在网络空间中持有宣扬恐怖主义、极端主义物品行为的司法认定——基于对16份裁判文书的分析

陈伯礼，顾媛元

（重庆大学 重庆 400000）

2015年11月1日，《中华人民共和国刑法修正案（九）》开始实施，增设了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，将其作为恐怖主义犯罪的兜底罪名，从规制必要性而言，该行为入罪确有一定合理性，但在此条文中并未对入罪门槛“情节严重”作具体规定，这造成了司法认定阻碍。2018年3月16日开始实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了本罪情节严重的衡量标准等，解决了此前两年该罪认定中存在的部分问题，但随着互联网的发展，行为人持有的方式逐渐由实物持有转变为网络空间中持有，网络空间中持有方式、持有物品形式的多样化将此前未解决的问题放大，导致司法实务在罪量标准认定以及非法持有相关认定上存在不一致的现象。而通过文献的梳理，发现本罪的相关研究偏少，且内容多数围绕恐怖主义与极端主义的概念界定、本罪主观构成等问题展开，忽略了司法现状真实反馈的各地裁判中存在的问题，因此本文欲通过剖析16个有效样本判例，对前述问题予以探讨。

一、司法现状

（一）样本来源

在对“明知”以及“情节严重”等概念进行界定的《意见》实施之前，各地对本罪司法认定存在更大的差异，因此，为了更真实地反映本罪司法现状，本文对样本的裁判时间进行了一定的限制，只选择了《意见》开始实施后出现的样本。

本文研究样本全部来源于中国裁判文书网中公开的判决。截止到2020年1月20日，以“非法持有宣传恐怖主义物品罪”“非法持有宣传极端主义物品罪”作为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，并将“案由：刑事案由”“判决书”作为筛选条件，确定判决时间在《意见》颁布之后，并剔除掉不相关案件及重复案件，确定有16件有效判决，而由于本文研究的是发生在互联网领域的该类犯罪，因此对16个筛选出的有效判决再一次进行筛选，发现这16个判决均发生在网络空间，因此最终确定本文样本为16个。在时间线分布上，有5个样本在2018年，占总样本数的31.25%，剩下11个样本分布在2019年，占总样本数的68.75%，在地域上，样本涉及到的省份有四川、山东、北京、黑龙江、云南、安徽、广东、内蒙古、福建、辽宁、江西，有3个样本在四川，占18.75%，山东、北京、黑龙江分别有两个样本，分别占12.5%，其余省份样本数各有1件，各占6.25%，涵盖了东北、华北、华东、华南、西北、西南等不同地区①。对16份样本进行梳理，制表1以便于对比分析。

表1 本罪相关裁判文书定罪量刑内容统计

（二）样本数据透析

1.定罪情况。（1）16个样本均为一审终结，有罪判罪率为100%且没有提起上诉的情况，从案件整体而言，被告人只要有持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为事实，满足了《意见》中情节严重的规定，就会被认定构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。（2）16个样本中，以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪定罪的有13个样本，占样本总数的81.25%，其中有8个样本审理法院为中级人民法院，5 个为基层人民法院；以非法持有宣扬恐怖主义物品罪定罪的样本有2 个，占12.5%，审理法院皆为中级人民法院；以非法持有宣扬极端主义物品罪定罪的案件有1 个，占6.25%，审理法院为基层人民法院，《意见》第二点第（一）条明确规定“非法持有宣扬恐怖主义物品罪的第一审刑事案件由中级人民法院管辖，非法持有宣扬极端主义物品罪的第一审刑事案件由基层人民法院管辖”，但从上述数据情况可知，审理法院层级与法律规定存在些许出入。（3）法院直接采信公安机关对持有物品审读意见的概率为100%。

本罪的基本行为在于非法持有，但本罪中非法持有的性质如何，是否与其他持有型犯罪性质相同值得探讨，持有型犯罪设立的目的在于预防与消除潜在威胁，如若只是单纯持有此类物品，主观无宣扬、煽动的目的，危害性是否足以达到刑法要求？本罪合法持有的情况衡量标准应当如何？非法持有的成立离不开对持有物品的认定，法院直接采用行政审读意见作为证据的行为是否合理？

