故意违反保险条款是否当然属于免责行为？——关于瑞幸咖啡财务造假涉及的董责险条款相关问题评析

陈禹彦 上海兰迪律师事务所

瑞幸咖啡财务造假事件曝光一周后，4月9日，中国平安管理层在中国平安股东大会上指出，瑞幸董、监事和高级管理人员责任保险（以下简称“董责险”）产品有清晰条款，故意违反条款属于免责行为（http://finance.sina.com.cn/roll/2020-04-09/doc-iircz ymi5330563.shtml，最后访问时间2020年4月9日）。然其产品条款是否清晰？故意违反条款是否当然免责？本文拟以本次瑞幸事件为切入点，结合董责险的市场生态，试对平安的上述回应作出解读，以助于各方厘清条款真意。

一、瑞幸咖啡财务造假事件相关事实

2019年4月，瑞幸咖啡向美国证券交易委员会（SEC）提交了招股说明书，并于同年5月17日在纳斯达克挂牌上市。2020年1月10日，瑞幸咖啡再次通过增发900万股美国存托凭证（ADR），募集资金3.96亿美元，限售股东共卖出480万股美国存托凭证（ADR），公司同时还发行了4亿美元的可转债（https://xw.qq.com/cmsid/20200108A09FMZ00，最后访问时间2020年4月13日）。然而在2020年1月31日，知名做空机构“浑水”称收到匿名报告，直指瑞幸正在捏造公司财务和运营数据，即使另一家做空机构“香椽”迅速站出来力挺瑞幸，仍然没有浑水的报告有说服力（https://www.wdzj.com/hjzs/ptsj/20200403/1316565-1.html，最后访问时间2020年4月9日）。

2月3日，在浑水报告发布后，瑞幸回应称，坚决否认报告中的所有指控，报告中的论证方式存在缺陷，报告中包含的所谓证据无确凿事实依据，且报告中的指控均基于毫无根据的推测和对事件的恶意解释。瑞幸还称，该报告攻击了瑞幸咖啡的管理团队、股东和业务合作伙伴，此主张是虚假的、具误导性或完全不相关的。

2月13日，美国已有多家律所对瑞幸提起集体诉讼，控告瑞幸作出虚假和误导性陈述，违反美国证券法，且已有案件在纽约南区地方法院立案。美国多家律师事务所发布声明，提醒瑞幸此次的集体诉讼即将到最后期限（https://new.qq.com/rain/a/FIN2020040 301211700，最后访问时间2020年4月3日）。

2020年4月2日，瑞幸在其官网发布公告，宣布公司董事会已成立特别委员会负责进行内部调查。公告显示，自2019年二季度起，公司首席运营官兼董事刘剑以及下属几名向其汇报的员工参与进行了某些违规行为，包括伪造某些虚假交易；特别委员会建议公司采取紧急措施，包括对相关人员的停职处理；并指出和虚增交易相关的2019年第二季度到第四季度的总销售额约为22亿人民币，特别指出投资者不应依赖于公司此前公布的截至2019年9月30日的2019年1—9月、2019年第二季度和第三季度的财务报表和业绩公告，包括公司此前发布的对2019年四季度产品净收入的指引，以及公司发布的其他和公司财务报表相关的沟通文件（http://investor.luckincoffee.com/news-releases/news-release-details/luckin-coffee-announces-formation-independent-special-committee，最后访问时间2020年4月9日）。

2020年4月3日，中国证监会发布声明称，将高度关注瑞幸财务造假事件。4月5日，瑞幸公开发布道歉声明。目前，已有律所表示将会把刘剑以及该公司CEO和CFO共同作为被告加入诉讼。

二、董责险及其承保情况

董、监事和高级管理人员责任保险，英文为 Directors’and Officers’Liability Insurance，也简称为D&O Insurance，承保范围为公司的董、监事等高管基于疏忽和过失等行为导致董、监事等高管个人及公司被要求承担赔偿的责任，以及相应的法律抗辩费用、罚款等。

20世纪30年代，美国股市崩盘以后，通过了《1933年证券法》和《1934年证券交易法》。20世纪50年代伦敦劳合社率先开发了董责险，并且逐渐于20世纪60年代后在美国盛行，根据Towers-Watson公司2014年的统计，美国大约95%的上市公司购买了董责险，在高科技、金融等高风险行业，其投保率甚至接近100%（何启豪，2019）。然该险种目前虽然在我国证券市场也有所适用，但是由于我国的《公司法》《证券法》尚待完善，且国内董责险条款通常将董、监事等高管违反法律法规和公司章程的行为归入除外责任，导致其赔偿力度远远不及美国《1933年证券法》中第11和第12章有关证券索赔的赔偿力度（符望、朱颖琦，2017）。

