证环境亦无保障;其提出的目的在于证明陈述内容的真实性，具有目的唯一性。如果一项陈述并非为了证明陈述内容为真实，而是为了證明其他事项，那它就不是传闻陈述，不能适用传闻证据规则。

（二）传闻证据规则的理论基础

第一，“传闻陈述之所以不能作为证据，即因其涉及两个人的知觉、记忆、表达瑕疵，且又不能以具结或诘问的方式予以克制”[4]。传闻证据规则的理论假设是，知觉、记忆、表达能力以及真诚性等因素会影响一个人对客观事实描述的真实性，导致陈述内容出现瑕疵或者错误。这种影响可能是无意识、潜移默化的，而陈述人在陈述过程中并不知道这种影响的存在，因此会尽可能用想象、回忆等方式来弥补记忆空白。陈述人也可能因为利益关系而故意撒谎，作出虚假陈述。同理，证人在作证陈述时，也会不可避免地受到这些因素的干扰，从而影响陈述内容的真实性。因此，传闻陈述作为一种口头转述的证据材料，很可能会出现陈述人故意或者过失导致转述错误或者偏差，从而影响法官对证言内容真实性的判断，不利于法官揭示事实真相。

第二，传闻陈述的陈述过程及环境无法得到保障。传闻陈述并不是陈述人在当前审判或者听证时作出的陈述，它往往是陈述人面对警察或者检察官而非法官时所作的陈述。英美法系认为，在作证之前通过口头宣誓，可以对证人作证产生一定心理威慑作用，迫使证人如实作证，提供真实证言。因为证人若作出虚假陈述，会构成伪证罪，死后亦会受到上帝的惩罚。在庭外陈述中，陈述人未经宣誓作证，没有被告知作伪证所要承担的法律责任，因此证人有可能因为利害关系而虚假作证。证人的真诚性无法得到保障，很可能影响证言内容的真实性，亦有违程序公正的要求。

第三，保障被告人的对质权和诘问权。美国宪法修正案第六条规定，“被告享有同原告证人对质的权利”[5]。因此，对质权与诘问权是被告人当然享有的一项宪法性权利。诘问权的实现是通过交叉询问制度来保障的，但如果证人不出庭作证，控辩双方无法对证人进行交叉询问，被告人无法与证人面对面，通过直接提问来对传闻陈述提出合理怀疑，法官、陪审团、当事人亦无法通过观察证人作证时候的言行举止来判断庭外陈述内容的真实性。宪法赋予被告人对质权与诘问权，被告人从而有了与证人面对面，并对作出不利己陈述的证人进行询问和质疑的机会，这既是程序正义的价值体现，也是法官查明事实真相、调查证人证言的必要手段。若传闻陈述允许被作为证据进入庭审，实际上是剥夺了被告人的对质权与诘问权，违背了英美法系对抗制的要求。

（三）传闻证据规则的运用及例外

以美国为例，介绍传闻证据规则的运用及例外。根据《规则》802“传闻不可采”的规定②，传闻证据规则原则上排除传闻陈述作为证据，因为传闻陈述自身存在很多问题，不利于保障被告人的宪法权利。但是英美证据法仍然通过个案判例并予以立法化确立了一些例外规定。一方面，所有刑事案件要求所有证人出庭作证，是没有必要也不可能的，还会造成诉讼拖延，影响诉讼效率;另一方面，不可否认的是证人庭外的传闻陈述在“客观上确实具有较强的真实性和可靠性，如果一概将传闻证据加以排除，势必对法庭审判造成一定的不利影响”[6]。

