正当防卫限度之判断基准

陈祖瀚

（华东政法大学 上海长宁 20000）

正当防卫一直是学术界经久不衰的探讨话题。近年来，于欢案、于海明案的发生又将该话题推向了风口浪尖，争议的焦点无外乎是防卫限度的判断标准问题。理论上学说纷纭也致使司法实践中认定标准不一的问题日益凸显，司法公正的天秤发生倾斜。

一、问题的提出：防卫限度认定标准不一

对于基层法院而言，面对涉及正当防卫类型的案件往往陷入举步维艰的境地，如于海明案，群众舆论的压力加之学者间不同的观点争议致使该案件一筹莫展。为避免上述情形的再度发生，最高人民法院和最高人民检察院相应出台了指导性案例。但是，作为指导基层法院、检察院处理相关案件的行动指南，也出现了认定标准不一的缺憾，这无疑又使司法系统陷入了混乱，指导性案例的指导性不复存在。

（一）最高人民法院第18批指导性案例93号：于欢故意伤害案

于欢及其母亲苏银霞因欠赵荣荣高利债款，便遭受赵荣荣等十余人的非法拘禁及言行侮辱。期间，于欢欲离开接待室被阻止，与杜志浩等人发生冲突，于欢持尖刀将杜志浩等四人捅伤致一人死亡、两人重伤、一人轻伤。法院认为于欢的捅刺行为属于防卫过当，理由为：对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为《刑法》第20条第2款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。

（二）最高人民检察院第12批指导性案例45号：陈某正当防卫案

甲、乙、丙等6人（均为未成年人）以为陈某向老师告发他们打架，要去问个说法。甲等人在陈某出校门后尾随一段路拦住陈某质问，陈某解释没有告状，甲等人不肯罢休，抓住并围殴陈某。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀，乱挥乱刺后逃脱。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，致其三人重伤。法院认为陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。陈某的防卫行为虽有致多人重伤的客观后果，但防卫措施没有明显超过必要限度，依法不属于防卫过当。

不难发现，对于于欢案，法院在认定是否成立防卫过当时，将侧重点放在“致人死亡重伤”的防卫结果上，认定于欢的行为属于“明显超过必要限度造成重大损害”的情形，进而成立防卫过当，该案件具备明显的“法益衡量”的色彩，且采取防卫限度判断一体说的立场。而在陈某案中，检察院则是将判断重点放在陈某的防卫措施上，认为“陈某的防卫措施并未过限，因而造成多人重伤的防卫结果不影响正当防卫的成立”，此案明显以防卫措施“必需性”为判断基准，且采取将防卫措施与防卫结果拆分的二元论立场。为何司法实践中对于正当防卫的判断采取不同的标准？何种防卫限度的判断标准契合正当防卫的立法目的？此类问题亟需解决，以维护司法之公正。

二、防卫限度标准错乱之根源

欲确立防卫限度之统一标准，需先明晰造成司法实践中标准适用混乱之根源。其主要存在三个方面的因素：

（一）刑事政策的错误指引

当前对于正当防卫的内容缺乏明确的法律规定作为指引，因此在适用正当防卫时有赖于司法工作者对于正当防卫相关要件的解释。但这并不意味着，司法工作者可依据内心的善意作出符合自己认知的司法结果。诚如周详教授所言：“法律作为社会控制手段，法律失去其明确性的指导也并不全然导向自由裁量的境地，在这之中必须存在着具有法律之实的‘刑事政策’作缓冲与中介，法官的个人信仰也只能够屈从于政策选择。”[1]换言之，对《刑法》进行解释并非毫无限制，司法工作者应该在“刑事政策”指引的框架底下解释《刑法》，优先以“刑事政策”所蕴含的价值取向填充空缺的价值判断内容。申言之，“刑事政策”作为法解释中价值判断的指引，能够避免解释结论因解释者不同而大相径庭的弊端，能够确保法适用过程中的同一性，此外亦能符合社会大众对于法的情感[2]127。因此，现如今对于正当防卫的适用标准不一，有赖于当前我国的刑事政策。