2.刑罚与量刑情节。在刑罚上，16份样本中判处自由刑人数为15人（在唐汉卿案②中对被告人作出了免于刑事处罚的决定），刑期从拘役3个月到有期徒刑两年不等，被判处拘役的有2件，占样本总数的12.5%，被判处有期徒刑6个月至1年之间的样本数为11件，占68.75%，高于1年的样本数为2 件，占12.5%，其中1 件为累犯从重处罚，适用缓刑的样本数有5 件，占总样本数的31.25%。总体而言，科处的刑罚显示定罪量刑整体偏向轻缓，但缓刑适用率偏低。对16份样本进行分析，持有方式、恐怖主义、极端主义物品数量是量刑情节的重要指标，而对比占多数的被判决有期徒刑6个月至1年之间的样本，不难发现虽然都是在法定刑规定内进行处罚，但个案之间存在着量刑差距较大的情况。如苏克虎案中，被告人存储了104部暴恐音视频并存在部分传播行为，主刑期为有期徒刑1 年，而在樊欣案中，被告人存储6 部暴恐视频（其中两部相同），主刑期为有期徒刑1 年1 个月；再如孙宪义案中，被告人持有37部暴恐视频（时长2小时48分50秒）及GIF动图1个，适用了缓刑，而在刘立新案中，其持有8部视频（时长11分31秒），没有适用缓刑。

在16份样本中，有六份同时考虑到了视频的数量及时长，但数量、时长是应当同时作为量刑情节的参考，还是应当参考《意见》的规定，对数量、时长分别把握？内容相同的物品，数量应当如何认定？许多问题还亟待解决。

由于各地实务部门在非法持有性质以及量刑情节的理解、评判尺度不统一，法院在最终定罪量刑中存在随意性、失衡性，因此统一司法认定标准，促进司法公正是当务之急。

二、“非法持有”的认定

（一）非法持有的性质

在非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中，非法持有的性质是否明晰，直接决定司法认定是否公正，因此对性质予以探讨十分必要，“非法持有”拥有以下三个性质：

1.非法持有应当基于行为人的意识活动。我国一般认为持有的内涵即“即行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制”[1]，但该内涵忽略了行为人的主观要素，因此并未体现出完整的持有内涵。应当认为，持有是指行为人基于物品存在的意识对物品事实上或法律上的支配[2]。但要求行为人有物品存在的意识，但并不意味着要求行为人认识到物品的法律性质或是该类物品是否为禁止持有物品。

因此理解非法持有的内涵时，不仅应当明确客观行为特征，更应当指明行为人意识活动的重要性，只有当行为人意识到自己持有该类物品并可对其进行事实法律上的支配时，还选择继续持有，才能称作非法持有，如行为人购买二手电脑，二手电脑中有未彻底删除的宣扬恐怖主义、极端主义的视频，但行为人并未意识到其持有该类物品，如此自然不能认定为非法持有，再如行为人在网上观看暴恐视频时，手机自动对视频进行缓存而后又通过云空间自动上传备份，此时行为人也并未意识到其持有该类物品，因此也不能认定为非法持有。同时，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪要求行为人在主观上是直接故意或间接故意，如上所述较为完整的非法持有内涵，可以帮助司法机关在定罪时避免误将“过失”持有而入罪的情况。

2.非法持有是一种不作为的状态。非法持有毫无疑问应当具有持有的性质，而持有是否属于行为，性质如何，是学界历有争议的问题，现主要存在“作为说”“不作为说”“第三种形式说”三种学说。简要分析而言，“作为说”与“不作为说”之区别就在于持有型犯罪究竟是一种积极作为还是消极不作为的犯罪，前者认为行为人在收到禁止持有某类物品的命令后，仍然以积极的行为违反此禁令，由此持有行为属于作为[3]，后者认为行为人在收到法律提出的消除持有状态的命令后，继续持有的，是在违反作为义务，因此持有行为属于不作为[4]。“第三种形式说”认为持有是一种不作为的状态，法律规定非法持有，实际上是禁止持有特定物品这种状态的持续发生，要求行为人在持有特定物品时应当依法处置该物品，如若行为人选择维持持有状态，则是非法持有[5]。