根据《规则》803、804的规定，反对传闻规则的例外分为两大类。一类是《规则》803规定的二十三种情形③，即无论传闻陈述人是否能够作为证人出庭，均不影响传闻陈述作为证据进入庭审，因为证据本身具有较高的可信性;一类是《规则》804规定的五种情形④，即传闻陈述人不能作为证人到庭。当传闻陈述满足这二十八种情形之一时，传闻陈述则不被排除。传闻例外必须具备两个条件，一方面是传闻陈述具有较高的可信性，即证言内容的真实性能够得到可靠保障，这也是交叉询问程序所要达到的目的;另一方面是传闻陈述的采纳是必要的，具有不可或缺性，无法找到与传闻陈述具有同等证据价值的证据来替代传闻陈述，而对陈述人交叉询问又不具有现实可能，此时传闻陈述的采纳成为必要。《规则》803规定的二十三种情形，其适用只需满足可靠性保障，并不需要满足必要性条件，证人出庭作证与否并不影响传闻陈述作为证据进入庭审。因为这些传闻陈述的形成过程及环境保障了其可信性，陈述内容具有高度真实性。《规则》804规定的五种情形，其适用必须符合可靠性保障和必要性两个条件，因为这五种传闻只有在陈述人不能作为证人出庭的时候才能适用，其侧重点在于证人不能到庭，因此传闻陈述的采纳具有必要性。但传闻陈述仍然要符合一定标准的可信性保障，如果传闻陈述形成的过程及环境无法保障陈述内容具有较高的可信度，传闻陈述仍然要被排除。

三、直接言词原则

（一）直接言词原则的概念

直接言词原则是指“在法庭上提出的任何证据材料应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应该以口头方式进行，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的依据”[7]。直接言词原则的设立目的在于克服书面审理制度所带来的弊端，帮助法官形成正确的自由心证，以发现案件事实真相。直接言词原则实际上包含直接审理原则和言词审理原则，两者具有内在的一致性，联系密切。

直接审理原则强调的是法官的亲历性，是指法官必须亲自参与审判活动，直接审查证据，避免受到书面证据材料的干扰。法官只能通过自身对证据材料和案件事实的直接调查来形成正确的自由心证，从而作出合理裁判，否则就是间接审理与裁判。直接审理原则具有双重内涵，形式上要求对外在审判程序进行约束，要求法官既是直接的审理者和证据调查者，也是实际的裁判者，既审又裁，审裁一体;实质上要求法院必须使用最原始的证据，要求对“证据调查、案件审理过程中的证据判断、思维过程、发现真实等诉讼过程以及法官心证过程”进行约束[8]。

言词审理原则，又称为口头原则，强调的是一种法庭审理方式，即口头言词方式。其具体包含两个方面：一是以口头陈述的方式提出、调查所有证据材料;二是严格限定法官作出裁判所依据的范围，即只能是经过该方式调查并确认的证据和事实。因此，依据言词审理原则，证人必须出庭以口头言词的方式向法官陈述案件事实，法庭不能用书面证言替代证人的庭审陈述。法庭应当依据审理过程中依据双方当事人口头陈述、口头辩论的事实作出判决，而对于书面证据材料中所记载的事实，原则上不允许作为裁判的依据。

（二）直接言词原则的理论基础

第一，直接言词原则不同于传闻证据规则，传闻证据规则是将传闻陈述予以排除，通过交叉询问程序保障被告人的对质权与诘问权，而直接言词原则解决的是法官与证据之间的关系。换言之，直接言词原则的确立是为了让法官接触更好的、更原始的证据，从而让法官能够形成正确的自由心证。但是书面证言并不是原始证据，是二手证据，考虑到证人的知觉、记忆、表达能力及真诚性等因素，书面证言在转述过程中很可能出现错误和瑕疵。而且書面证据材料使法官和控辩双方都丧失了调查证据细节和证言具体内容的机会，无法让法官最大限度地调查证据、充分地询问证人、发现证言的真实性问题，辩护人亦无法充分参与证据的调查。所以，废除书面审理程序而建立直接言词原则成为必然。因为书面审理程序无法让法官接触到更原始的证据，也不利于法官发现实质真实。而直接言词原则却可以让证人出庭，证人证言的提出和调查也均以口头言词方式进行，特别是证人能够直接向法官陈述案件事实，接受法官和控辩双方的口头询问。言词方式能让法官对案件事实有深刻的印象，形成内心确认。