劳东燕教授对于刑事政策的概念有较为准确的表述：“乃以遏制和预防犯罪为目的，并以包括犯罪人处遇在内的犯罪对策作为核心内容，是国家或社会据以组织对犯罪现象的反映的方法或措施的总和。”[2]123由此表明，刑事政策的创设目的是为了遏制和预防犯罪。纵观我国刑事政策的演变进程，由最初的“严打”政策演进到“宽大与严惩相结合”政策再到现如今的“宽严相济”的刑事政策，其一直活跃在我国的《刑法》体系当中。在最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确表示，在审判时“必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。”不难发现，现如今的刑事政策中增添了大量“非预防目的”的内容，如“化解矛盾”“减少社会对抗”等。显然，这具有明显的“维稳”色彩。不可否认，预防犯罪的最终目的同样是为了社会的治安及安稳，但作为刑事政策逾越犯罪预防之功效直接为了“维稳”而“维稳”极可能造成司法不公，实为不妥。这便不难解释，为何诸如于欢案、陈某案的判断标准不一：于欢案属于“命案”且非“第3款”的情形，在中国的传统观念中“人民关天、死者为大”，基于抚慰死者家属的情绪、减少矛盾激化的考量，以“防卫结果上的重大损失”将防卫者认定为防卫过当、定罪量刑，不失为一种“两全”的措施，刚好契合我国刑事政策“维稳”的需求。但这种裁判思维有鼓励不法侵害人之嫌，不利于犯罪预防与司法公正。

一言以蔽之，刑事政策在《刑法》中有其明确的定位，不应逾越《刑法》机能的固有框架，为其创设莫须有的角色。换言之，不应“挂羊头卖狗肉”。因此，笔者认为司法工作者应准确把握刑事政策的精髓，以犯罪预防为目的，尊重案件事实，公正裁判。

（二）防卫限度的解读误差

我国《刑法》第20条第2款对防卫限度的要求做出了规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。而对于“明显超过必要限度造成重大损害”的理解不同，便会对正当防卫的判断产生偏差，这也是当前司法实践对于防卫限度判断标准不一的根源之一。争议的焦点主要聚焦在如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的关系，目前学界主要存在有“一体说”“二分说”以及“重大损害无关说”①等观点。

1.“一体说”。持“一体说”的学者认为，对于“明显超过必要限度”以及“造成重大损害”应该视为一体来看待，二者不能够随意切割。防卫结果的重大损害必然是由防卫行为的过当所导致的，二者是相互依存、共伴共生的关系。换言之，“行为过当而结果不过当”或“结果过当而防卫不过当”的情形是不存在的[3]。在于欢案中，法院显然是基于该种判断思路作出裁判的：法院基于“重伤、死亡”的防卫结果与不法侵害程度的衡量，便自然而然的认定为“明显超过必要限度造成重大损害”，属防卫过当。这种裁判思路，是一种完全以法益衡量为标准的判断方式。

2.“二分说”。顾名思义，该说认为“明显超过必要限度”和“造成重大损害”应该分为两个部分进行评判。换言之，必要限度应该细分为“行为限度”和“结果限度”，且欲成立防卫过当需要同时满足“行为限度”上的过当和“结果限度”上的过当，单纯的“行为过当”或“结果过当”均不能成立防卫过当[4]76。在陈某案当中，检察院就是基于这种裁判思路得出结论的：检察院基于防卫行为“必需性”的角度认为陈某的防卫行为并未过限，因此其所造成的三人重伤的结果并不妨碍正当防卫的成立。这种裁判思路，限缩了防卫过当成立的空间，是一种较为有利于防卫人的模式。