根据《中国经营报》报道，构成瑞幸董责险保单的“共保体”一共有4层，总保额达到2500万美元，“底层共保体”由8家中资公司组成，除中国平安产险外，中国太保产险（承保份额17.5%）、中国人保财险（承保份额15%）、中华联合财险（承保份额15%）、国任财险（承保份额10%）、大地保险（承保份额5%）、锦泰财险（承保份额5%）、前海财险（承保份额2.5%）也在其中；又根据4月9日中国平安管理层在股东大会上的陈述以及相关信息，瑞幸董责险底层保额1000万美元，中国平安产险是“底层”首席承保方，承保份额30%，保额为300万美元，但其中分保了100万美元，自留保额仅为200万美元。

1996年，美亚保险在中国大陆售出第一份董责险保单，但其后很长一段时间内董责险的推行十分缓慢。近十余年来，随着中概股赴美上市浪潮的掀起，董责险才为市场所熟知。国内保险公司中，平安产险作为董责险“开荒人”发展了大量此类业务，在“毛保费”作为保费规模的统计口径上占领了市场份额的高地。然目前此类业务在中国大陆的实践中，大部分国内保险公司只是作为底层保险人。由于对美国证券市场、保险领域的制度和法律熟悉的复合型专业人才严重缺乏，加之国际知名再保险公司基于风险控制的考量极少出现在底层共保体内，因此该业务面临风控较为缺失的困境，即使目前国内保险公司已经尽可能地利用国内同业共保体和超保层的设计来尽量规避风险，仍不免风险过大。

由于“超赔层（Excess Policy）”保险人和再保人目前都还未对本次瑞幸事件公开发声，且“超赔层”的再保协议也无从得知，因此，本文以下仅针对国内董责险尤其是平安产险相关条款进行假设分析。

三、董责险关键条款设置对赔付责任的影响

本次瑞幸事件对相关保险公司的赔付影响，主要取决于对可分性条款、不可解除条款以及除外条款的理解的差异，因此针对相关条款做相应分析。

（一）保险范围条款（Coverage erage）

保险范围条款为基础条款，虽然董责险条款千差万别，但基本条款为三种，分别为Side A、Side B、Side C条款。其中，Side A条款即为保障董、监事等高管基于疏忽和过失等行为导致的个人以及（或）其配偶、代理人、继承人等的赔偿责任，这里需要注意的是，索赔提起的时间须在保险期间内，且是在被保险公司无法补偿或者没有能力补偿的情况下适用；Side B条款即为公司对董、监事等高管上述责任的补偿责任；Side C条款即为因此引发的公司面临证券索赔的责任。以“平安董监事及高级管理人员责任保险”为关键词在中国银保监会网站上搜索保险产品，可查得已备案的主险及附加险共九个，不同条款适用的场景和市场不尽相同。比如，“平安董监事及高级管理人员责任保险（平安董事宝）附加中国境外赔偿请求责任免除”是典型的国内A股上市公司所使用的保单，而“平安董监事及高级管理人员责任保险（平安董事宝）附加增加记名被保险公司”则适用于被保险公司设立或者收、并购新的子、分公司导致的被保险公司增加记载的情形。

与此次瑞幸事件董监事责任相关的保单，笔者估计适用的是针对美股上市的英文版本，而非国内备案的中文版保单，应当不会包含“免除美国有价证券索赔”等特殊条款。即便如此，国内保单仍然有参考意义，以下本文假设瑞幸咖啡所持保单同时覆盖Side A、Side B、Side C条款的保障范围。

（二）可分性条款（Severability ility）和视同条款（Non-imputation ation）

可分性条款为董责险基本条款，其将保险合同对于每个被保险个人和被保险公司都单独地切分开，我们可以理解为将一份保险合同按照每一个被保险人的赔偿责任切分为数个保险合同，而非把所有的被保险个人和被保险公司看做统一的被保险人。该条款被广泛适用于保险合同因不实告知的解除和欺诈行为的拒赔（孙宏涛，2010）。而视同条款也较为普遍，其指的是被保险公司董监事及高管的声明、所知悉的或与其相关的事实将被视为被保险公司的声明、所知悉的或与其相关的事实。

完全的可分性条款即投保中某个被保险个人的不实告知导致的对其责任的无效，并不被视同为该保险合同对其他不知情被保险个人（innocent insured）的责任的无效。而不完全的可分性条款则是，若因为某个被保险个人的不实告知，且该被保险个人为实际提交投保资料的自然人，则会被认为是投保人的不实告知而解除保险合同，从而突破了可分性的原则。因此，但凡有专业保险经纪介入，即使保费偏高，大部分投保人一定会选择完全的可分性条款。

（三）可分性条款与不可解除条款（Non-rescindability ility）之适用于不实告知

中国保险行业协会网站上公布的《平安董事、监事和高级管理人员责任保险条款》第十八条规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿保险金的责任。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿保险金的责任，但应当退还保险费。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿保险金的责任。”