笔者赞同“第三种形式说”，如同英美法中，犯罪行为也并非只二分为作为犯与不作为犯，还有一种被称为事态的行为方式与这两种并列，主要指的就是持有③，而从实务及法律规定上看，往往只要行为人具有“持有”的现实状态，就能认定行为人构成“持有型犯罪”，这与传统罪状设立中作为必要条件的作为、不作为存在区别，因此将持有与作为、不作为并列，成为第三种形式更符合持有本身的特点，也更贴合在设立此类犯罪时以状态入罪的初衷。

3.非法持有的法益侵害性体现在与之相关联的犯罪。法益侵害性被认为是犯罪的本质属性，[6]意味着将法益从相对安全的状态引向相对危险的状态，此种状态的改变通常是由作为或不作为的行为引起，是一个动态的过程，但持有作为一种静止状态，其或许拥有前置性行为，但持有本身无法引起如此动态的过程，自然并不具有法益侵害性，那么持有的法益侵害性体现在何处呢？有观点认为持有型犯罪具有侵害法益的潜在危险[7]，笔者并不赞同此观点，首先，社会危害性与法益侵害性概念并不等同，其次，潜在威胁意味着所谓“危险”实际上是抽象的危险，而抽象危险只是违反了一般人当为规范的形式危险，并不是真的危险[8]，因此“持有”本身并不存在法益侵害性，从而不能从持有出发去探寻持有型犯罪如何具有法益侵害性，那么持有型犯罪法益侵害性从何而来？

笔者赞同持有型犯罪的法益侵害性需要依附于其犯罪群得以体现的观点[9]，持有型犯罪的设立除了提高诉讼效率外，更重要的是预防下一步更严重的犯罪④，纵观我国持有型犯罪立法，必定不是只“持有”单独成罪，而是围绕特定物品形成犯罪群，如非法持有毒品罪及毒品罪犯罪群，持有型犯罪通常作为此犯罪群兜底罪名存在，而不论是持有本身还是兜底罪名，都不能体现出法益侵害性，因此可以通过“同类解释规则”，从该罪犯罪群中对法益侵害性进行探求。

前述确定了持有型犯罪的法益侵害性需要依附于犯罪群得以体现，但持有实际上包含了合法持有与非法持有两种状态，我们重点要进行探讨的是非法持有之情况，非法持有包含两种情形，基于犯罪的持有与基于一般违法行为的持有：第一，基于犯罪的持有，如果可以在排除合理怀疑的前提下确定持有特定物品是为了下一步的犯罪行为时，即可以与犯罪群进行关联，能体现出持有的法益侵害性，则此时对该行为进行处罚有理可寻，但此处应注意，如果有证据可以证明行为人依附的是犯罪群中具体某个罪名，则应当以该罪名进行定罪量刑或是依法数罪并罚；第二，基于一般违法行为的持有，即持有特定物品的行为违法但并不能与相关的犯罪群进行关联，如此则无法体现其法益侵害性，无法益侵害性理论上自然无法成立犯罪。因此从法益侵害的角度而言，理论上非法持有只在基于犯罪的持有情况下才能成立犯罪。

（二）“非法持有”之成立要求主观具有宣扬、煽动等目的

“非法持有”是本罪成立的核心，但对“非法持有”是否应当严格做限缩解释存在着争议。有观点认为行为人基于何种目的而非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品对非法持有的认定并无影响[10]，本罪的设立实际上是顺应时代发展潮流，建设网络空间犯罪预备行为制裁体系[11]，但不可否认本罪的增设客观上是在以抽象危险犯的立法范式扩张刑法处罚范围，降低了入罪门槛，严密保障了社会安全的同时却有丧失刑法谦抑性的表现。对此，有学者提出本罪条文中有“情节严重”作为入罪标准，只要对“情节严重”进行严格规范，就可以促使司法机关保持克制立场，避免对恐怖主义的“过度反应”[12]，认为“情节严重”就是区分违法与犯罪，划定可罚违法性范围的要件[13]，由此认为只要有持有的行为且情节严重的就应当受到相应制裁。