3.“重大损害无关说”。该学说是由马乐教授提出的，他认为“重大损害”与防卫过当的成立无关，其功能在于限制防卫过当的惩罚范围[4]76。与“二分说”相似的是，该学说也将“明显超过必要限度”和“重大损害”进行了切分。不同的点在于，该学说不认为“重大损害”是防卫过当的成立要件之一。换言之，防卫过当的关注点聚焦在防卫手段上面，手段过当便成立防卫过当，只是在防卫结果上，仅有“造成重大损害”的情形具备可罚性，损害结果较轻的情况不作处罚。依笔者之见，这种判断方式与“二分说”并无二至，二者得出的结果是一致的，即同样是结合考量了“手段的过当”以及“造成重大损害的结果”才认为需要用刑罚进行规制。只是依照这种学说，需进一步划分为“可罚的防卫过当”和“不可罚的防卫过当”，即要求司法工作人员在判断完防卫过当后，又要进一步判断是否可罚，而“二分说”则只要认定为防卫过当便是可罚的了，在两者最终结论一致的情况下，“重大损害无害说”无疑是化简为繁，徒增司法工作者的工作难度，有待商榷。

概言之，上述三种学说是对当前我国正当防卫必要限度的主要解释路径，司法裁判人员依据不同的标准自然会得出不同的结论。至于哪种解释路径契合正当防卫的设立目的，笔者下文再做评述。

（三）《刑法》第20条第3款的模糊定位

我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对于《刑法》第20条第3款（以下简称“第3款”）的定位不同，同样也会影响着防卫限度的判断。当前，学界对于该条款主要存在“法律拟制说”和“注意规定说”两种观点。

1.“法律拟制说”。“法律拟制说”认为该条款属于特殊规定，是一种将防卫过当情形拟制为正当防卫的规定。因此“第1款”被认为规定的是一般正当防卫，“第3款”被认为规定的是特殊正当防卫（无限防卫权、无过当防卫等）。陈兴良教授的观点便是如此，他认为“第3款是对防卫过当的一种例外规定，我称之为无过当之防卫。无过当之防卫是一种特殊的防卫”并且他认为该条款的特殊性体现在防卫客体的特殊性以及防卫结果的特殊性两个方面上[5]。进一步说，对于一般的正当防卫存在限度条件，超过限度成立防卫过当，但对于特殊防卫（“行凶”者等特殊防卫对象）而言，无限度上的要求，即使造成不法侵害人伤亡的，也不成立防卫过当（防卫结果的特殊性）。按照该学说，会产生一种固有的判断模式，这也是司法实践中最为普遍的认定思路（如图1）：

图1 “法律拟制说”的正当防卫认定模式

在这种模式下，极易造成当司法工作者无法依据“第3款”认定为正当防卫时，便会依死亡结果直接认定为防卫过当。尽管，学界普遍认为并非出现死亡结果便必然构成防卫过当，但是试问在法律无明文规定时，又有几位法官敢凭借自由裁量认定为“未过限”成立正当防卫呢？如，在郑某等故意伤害、诈骗案②中，王某承诺由郑某打断其手臂进行诈骗，但法院以我国未明文规定“被害人承诺”为由，认定郑某成立故意伤害罪，由此可见法院在对待法律无明文规定的情形时，是较为谨慎的。在于欢案中，明显依据的也是该种认定思路，排除适用“第3款”之后，便依据死伤结果认定为防卫过当。概言之，将“第3款”认定为法律拟制，就会极易得出重大死伤情形下即成立防卫过当的结论。

2.“注意规定说”。该学说认为“第3款”属于注意规定，亦即对“行凶”“杀人”等情况进行防卫造成伤亡的，原本就应属于正当防卫的范畴。换言之，“《刑法》第20条第3款规定的正当防卫并非没有必要限度，而是必要限度内的防卫行为。第3款规定的也不是原本过当但被拟制为不过当的防卫行为，而是原本就没有超过防卫限度的正当防卫行为。”[3]6申言之，“当防卫人在面临诸如‘行凶’‘抢劫’‘杀人’等严重危及人身安全的暴力犯罪时，不法侵害人的侵害行为已经达到了可能致使防卫人死伤的程度，防卫人的生命安危处于须臾之间。因此，防卫人欲达到防卫效果，所必需的防卫措施也应当是严重损害不法侵害人人身安全的暴力行为，在强度上与不法侵害相当，不存在过当的情况。而从不法侵害的缓急程度上看，第3款的情形明显是十分紧迫的，而防卫人在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时，基于人的本能反应必然也会采取暴力手段进行防卫，因而并不过当。”[6]一言以蔽之，根据该学说，“第3款”与“第2款”的判断路径一致。可以理解为，“第3款”是为了减少司法工作者的认定误差以及认定难度而单独列示的，有利于提供工作效率。