第二，保障人权，确保审判公正。《欧洲人权公约》第六条之公正审判权，“询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问”[9]。因此，让不利于己的证人出庭接受被告人的询问，与被告人庭审对质，是被告人享有的一项最低限度权利。德国废除书面审理程序，确立直接言词原则，正是基于保障被告人权利的考虑，以克服书面审理的各种弊端。因为直接言词原则要求不利于被告人的证人出庭接受法庭和被告人的询问，使证据产生在法庭。这既是对被告人权利的保障，实现程序公正，也便于法官直接调查证据，查明并确认案件事实在法庭，避免受到书面证据材料的影响，从而形成正确的自由心证，实现实质公正。

（三）直接言词原则的运用及例外

直接言词原则的起源及理论构建的完成均是在德国，因此以德国为例，介绍直接言词原则的运用及例外规定最为适宜。德国《刑事诉讼法》第250条规定，“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替”[10]。根据该条规定，德国严格禁止书面证言进入庭审，证人必须出庭作证，以口头言词方式向法官陈述案件事实。但是德国对直接言词原则的运用，并不是完全禁止书面证言的使用，因为实践的逻辑永远高于理论的逻辑。在司法实践中只要符合一定条件，书面证言仍然可以使用，具备证据资格而进入庭审。德国《刑事诉讼法》第251条（一）规定了在四种情形下，法官可以允许宣读以前的法官询问笔录以代替询问证人⑤。根据该条规定，或是证人因为死亡、患病等其他原因无法到庭参加庭审，或是控辩双方同意用书面证言代替询问证人，除此之外，书面证言不允许被宣读，不允许作为证人庭审证言的替代证据。

四、完善我国证据资格规则的思考

（一）传闻证据规则与直接言词原则之比较

比较传闻证据规则和直接言词原则，二者最大的区别在于，直接言词原则是一项基本审判原则，而传闻证据规则是证据排除规则之一。直接言词原则在职权主义诉讼模式中发挥作用，与法官职权主义的审判方式相配合，把追求实质真实作为诉讼目标。其所关注的重点是法官与证据之间的关系，“强调的是法官的亲历性、证据的原始性和证据的提供形式”[11]。而传闻证据规则所关注的重点是当事人与证据的关系，解决的是传闻陈述的可采性问题，其核心理论基础是被告人对质权与诘问权的保障。二者共同点在于，原则上都否定庭前证言的证据资格，严格限制庭前证言的运用，但考虑到司法实践的需要，仍设置了一些例外规定，当庭前证言符合例外规定的某一情形时，就具有证据资格。

（二）模式的选择

鉴于我国庭前证言的证据资格规则的缺失，笔者认为应当大胆借鉴国外成功的立法经验。但是对于借鉴何种证据规则以规范庭前证言在庭审中的运用，破除“书面证言中心主义”，使对证据的认识和法官心证的形成于法庭，学界并没有形成一致认识。

中国的司法改革虽然借鉴了英美当事人主义诉讼模式的立法经验，在刑事审判制度中加入了对抗制因素，但是“目前的庭审方式距离对抗式诉讼仍有较大差距，相反，从合议庭的职权作用角度来看，其更偏重于职权主义的诉讼架构”[12]。我国历来强调法官引导与控制庭审，追求实质真实，这与直接言词原则不谋而合，却与在当事人主义诉讼模式中发挥作用的传闻证据规则不能很好兼容。而且从一些法律文件也不难看出，立法机关更倾向于引进直接言词原则。因此从这个角度来说，直接言词原则相较于传闻证据规则，似乎更契合我国当前的刑事司法现状，在中国目前的刑事司法土壤环境下更容易成长，更容易被立法机关和司法机关所接受，其确立已经具有一定的理论和政策基础。

但直接言词原则毕竟是一项基本审判原则，“是指导型的法律精神，而传闻法则是操作性规范”[13]。传闻证据规则通过交叉询问程序，保障被告人的对质权和诘问权，既是充分保障人权的体现，也是司法公正的必然要求，对中国刑事司法一直以来重实体、轻程序，对被告人权利保障不充分等问题来说是一剂良药。因此从这个角度来看，相较于直接言词原则，传闻证据规则更能“实现传闻证据排除的法定性、严格性与有效性的要求”[13]，从而将庭前证言排除在庭外，迫使证人出庭作证，采纳证人的庭审证言。这不仅与庭审实质化“四个在法庭”⑥的要求相契合，也有利于解决当前证人出庭作证率低的难题。