笔者不赞同前述观点，认为本罪中“非法持有”之成立应当要求主观具有宣扬、煽动等目的。在前文非法持有的特征中已指明，从法益侵害的角度而言，非法持有只在基于犯罪的持有情况下才能成立犯罪，但从法律规定的角度而言，本罪是以“非法持有”作为入罪门槛，因此实际上是同时包含了基于犯罪的持有与一般违法行为的持有两种情形，由此则产生了当前司法机关的认定模式：只要持有达到情节严重的物品数量则构成本罪，但如此裁判真的合理么？先不论种种数据显示当前“情节严重”之规定在各地之间执行情况层次不齐，直接导致司法公正遭受质疑的现实情形，且思考：如此地毯式打击下，应当如何保障公民自由？如若不对本罪认定进行合理的限制，确定权力的边界，在“一切有权力的人都容易滥用权力”[14]的经验法则下，刑罚将打着保护法益的旗号，不断扩张，压缩公民自由。

持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品原本是公民的自由，并没有侵害任何法益，确实也有学者认为本罪是“重刑威慑”下的不合理立法[15]，认为本罪将遭受“人权风险”的质疑[16]，但也有学者认为不可片面强调对犯罪人人权的保障支持本罪入罪[17]，笔者认为，为了回应惩治暴恐犯罪的现实需求，避免此类物品被别有用心的人利用从而实施危害公民、社会、国家安全的行为，迫于现实需求，以“严”的目的，增设本罪作为恐怖主义犯罪的兜底罪名，将恐怖活动犯罪的预备行为实行行为化[18]，以应对恐怖主义活动产生的风险有其合理之处，但既然在罪名设立上体现了刑事政策的严苛，就应当在法律适用上适当地体现宽容，以此来达到公民自由与刑法保障社会稳定的平衡，避免刑罚的不当扩张，如何避免呢？那就应当将处罚范围限制在迫不得已的必要限度之内[19]，尽量排除合法持有以及当前司法机关认为基于一般违法行为的持有也成立犯罪的情形，尽量将非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪与相关的恐怖犯罪进行关联，但问题是当前与本罪相关联的犯罪并不如同毒品犯罪群一样健全⑤，而合法持有更是没有具体规定，因此当前较为适宜的是为非法持有的成立增加限定条件，可以要求主观应当存在宣扬、煽动的目的持有[20]，以此来弥补犯罪群不健全、定义不明晰、合法持有无规定、情节严重条件认定乱象的现状。

（三）“合法持有”范围不应限缩在“合法授权”

前述强调，在认定非法持有的过程中，应当排除本罪合法持有的情况以避免犯罪圈过分扩张。有观点认为在本罪名中仅规定了非法持有的范围，未明示“合法持有”的情形[9]，也有观点认为《反恐怖主义法》第19、28条以及73、77条“得到授权的公安机关、电信经营者、互联网服务提供者等可合法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品”，“国家也同样支持得到授权的反恐怖主义科学研究、技术创新”，因此可从上述规定中推断“合法持有”的范围是得到授权。

笔者认为《反恐怖主义法》的第19、28条之授权规定实际上是为了案件侦查、审理及获取相关证据的需要而第79、77条也并未涉及到应当得到“合法授权”之内涵，不应当对此些规定进行过度解读，同时如果不将授权主体、程序先行详细规定而只说明可以通过合法授权来合法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品反而会使得审查更加混乱，因此在当前没有对此进行详细规定，但又应当保障公民出于教学、研究等需要的情况下，或可考虑与《意见》关于推定明知时行为人可以合理解释进行反驳的规定相呼应，以合理解释作为“合法持有”的内涵所在。

（四）网络空间中持有与宣扬的区别

《刑法》第120条之三规定了宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，此罪与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪虽有着本质不同，但当今复杂的网络环境为两者的辨识区分增加了难度，因此要对非法持有进行更准确的认定就必须要明晰持有与宣扬的区别。

首先，单从客观行为上看，宣扬通常是指对不特定人进行分享的行为，在此，网盘作为集存储与分享于一体的工具，极易成为持有与宣扬行为的交叉点，网络上传行为通常偏向宣扬行为，但不排除有构成持有行为的可能，如行为人将物品上传至网盘后，其行为模式有以下几种可能：一是将文件设置为仅自己可看，二是文件开放供所有人或部分人浏览，三是设置分享链接可直接通过点击链接浏览下载，四是设置带有密码的链接，需输入密码才可浏览下载，在这四种模式中，仅第一种模式属于持有，剩下三种都偏向宣扬行为，但由于网盘开放或生成链接都是由用户独立进行操作，单从此用户的电脑或手机进行核实上存在一定困难，因此要求警方在监控到行为人进行了上传网盘的操作后，务必要跟进一步，提取额外的电子数据审查行为人网盘开放或链接生成情况以确定究竟是否存在向第三人分享的行为。