综上所述，正是由于对“第3款”的定位不同，在认定正当防卫时也会产生不同的思路，裁判的结果因而受到影响。

三、防卫限度判断标准之统一

基于对防卫限度判断标准不一根源的分析，我们需要进一步明晰，以预防犯罪为目的的刑事政策究竟如何引导正当防卫的判断？防卫限度的判断是以“一体说”“二元论”亦或是“重大损害无关说”为标准？“第3 款”的定位究竟为何？笔者认为三者具有内在一致性，三者相互依存、相互影响，不能简单的拆开分析。但是，应该明确的是刑事政策在这三者当中起着指导思想、统领全局的作用,以此维系三者的内在一致性，使判断标准统一化。

（一）刑事政策回归本质属性

当前学界对于“刑事政策”的理解存在差异，但均是“讨论为了防止犯罪所能实施的最大尺度为何”[7]。换言之，是以犯罪预防为核心。但如前所述，我国的刑事政策具备明显的“维稳”色彩，与刑事政策的设立目的背道而驰，实为不妥。因此，亟需为刑事政策正本清源，回归其“犯罪预防”的本质。故，在解释正当防卫时，应体现其所蕴含的犯罪预防的功效。其一，为一般预防的功效：从消极的一般预防的角度看，通过正当防卫的案例向社会大众宣示对不法侵害行为的防卫是正当的、并不会受到《刑法》处罚，使准备犯罪的行为人放弃犯罪意图；从积极的一般预防的角度看，正当防卫的案例，也会唤醒社会大众的规范遵守意识，营造一个遵守法秩序的社会。其二，为特殊预防的功效：尽管防卫手段不同于“刑罚”，但它是法律赋予的“自力救济的私权利”，是一种可以直接作用于不法行为人的“暴力”，因此可视为是对其不法侵害行为的一种报应和惩罚。当前，正当防卫成立的案件寥寥无几，使得“犯罪预防”的成效甚低，甚至会引发“遭受不法侵害一反抗就要坐牢”的错误思想，难免有“鼓励犯罪”“保护侵害人”之嫌。因此，刑事政策回归本质是十分迫切和必要的。

概言之，司法工作人员在判断是否成立正当防卫时，应以“犯罪预防”为准则，而非为了“维稳”，背离初衷，肆意认定防卫过当。学者在解释正当防卫的防卫限度时，也应紧紧围绕正当防卫应具备犯罪预防功效的核心思想来展开，不能过当限缩成立正当防卫的口径。换言之，过当限缩正当防卫的成立口径，将导致犯罪预防的功效难以实现。因此，在刑事政策的目的为“预防犯罪”的大前提下，防卫限度和“第3款”的解读也将更趋于合理、更契合立法的目的。

（二）防卫限度及《刑法》第20条第3款的内在一致性

在明确刑事政策的唯一目的为“犯罪预防”的功效之后，应为防卫限度的解读以及“第3款”的定位提供正确的指引。而防卫限度和“第3款”之间具有不可分割的内在一致性，二者存在联动的关系。换言之，对防卫限度的解读不同必然会影响到对“第3款”的定位不同，对“第3款”的定位不同亦会反作用于防卫限度的解读上面。对二者的解释并无所谓的孰先孰后的必然顺序。但是，需要明确的是二者必须在“刑事政策”的指引下展开解释，以契合三者之间的内在一致性。根据简单的排列组合可能具备如下表1的情况：