该条款的订立依据是我国《保险法》第十六条。显然，在我国法律下，被保险人若在投保时未如实告知甚至是欺诈，提供虚假的投保材料，则保险人有权解除整个保险合同。而在美国法律下，不履行如实告知则可能构成虚假陈述（misrepresentation）和隐瞒（concealment），其中虚假陈述导致合同整体无效，而隐瞒需要保险人举证其主观故意才能导致整个保险合同的无效（肯尼斯·S·亚伯拉罕，2012），其法律效力与我国《保险法》第十六条解除保险合同的效力一致，都是保险合同自始无效，若保单准据法条款写明适用中国法律，则按照中国法律对此进行分析。由于董责险本身为“舶来品”，投保时的不实告知条款导致的全部或部分无效皆源于美国法律，因此仅能类比我国《保险法》第十六条，并结合保险条款规定来分析董责险下的合同解除权的相应规定。

根据上述平安董责险条款第四十四条：“保险人以投保人在投保时的声明为基础签发本保险合同，投保申请书及其中的声明构成本保险合同的组成部分。投保申请书视为由每一被保险个人分别提供且互不关联，即，某一被保险个人的声明并不代表另一被保险个人也作出此声明，某一被保险个人所知悉的信息和有关的事实并不代表另一被保险个人也知悉或有关（可分性条款）。仅有被保险公司的任何过去、现在或将来的董事长、首席执行官/总裁、首席财务官、首席运营官、首席法律总监或担任同等职位的人士的声明、所知悉的或与其相关的事实将被视为被保险公司的声明、所知悉的或与其相关的事实（视同条款）。但是，对于本条款第四条第（二）款‘被保险公司的证券责任’，任何被保险个人的声明、所知悉的信息或与其相关的事实，均视为被保险公司所作的声明、所知悉的信息或与其相关的事实。”

董责险的保险实践中，通常还有不可解除条款（Non-Rescindability），其含义为：可将董责险的保险合同分割为若干个责任，即使某一被保险个人的不实告知被视同为整个被保险公司的不实告知，也仅能免除对被保险公司及实施不实告知的被保险个人的赔偿责任，对于不知情的被保险个人的赔偿责任则不可解除。如，安联财险董责险条款规定：“如果保险人因公司或一名或多名被保险人欺诈性地隐瞒信息或错误陈述而终止本保单规定的相关义务，保险人仍应向未参与或未意识到上述行为的被保险人履行保险责任。”而美亚财险则直接在条款里规定了“投保单的可分割性”，其效力相当于每个被保险个人和被保险公司单独出具了投保单。

综上，除非瑞幸存在不实告知或虚假告知的情形，且所有瑞幸公司的被保险个人（参保记名高管或类似职务人）均参与了投保时的不实告知，保险人才有机会在《保险法》规定的“知道解除事由之日起30天内解除保险合同”，否则，保险人已经在订立保险之初通过可分性条款和不可解除条款的设置，放弃了整个保险合同的解除权，至多仅能使部分保险责任失效。

（四）可分性条款之适用于行为除外（Exclusion-conduct nduct）

行为除外条款，通常包括非法得利（Disgorgement）、故 意 违 法（Intentional Violation）以及欺诈行为（Fraudulent Act）的免责。

董责险中除外条款常见约定对于非法得利、故意违法以及欺诈行为需要以不可上诉的最终判决或者仲裁结果（non-appealable of judicial or arbitral tribunal）为依据，若只是保险诉讼中保险人初步的证据指出被保险人或者个人的某些违反条款的行为，并不必然导致免责。比如欺诈行为，是否约定为刻意欺诈（Deliberate Fraud），若为是，保险人的拒赔还需要证明被保险人的故意；又如非法得利，是否只是指金钱上的（monetary），还是指宽泛的利益（profit or advantage），都需依据明确的解释来认定。因此，条款解释不同，则关于该免责条款的适用也不同。

而可分性条款之适用于行为除外，我们可以参考前述平安董责险条款第四十五条：“依照本条款责任免除确定承保范围时，与一个被保险个人有关的事实或一个被保险个人所知悉的信息不应被认为是与其他任何被保险个人有关的事实或其他任何被保险个人所知悉的信息（可分性条款）。仅有被保险公司的任何过去、现在或将来的董事长、首席执行官/总裁、首席财务管、首席运营官、首席法律总监或担任同等职位的人士的声明、所知悉的或与其相关的事实将被视为被保险公司的声明、所知悉的或与其相关的事实（视同条款）。”