其次，只从客观行为上分析是不全面的，因为宣扬是否成立的最大争议在于是否要求主观存在希望不特定人接受的故意。许多学者对“宣扬”一词根据《辞海》进行解释，认为不需要存在主观希望不特定人接受的故意，出于好奇或是寻求刺激对物品进行转发并不能成为出罪理由，因此无论是在QQ微信好友分享、群聊分享、空间朋友圈分享，无论是有偿无偿，只要是向不特定人展示了物品都应当属于宣扬行为。也有观点认为，宣扬应当存在希望不特定人接受恐怖主义、极端主义的主观目的才能被认定为本罪[21]。

笔者赞同后者观点，理由如下：首先，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪中的煽动实施恐怖活动罪意义明确，行为人主观上有希望不特定人去实施恐怖活动的目的，其犯罪化的原因也是因为明确煽动会吸引实施者，因此根据体系解释，考虑到体系的融贯性，不难理解宣扬恐怖主义、极端主义入罪的原因也是因为有效宣扬会吸引支持者，则在此罪中制裁的是有效宣扬行为，而有效宣扬行为应当在主观上体现出希望不特定人接受、认可的目的，如果按照前一观点，行为人抱着披露恐怖主义、极端主义暴行，告诫群友远离此类人员的目的将恐怖主义视频转发到群里，也应当认定为犯罪，那么判决的合理性无法体现；其次，在网络环境中言论自由应当有严格边界，公民权利应当得到严格保障，不能因单纯转发行为即苛以刑法，但危害社会、公民的煽动性言论应当得到惩治；最后，虽然转发的行为根据上述观点或不能被认定为宣扬恐怖主义、极端主义罪，但是可以根据《反恐怖主义法》对部分行为进行行政处罚，做好行政与刑法的衔接，能更好的处理此类问题。

因此要做到对网络空间中持有与宣扬行为的合理区分，应当同时考察行为人主客观因素。

（五）法院对非法持有物品具有独立审查地位

对非法持有物品进行审查是认定构成本罪的重要步骤，持有的物品被认定为宣扬恐怖主义、极端主义物品是能成立构成本罪的前提。针对物品审查，根据《意见》第二点第（三）条“法院结合在案证据、案件情况、办案经验等综合审查判断”之规定，法院对物品具有审查的义务，但现实却是法院具有过强的行政依赖性，会直接将公安机关对持有物品的审读意见作为判定结论的证据，在此明显丧失了法院独立审查的地位，让人质疑刑法会否成为行政权力的附庸。行政机关往往在毒品、交通肇事相关案件上具有重要作用，因为此类案件之具体分析要求较强的专业性，法院在此具有一定行政依赖性无可厚非，但在本案中，结合《反恐怖主义法》对恐怖主义、极端主义之规定⑥、行为人涉案材料内容以及承办人的办案经验，法院是可以做到对物品进行独立审查的，毕竟行政机关的分析也是基于《反恐怖主义法》之规定，更何况一审法院层级与物品性质关系密切，如若法院放弃审查，一昧依赖行政机关审读意见，自然实务与法律规定就会存在出入。

法院应当坚持自身独立审查地位，避免成为一个司法慵懒者。行政机关审读意见尽管应当基于《反恐怖主义法》规定、物品内容，但不可否认，行政机关依然具有一定的自由裁量权，尽管大部分的裁量都是合理的，但如若法院监督不跟上，法院独立审查作用不得体现，那么合理的、不合理的自由裁量混杂在一起，就容易导致自由裁量权的滥用，行政认定结果如若直接作为刑事裁判的依据，就是将司法正义建立在了或许存在不合理自由裁量的基础上，会直接导致司法不公。

三、“情节严重”的认定

在《意见》出台之后，明确了在什么情况下应当定罪处罚，解决了此前对“情节严重”这一入罪标准认定的难题，同时也提出了“多次持有”等不需满足数量标准的入罪情形，但由于情节严重程度、“多次持有”标准等并不仅与入罪标准相关联，其也是量刑的重要参考之一，因此应当更加细化具体。