表1 防卫限度与“第3款”之组合类型

在笔者看来，只有①和②两种情况遵循了防卫限度以及“第3款”定位的内在一致性，③和④的两种情形会造成正当防卫判断体系的紊乱。①防卫限度“一体说”的解释路径对应“第3款”法律拟制的定位。如前所述，“一体说”将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”视为一体，亦即当“造成重大损害之后”便成立防卫过当，此学说明显将认定防卫过当的焦点放在法益衡量上面；而如果将“第3款”视为法律拟制。前文已经阐明，在出现重大伤亡④无法在“第3款”中寻求正当防卫的合法依据时，司法工作者便会得出防卫过当的结论，明显也是一种基于法益衡量的结果。因此，二者是相互对应的。但这种认定模式，并不契合“犯罪预防”的目的，有待商榷；②防卫限度“二分说”的解释路径契合“第3款”注意规定的定位。根据“二分说”，需要同时满足“防卫行为过限”以及“防卫结果过限”方可成立防卫过当。换言之，单纯的“防卫行为过限”或“防卫结果过限”成立正当防卫。而将“第3款”认定为注意规定恰恰契合这种思路：在“行凶”“杀人”等使防卫人生命安危处于须臾之间的暴力犯罪面前，采取同样可能剥夺侵害人生命权益的行为进行防卫，并不过当，即使造成伤亡，同样也符合正当防卫的要求。进言之，“注意规定说”认为在“第3款”的情形中，防卫行为不可能过限，因而也就不可能属于防卫过当，完全符合“二分说”的分析路径；③和④的紊乱现象。在③“一体说+注意规定”的情形中，如果认定“第3款”为注意规定，则对其的解释路径也应遵循“一体说”的判断方式，具体而言，应侧重于对“法益衡量”的判断，此时就会难以解释在“造成不法侵害人死亡但与之对应的侵害行为并不会致使防卫人伤亡时，认定为正当防卫的情形”，如：甲欲迷奸乙，乙在药效发生前，用身边仅有的枪杀死了甲，基于法益衡量的标准生命法益明显大于性的法益，此时认定为正当防卫显然属于法律拟制的解释路径而非注意规定，因而这种模式不恰当。在④“二分说+法律拟制”当中，也存在相同的弊端，因为“二分说”凭借防卫手段的未过限就能阻却成立防卫过当，而如前所述，“第3款”的情形无论采取何种措施，均不宜认定为手段过当，因而“第3款”的情形在“二分说”的体系之下也就无防卫过当生存的空间。如③中强奸案，开枪行为是乙在当时唯一能够采取的防卫措施，且基于对强奸行为可能造成的损害的未知性，该防卫措施并未过当。因而，用“二分说”的解释路径，认定“第3款”为注意规定显然更为合适。

综上所述，在可能存在的四种模式当中，只有①和②遵循了二者的一致性，③和④明显不妥。但综合考虑刑事政策“犯罪预防”的目的，笔者赞成模式②，理由如下：

首先，①“一体说+法律拟制”的模式，会不当限缩正当防卫的成立口径，降低防卫限度的门槛，与正当防卫的设立目的相违背[8]1341。我国在1997年曾经对正当防卫的条款作出相应的修改，将第2款中“超过必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”，从而放宽了对防卫限度的要求[9]145。显然，增加了“明显”以及“重大损害”要件，目的在于扩大正当防卫的成立范围，扭转过往对于防卫限度的认定过于严苛的弊端。而在“一体说”框架底下，聚焦点都在“造成重大损害”上面，但凡出现了“重大损害”便成立防卫过当，并未实现扩张正当防卫成立口径的目的，当前我国司法现状中正当防卫案例较少就是一个很好的佐证。与之相较，②“二分说+注意规定”的模式，在文本解释的框架底下最大化的实现了正当防卫的成立范围。具体而言，只有同时满足“防卫行为明显过当”+“防卫结果明显过当”的严苛要件才能成立防卫过当，其他情形一致认定为正当防卫，与修订正当防卫防卫限度要件的目的完美契合。同时，正当防卫案件的增多也会提高“犯罪预防”的社会功效。