弱水三千，不能只取一瓢。对于中国来说，庭前证言的证据资格规则没有好与差，符合当前刑事司法现状的才是最好的。因此，笔者认为，基于中国目前的刑事司法现状，应当在肯定探索确立直接言词原则所取得成果的基础上，引入传闻证据规则，严格限制庭前证言的运用，保障被告人的对质权及诘问权。立法应当明确规定，庭前证言不具有证据资格，禁止庭前证言以法定证据的身份进入庭审，同时立法还应明确设立例外规定，应对司法实践中存在的特殊情形。

【注释】

①最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第29条：证人没有出庭作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。证人庭审作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，可以采信其庭审证言;不能作出合理解释，而其庭前证言与相关证据印证的，可以采信其庭前证言。

②美国《联邦证据规则》802规定，传闻不可采，除非下列法律或者规则另有规定：联邦制定法;本证据规则;或者最高法院制定的其他规则。

③美国《联邦证据规则》803规定，下列证据不受反对传闻规则的排除，无论陈述人是否能够作为证人到庭：（1）即时感觉印象;（2）激奋话语;（3）当时存在的精神、情感或者身体状况;（4）为医学诊断或者治疗目的而作出的陈述;（5）记录的回忆;（6）日常活动的记录;（7）缺乏日常活动记录;（8）公共记录;（9）人口统计公共记录;（10）缺乏公共记录;（11）宗教组织关于个人或者家族史的记录;（12）结婚、洗礼或者类似仪式的证明书（13）家庭记录;（14）影响财产利益的文件记录;（15）影响财产利益的文件中的陈述;（16）陈年文件中的陈述：（17）市场报告及类似商业出版物;（18）学术论文、期刊或者手册中的陈述;（19）关于个人或者家族史的声望;（20）关于边界或者一般历史的声望;（21）关于品性的声望;（22）先前定罪判决;（23）涉及个人、家族或者一般历史、边界的判决。

④美国《联邦证据规则》804规定，如果陈述人不能作为证人到庭，則下列陈述不受反对传闻规则的排除：（1）先前证言;（2）濒死状态下的陈述;（3）对己不利的陈述;

（4）关于个人或者家族史的陈述;（5）提出用以反对其不法行为致使陈述人不能到庭之当事人的陈述。

⑤德国《刑事诉讼法》第251条（一）规定，有下列情形之一时，允许宣读以前的法官询问笔录代替询问证人：

（1）证人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明;

（2）因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判;（3）因路途十分遥远，考虑到其证词的意义，认为不能要求证人到庭;（4）检察官、辩护人和被告人同意宣读。

⑥《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第11条、13条、14条。

【参考文献】

[1]陈光中.证据法学[M].北京：法律出版社，2013.

[2]刘广三，程功.以审判为中心视野下庭前证言运用探究[J].山东警察学院学报，2018（4）.

[3]王进喜.美国《联邦证据规则》条解[M].北京：中国法制出版社，2012.

[4]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2014.

[5]王昶.《美国宪法精解》（下卷）[M].北京：中国政法大学出版社，2016.

[6]朱立恒.传闻证据规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.

[7]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，2003.

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[11]宋英辉，李哲.直接、言词原则与传闻证据规则之比较[J].比较法研究，2003（5）.

[12]史立梅.庭审实质化背景下证人庭前证言的运用及其限制[J].环球法律评论，2017（6）.

[13]龙宗智.论书面证言及其运用[J].中国法学，2008（4）.

【作者简介】

邓中孟（1994～），男，四川大学法学院硕士研究生。研究方向：刑事诉讼。

黄新宇（1994～），男，四川大学法学院硕士研究生。研究方向：民法学。