（一）应单独以实质内容字符数、时长作为情节严重程度的衡量标准

衡量标准是罪与非罪，影响量刑的关键[22]，《意见》中针对电子文稿图片以及电子音视频都分别规定了两个入罪数量标准，前者分别是篇数达到20张或字符数达到50万，后者分别是数量达到5个或时长达到20分钟，任何一个达到即可定罪。可是既然数量、时长都单独作为了入罪标准，那么在判定具体量刑时，是应当单独考虑数量、时长还是综合考虑抑或是对二者进行合理折算以此来对应量刑？在郭威案中被告人持有总时长在5.5小时左右的4部视频达到了时长的入罪标准，而樊欣案中被告人持有总时长不明的6部视频（其中两部相同）是达到了数量的入罪标准，从数量上看两者差距不大，但最后两者主刑期却相差近一年，这中间的差距是如何来的呢？假设行为人持有5个视频，每个视频仅时长1 分钟，根据规定已经达到了入罪标准，但其危害性真的达到了“情节严重”么？是否会造成入罪、量刑的不公平？

考虑到上述情况，笔者认为，虽然应当肯定在立法时兼顾形式内容物品数量及实质内容物品字符数、时长两方面的思路，但却要否定依此进行具体的实施，因为如此裁判带来的不公正之实质影响更大更深远。笔者认为相较于以作为实质内容的字符数、时长为标准来衡量电子图书、音视频的情节严重程度，形式化的数量是次要的，尤其是在当前网络环境下，行为人一次持有1部几小时的音视频与行为人一次持有多部音视频但总时长不超过20分钟相比，毫无疑问前者社会危害程度更大，因此可单独以字符数、时长作为情节严重程度的衡量标准。

以字符数、时长作为衡量标准将涉及到一个问题：一个电子文档如视频，即便主要内容是暴力血腥、宣扬恐怖主义的画面，但也存在不属于此类内容的画面，在对时长进行认定时，是应当以视频完整时长进行计算，还是以涉及此类内容的时长进行计算？当前实务中往往采取以视频完整时长进行计算的方式，但如此计算不可避免会产生如此情况：如若行为人持有一个总时长为20分钟的暴恐视频，理论上行为人达到入罪标准，但其中有5分钟的内容是当地景象介绍，那么这5分钟就将成为行为人是否构成犯罪的决定因素，笔者认为，为了确保司法裁判公平正义，量刑合理，应当对时长、字符数进行严格审查，与宣扬恐怖主义、极端主义无关的内容不应当计算时长。

（二）持有数个相同内容的物品，数量应当视其性质认定为数个或一个

在樊欣案中，被告人持有六部视频，虽判决书中备注了其中两部内容相同，但却未说明这内容相同的两个视频应当如何认定，是认定为一个还是多个，由此笔者会产生疑惑：如果法院未曾对此方面进行说理，那么在最终裁判时，法院对此情况是如何认定的呢？

针对持有数个相同内容物品的情况，笔者认为应当依据物品是否为电子数据的性质来对数量进行认定，持有一般的图书、报纸、文稿等实体物品如家里打印的一叠恐怖主义图片，相较于持有电子图书、音视频等电子数据如电脑里储存了数张内容相同的恐怖主义图片，前者客观上流传的可能性更高，对社会危害程度也更高，因此笔者认为如若是实体物品则应当持有几个相同内容的物品就认定为几个，而针对电子数据则多个内容相同的物品也应当认定为一个，此种认定方式正好与实体物品情节严重数量标准比电子数据更宽松的规定互补，适当减小了实体物品与电子数据之间的情节严重程度标准的差距。

（三）“多次持有”可以“两年内持有三次以上的”作为认定标准

在《意见》中，除列举了需要有数量标准的入罪情节外，还规定了不计数量认定情节严重的情形，如“多次持有”的情况，但如何称得上是“多次持有”，规定中并未予以明示。类似的“多次犯”在盗窃罪、抢劫罪等罪名中都有所涉及，而在多个司法解释中“多次”都被规定为三次，如盗窃罪中根据其司法解释之规定“在两年内盗窃三次以上的，认定为多次盗窃”，实务中也通常默认以三次作为多次犯成立的标准。因此笔者认为本罪中的“多次”也可以三次为量并辅以时间限制，又考虑到在《意见》中同时规定的“未达到数量标准但是曾因实施恐怖活动、极端主义违法犯罪被追究刑事责任或者二年内受过行政处罚的，也可以定罪处罚”的情形，可以将时间限制规定为两年，即“两年内持有三次以上的，认定为多次持有”，与《意见》形成呼应。