其次，①“一体说+法律拟制”模式，侧重于保护不法侵害人的法益，对防卫人的要求过于严苛。在“一体说”的判断体系下，往往需要同时衡量防卫行为所造成的损害结果以及防卫行为所保护的法益。而“这必然使得原本针对防卫行为本身的‘必要限度’，时常取决于事后出现的损害结果。”[8]1330。换言之，司法工作者是基于事后查明的客观事实来判断是否超过防卫限度成立防卫过当的。这种基于法益衡量的标准，明显对防卫人提出了过于严苛的要求，其在遭受不法侵害时，是很难理性做出法益衡量的。申言之，其在对不法侵害人进行防卫时，难以估量究竟达到何种程度才会与所保护的法益相当，更多的是，防卫人会基于内心的安全感防卫到一种让自己心理上觉得安全的状态：如丙是一个弱女子，在面临入室盗窃的丁时，用匕首对丁进行乱刺，在丁不再挣扎时才停止，致丁死亡。事后查明，丙在刺第二刀时已经刺中丁的脊柱神经使其不能行动了，此时已经达到防卫效果。基于“一体说”的法益衡量必然会得出防卫过当的结论，但是这明显不顾及丙是弱女子的客观事实，对其要求过于严苛了。显然，这是一种侧重于保护不法侵害人法益的判断准则，与正当防卫“私力救济”的角色背道而驰了。在判断是否构成正当防卫时，其首要任务应当是确保防卫人的法益得到保全，使防卫人的权利得到最大的保障。而非在简单的法益衡量之后，就本末倒置，开始保护起不法侵害人的利益。不可否认的是，防卫限度的设置是在某种程度对不法侵害人正当权益的保护，但是这种保护应该建立在防卫人的权益已经得到最大化的保全之后才需考量的，应该将认定重心放在保护防卫人身上，而非不法侵害人。与之相较，②“二分说+注意规定”的组合，对于防卫过当的最大限缩，就是对防卫人最大的保护，基于对“防卫限度是否过当”以及“造成重大损失”的双重考量，放宽对于防卫人的要求，使其敢于进行防卫。此准则侧重于保护防卫人，将会使不法侵害人在实施犯罪前意识到：“我去犯罪，就要面临着付出生命代价的风险，而对方并不会遭受惩罚”，进而放弃犯罪。而“一体说”下，可能会产生：“我去犯罪，大不了我死了，让你去坐牢”的想法，无疑是在鼓励犯罪。因而，结合刑事政策“预防犯罪”的目的，“二分说+注意规定”的模式更为妥当。

一言以蔽之，在刑事政策的目的为“犯罪预防”的指引下，对于防卫限度的解读应该与“第3款”的定位结合判断，进而应该采取防卫限度“二元论”以及“第3款”为注意规定的模式，使三者实现内在一致性，充分发挥正当防卫保护防卫者权益、预防犯罪的功效。