该中文条款与国际通行的条款并无二致，同样规定为某单独的被保险个人的免责行为不可视为（imputed）其他被保险个人的行为，且某被保险个人必须是被保险公司的某些特定职位的人士，才能将其行为视为被保险公司的行为。在责任免除上，也同样只能免除该被保险个人的责任（Side A）和被保险公司的责任（Side B和Side C），对于其他不知情的被保险个人的责任（Side A）无法免除。

四、结论与建议

综上，“产品条款是否清晰，故意违反条款是否当然免责？”回答这个问题还有赖于对具体条款的分析，且根据目前已有的通用条款来看，并非完全免责。

（一）未如实告知的抗辩需要基于投保细节事实

若保险公司想要通过解除保险合同予以拒赔，则需要突破可分性条款，即证明在投保当时不仅仅只是处理投保的被保险人个人（Named Insured）存在不如实告知或者虚假告知的情况，而是整个被保险公司的管理层即所有的被保险个人（Named Insured）共同存在此种情况，方能解除保险合同，从而免除Side A、Side B、Side C全部的保险责任。若仅能证明投保时的某一名或多名被保险个人实施了虚假陈述，则只能通过视同条款，免除该被保险个人和被保险公司（Insured Entity）的责任，但对于其他无辜的被保险个人的赔偿责任无法免除（即仍要承担数个Side A的责任）。而在事实陈述部分我们可以看到，美国的证券索赔会将所有的董监事及高管与公司一同列为被告，因此本文认为，保险人仍然无法免除前置的法律抗辩费用以及最终的赔偿责任。

回到本案，2019年4月，瑞幸向美国证券交易委员会(SEC)提交了招股说明书，并于同年5月17日正式在纳斯达克挂牌上市，按照SEC提交材料要求的时间，投保申请书和询问表等材料提交很可能是在2019年4月之前。

由于瑞幸公开承认起始的造假时间为2019年二季度，若保单生效早于当年4月，且保险人没有其他证据证明瑞幸所有被保险个人共同参与提交投保资料中的虚假信息（单纯的财务报表无法显示虚假，需要结合公开查询的收购、并购、财务重述等信息对照财务报表方能体现），那么，本文认为保险人很可能无法解除保险合同。

若投保申请书和询问表等材料提交在2019年4月底以后，按照保单中对于保单生效前的错误披露（Pre-inception Misrepresentation）的相关规定，且被保险公司的任何过去、现在或将来的董事长、首席执行官/总裁、首席财务管、首席运营官、首席法律总监或担任同等职位的人士等所有的被保险个人（Named Insured）知晓造假行为，则整个保险合同都将被解除；若只是刘剑一人有投保造假行为，则仅能免除被保险个人刘剑的个人赔偿责任（Side A）及被保险公司瑞幸的公司责任（Side B和Side C），对于其他不知情的高管即被保险个人的赔偿责任（Side A）仍然不可解除。

只有在被保险个人全部参与不实告知的情况下，保险人才有机会在《保险法》规定的知道解除事由之日起30天内解除保险合同，否则因为保险合同中可分性条款和不可解除条款的设置，保险人仅能免除部分的保险责任。但保守起见，且未有判决先例，本文建议保险人还是应当在30天以内通知被保险人是否解除刘剑个人Side A和瑞幸公司Side B和Side C的保险责任。

（二）保险人可能有机会寻求欺诈免责（Fraudulent Act）

欺诈免责要求不可上诉的最终判决或者仲裁结果（Non-Appealable of Judicial or Arbitral Tribunal）作为依据，但一般很少会写明必须是哪个国家的最终判决，尤其就刑事判决而言，若有机会，中国法律依据相应管辖权对刘剑的行为作出最终判决，则完全可以免除针对刘剑个人的赔偿责任。但是，因为视同条款和可分性条款的约束，若最终董责险条款里约定了刘剑作为首席运营官可以视同瑞幸的公司行为（Similar Position），则瑞幸Side B和Side C的保险责任也有机会免除，对于其他不知情的被保险个人则仍然需要承担赔偿责任。当然，刘剑入罪也不是唯一的免责出路，主要还是看董责险条款上是否有特别规定，比如有的条款只要求对欺诈行为书面承认（Written Commitment）、公开承认（Declaration）等即可作为保险人免责事由的确定方式。

（三）注意因法律抗辩费用导致超过保额

虽然“基础层”保额不高，但美国律师费昂贵，加之董责险条款规定保险人应当先行承担法律抗辩费用，若最终非保险人责任，可以向被保险人追偿，但这蕴含着较大风险。保险人在处理欧美赔案的实践中，理赔金额往往因为加上了律师费等法律费用而远远超过保险限额；而且，即使在被保险公司可能破产的情况下，美国法院也会将董责险保单作为其财产纳入清算，保险人若放任其发展，最终极有可能超额赔付且无法追偿。因此，对该事件，本文建议保险人应该积极应对。