（四）存储并上传同样内容的电子数据应当认定为一次持有行为

在网络环境下，如若行为人将电子数据存储后上传至网盘后被屏蔽，此后又上传同样内容的电子数据，如郭威案中被告人上传视频被屏蔽，六个月后再次上传的行为是否属于多次持有？有观点认为，无论上传后是否屏蔽或上传内容是否相同，只要上传完成就意味着行为人持有行为完成，因此在此案中行为人实施了两次持有行为。

如此认定存在问题，第一是行为人此前就已经存储持有视频，那么此处认定的两次持有究竟是指两次上传的行为还是原本持有+上传的行为，第二如果上传行为也应当另算为一次持有行为，那么自己的手机与电脑、手机与手机之间文件互传的行为应当如何认定？笔者认为，上传至封闭的仅供个人使用，不对外开放的网盘的行为其实质上与手机电脑之间互传并无区别，也未侵害新的法益，额外认定为一次持有行为并不合理。因此如果是此前已持有的恐怖主义、极端主义电子数据，那么上传网盘的行为不应当再次认定为一次持有行为，而如果是此前自己未持有，通过点击他人分享的链接直接转存自己网盘的行为自然应当认定为一次持有行为。

四、结语

法律必须在解释中不断被完善，其适用才能更加公正合理。当前非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的司法认定并不统一，使得司法判决存在差异，同时其入罪涉及面较广，有可能出现侵犯公民权利的情况，为统一裁判标准，当务之急是及时考察案件裁量情况，把握本罪认定要点，出台相应司法解释。本文提出些许方面可供参考：首先，应当把握本罪入罪目的，从持有本身性质入手，明确行为人主观应当存在煽动、宣扬等目的才可认定非法持有，以消减本罪入罪门槛低的情况；其次，明晰合法持有的内涵，并从主客观两方面掌握网络空间中本罪他罪的界限，强调法院对非法持有物品的独立审查地位；再次，情节严重程度的衡量标准可重点参考实质内容字符数、时长，以避免多种衡量标准杂糅在一起，各地适用差异较大的情形；最后，本罪中“情节严重”的规定还存在内涵不明确的情形，如“多次持有”等，亟待出台司法解释予以明晰。

[注释]：

①体内容在表1中予以彰显。该数据统计基础来源于中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/，检索关键词为“非法持有宣扬恐怖主义物品罪”“非法持有宣扬极端主义物品罪”，筛选关键词为“案由：刑事案由”“判决书”。筛选日期为2018年3月16日—2020年1月20日，剔除不相关及重复案件，共得16个样本。

②“鉴于被告人唐汉卿有自首情节，其下载并保存宣扬恐怖主义、极端主义视频资料的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，唐汉卿供述其下载后忘记删除，其对上述四段视频不具有宣扬、传播的故意和行为，也未造成严重后果和不良社会影响，综合被告人唐汉卿的犯罪事实、情节及悔罪表现，可对其非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪免于刑事处罚。”参见：安徽省池州市中级人民法院（2019）皖17刑初2号判决书。

③美国《模范刑法典》相关条款除规定有作为，还规定了不作为和持有，其英文表述是state of affairs。持有本身是一种状态，虽是一种行为但没有积极动作，在性质上区别于作为，同时也不同于不作为。参见储槐植的《美国刑法》，北京大学出版社，1996版。

④“由作为或不作为行为形式构成的种种罪名，公诉机关要证明的则是现存事实的来源或去向，当然比证明现存事实要困难得多……法律上所以制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下以便不使狡狡猾的犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力……设立持有型罪名的意义还在于以惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生…”参见储槐植的《三论第三种犯罪行为形式“持有”》，载《中外法学》1994年第5期第20-22页。

⑤与“宣扬恐怖主义、极端主义物品”有关的除了本罪就只有第120条之三规定的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，而毒品犯罪圈除非法持有毒品罪外还有走私、贩卖、运输、制造毒品罪等，更加全面可以形成链条。

⑥《反恐怖主义法》第3条中将恐怖主义定义为“本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为”，第4条第二款中以列举的方式涉及到了极端主义即“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义”。