（三）防卫限度的具体判断路径

基于上述分析，司法工作者在面临防卫限度的判断时，所应采取的路径为：防卫限度“二分说”+“第3款注意规定”的模式。具体的判断步骤为：

第一步：判断不法侵害行为是否属于“行凶”“杀人”等严重危及人身安全的暴力犯罪。如果是，则直接依据“第3款注意规定”认定为正当防卫，提高司法工作的效率。

第二步：如果并不属于“第3款”的情形，则判断防卫行为是否过限。当前学界对于防卫行为是否过限的判断标准，存在基本相适应说、折衷说、必需说三种主流观点[9]146。基本相适应说认为，防卫行为应与不法侵害相适应[10]。该学说明显对防卫人要求过高，要求在防卫时还要进行一番精准的衡量，实为不妥；折衷说认为，“必要限度原则上应当以制止不法侵害所必需的强度为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度、后果等方面不存在悬殊的差异”⑤，其中对于防卫行为与不法侵害行为不能过于悬殊的要求，属于事后判断的标准，防卫人很难在遭受不法侵害时做出衡量，同样对防卫者要求过多，不利于犯罪预防；而必需说认为，“应当从防卫的实际需要出发进行全面衡量，将有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。”[11]笔者赞成这种观点，因为这种观点综合考量了当时的客观条件，只要防卫手段是制止不法侵害所必需的，便不过当。具体而言，即便防卫措施与不法侵害行为悬殊，但是是一种唯一能够制止不法侵害的行为，则认为是必需的，不成立过当，有利于保护防卫人的正当权益，也能使犯罪预防的效果最大化。因此，基于必需说的立场，如果防卫措施不过当，则应认定为正当防卫。

第三步：如果防卫限度过当，则应判断防卫结果是否过当。此时就需要司法机关依据事后获得的相关证据进行法益衡量。需要明确的是，这时候的法益衡量，是在基于“必需说”认定防卫人防卫措施过当之后才进行的，已经最大限度地保障了防卫人的利益，与“一体说”中完全凭借法益衡量的方式存在本质差别。基于此，应以“对不法侵害人造成的实际伤害”与“不法侵害人可能造成的伤害”进行衡量：根据《刑法》中人体伤害的程度可以划分为轻伤（具体分为一级、二级）、重伤（一级、二级）、死亡三大档次，而“明显超过必要限度”的结果过当，依笔者之见，应以至少跨越一个大档次（两小级为一档）为准⑥，以体现对“明显超过”的要求。具体而言，造成防卫结果过当的情形如下表2：

表2 防卫结果是否过当之判断基准

此时，如果防卫结果过当，则整体上成立防卫过当，如果防卫结果未过当，则仍然成立正当防卫。

基于上述的判断标准，在于欢案中，于欢在面临多人围攻的情况下，用身边仅有的尖刀进行防卫，显然是一种有效阻止不法侵害的唯一手段，防卫手段是没有超过必要限度的，因而不应考量其所造成的损害后果，理应成立正当防卫。此外，应用此标准，陈某案的认定则是妥当的。

四、总结

防卫限度的解读，以刑事政策的价值取向为标杆。因此，我国的刑事政策应由“维稳”基调回归“犯罪预防”的本质属性。此外，第2款防卫限度的解读与“第3款”的定位具有内在一致性，为契合刑事政策“犯罪预防”的目的，防卫限度的解读应采取“二分说”，“第3款”应定位为注意规定。具体而言：第一步判断是否属于“注意规定的内容”；第二步判断以“必需说”为标准的防卫行为是否过当；第三步根据法益衡量（是否相差一个大档次）的标准判断防卫结果是否过当，只有当第一步骤不成立且第二、三步骤同时成立时，方可认定防卫过当。概言之，正当防卫的判断标准应该统一化，以“犯罪预防”的根本目的为准绳，最大限度地维护防卫人的合法权益，体现司法之公正。

[注释]：

①此学说是笔者根据学者的观点进行归纳得出的。

②资料来源于上海市第二中级人民法院(2015)沪二中刑终字第992号刑事裁定书。链接：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=5412df544878468ca5c59896172239b9。

③笔者已在前文明确“重大损害”无关说，实质上与“二分说”一致，只是更为复杂，笔者并不赞同。

④参见最髙人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（第38集），法律出版社2004版，第104页：所谓的“重大损害”，学理上一般认为仅限于重伤或死亡，不包括轻伤或财产方面的损失。这样的见解也为实务所认同。

⑤参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第242页。此外，邹兵建教授提出了“最低强度的有效防卫说”，他认为从保护防卫人利益的立场出发，防卫行为的强度需要达到足以制止不法侵害的程度，从从保护不法侵害人利益的立场出发，如果有多个可供选择的防卫行为都能够制止不法侵害，那么防卫人应当在其中选择强度最低的防卫行为。这种学说在笔者看来，属于“折衷说”的立场。

⑥如果档次过小，则不利于防卫人的利益保护，跨度过大，则会造成仅出现死亡结果才会过当的情形，明显不妥。