我国贪污贿赂犯罪立法：历程、反思与前瞻*

张兆松

一、我国贪贿犯罪立法的基本回顾

建国以来，我国一直重视贪贿犯罪立法，始终强调从严惩处贪贿犯罪。贪贿犯罪立法的历史沿革，大体可以分为以下几个阶段。

（一）前三十年的贪贿犯罪立法（建国以后至1979年）

1949年，毛泽东及第一代领导集体，以“我们共产党人决不当李自成”的雄心壮志，离开西柏坡进京“赶考”。新中国刚刚建立，贪贿等腐败现象就伴随着新生政权的成立和建设悄然滋长，并逐渐呈现出了蔓延之势。为了防止腐败，走出历史周期率，中央人民政府于1952年4月21日公布施行《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《条例》），这是新中国第一部惩治贪贿犯罪立法。该《条例》是根据“三反”“五反”运动中所揭露的贪腐事实和积累的经验而制定的，内容涉及贪污、侵吞国家公有财产、骗取套取国家财物、索贿、受贿、违法取利、行贿、介绍贿赂、出卖盗取经济情报、抗拒坦白、打击报复等18个方面的行为，体现了严而又厉惩治贪贿犯罪的指导思想。

《条例》的颁布为全国性的惩治贪贿犯罪，提供了有力的法律武器。该《条例》的特点是：

1．法网严密。首先，贪污犯罪主体宽泛。根据《条例》第2条、第15条、第16条规定，“一切国家机关，企业、学校及其附属机构的工作人员”“社会团体的工作人员”“现役革命军人”都是贪污罪主体。第12条规定，“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第三、四、五、十、十一各条的规定予以惩治。”第8条甚至还规定“非国家工作人员侵吞、盗窃、骗取或套取国家财物者”也参照贪污罪的规定惩处。其次，贪污罪客观要件宽泛。《条例》第2条规定：“凡侵吞、盗窃、骗取，套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”

2．处罚严厉。首先，刑罚严厉。《条例》规定了死刑、无期徒刑等重刑。根据《条例》第3条规定，“个人贪污的数额，在人民币一亿元以上者，判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，其情节特别严重者判处死刑。”①这里的金额是旧币，按1955年发行的人民币新币折算，新币1元等于旧币1万元。第11条规定：“犯本条例之罪者，依其犯罪情节，得剥夺其政治权利之一部或全部。”其次，规定了多种从重或加重处刑情节。《条例》第4条列举规定了11种“得从重或加重处刑”的情节。第6条第3款还规定：“凡胁迫或诱惑他人收受贿赂者，应从重或加重处刑。”再次，受贿与行贿、介绍贿赂同等处罚。《条例》第6条规定：“一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者，应按其情节轻重参酌本条例第三条的规定处刑。”

根据1952年10月25日中共中央批准的中央政策研究室《关于结束“三反”运动的报告》，在“三反”运动中，“判处刑事处分的38402人，占已处理部分的3.6%。其中机关管制的17175人，占判处刑事处分的44.7%；劳动改造的11165人，占29.1%；判处有期徒刑的9942人，占25.9%；判处无期徒刑的67人，占0.17%；经中央和大行政区批准判处死刑的42人（内有杀人犯5人），死刑缓刑9人，共计51人，占0.14%。”②吴珏：《“三反”“五反”运动纪实》，东方出版社2014年版，第335～336页。特别是河北省天津地委前后任书记刘青山、张子善贪污案发后，毛泽东“挥泪斩马谡”，并指出“只有处决他们，才可能挽救20个，200个，2000个，20000个犯有各种不同程度错误的干部”。③薄一波：《若干重大决策与事件的回顾》（上），中共中央党校出版社1991年版，第152页。开国肃贪“第一刀”，在国内外激起了极为强烈的反响，教育和挽救一大批党员干部。

（二）后四十余年的贪贿犯罪立法

1．第一阶段（1979年至 1988年）。1978年十一届三中全会召开，长达十年的“文革”结束，全会提出了我国法制建设的“十六”字方针。1979年7月1日，五届人大二次会议一次通过七部法律，其中包括我国第一部《刑法典》（以下简称“79刑法”）。该法典在第155条、第185条和第126条分别规定了贪污罪、贿赂罪和挪用特定款物罪，共设立了贪污罪、受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪和挪用特定款物罪5个罪名。“79刑法”与1952年《条例》相比，作了一系列重大修改。如贿赂犯罪从贪污罪中分离出来，单设独立罪名；贪污罪、受贿罪主体限定为国家工作人员（贪污罪主体还包括受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员），刑罚趋于轻缓（如受贿罪的法定最高刑是有期徒刑15年，行贿罪和介绍贿赂罪法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役，对贿赂犯罪没有规定财产刑），原《条例》所规定的加重处罚情节被废除。进入80年代，随着我国实行对外开放和对内搞活政策，贪贿犯罪日趋严重，引起广大民众的强烈不满，特别是司法实践中显见受贿罪刑罚力度的不足。为了加大对受贿犯罪的惩治，第五届全国人大常委会1982年3月8日通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》）对刑法第185条第1款、第2款之受贿罪作出如下重大修改：“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”

2．第二阶段（1988年至1997年）。《决定》的修改“对打击经济犯罪起了很大的作用；同时，许多地方和有关部门也反映一些政策界限和量刑标准不够明确，不好掌握，处理容易畸轻畸重”。④参见1982年8月27日中办发［1982］28号《中共中央办公厅转发关于惩治贪污、受贿罪和惩治走私罪两个〈补充规定〉（草案）的通知》。为明确贪贿犯罪定罪量刑标准，全国人大常委会法制委员会于1982年8月13日制定了《关于惩治贪污、受贿罪的补充规定（草案）》，“作为内部规定参照试行”。《补充规定（草案）》试行5年多后，第六届全国人大常委会在修改《补充规定（草案）》的基础上于1988年1月21日通过《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，修改的主要内容有：（1）明确规定贪污罪、受贿罪的概念。（2）扩大贪污、受贿罪的主体，除国家工作人员外，将“集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”纳入贪污罪主体，将“集体经济组织工作人员和其他从事公务的人员”纳入受贿罪主体。（3）扩大贪污罪的犯罪对象，明确规定“国家工作人员在对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处”。（4）新增挪用公款罪、单位受贿罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪。（5）立法中首次规定交叉刑。（6）明确规定贪污、受贿罪的数额标准。进入90年代，随着我国实行社会主义市场经济，公司、企业内的贪贿犯罪日益严重。鉴此，第八届全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》新增侵占罪及公司、企业人员受贿罪和挪用资金罪，首次将非国家工作人员的贪贿犯罪单列罪名，使我国贪贿犯罪的罪名由原来的“一元制”走向“二元制”。

3．第三阶段（1997年至2015年）。第八届全国人民代表大会1997年3月14日通过修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称“97刑法”）。“97刑法”专门设立“贪污贿赂罪”一章。“97刑法”在贪贿犯罪立法上的进展主要表现在：（1）缩小贪污受贿罪主体范围。“97刑法”保留1995《决定》的内容，将贪污、受贿罪主体限定为国家工作人员。同时在侵犯财产罪和破坏社会主义市场经济秩序罪中保留职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪。（2）增设新型的受贿犯罪行为。对国家工作人员“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的”，规定为犯罪行为。（3）增设对公司、企业人员行贿罪，对单位行贿罪和集体私分国有资产罪，集体私分罚没财物罪。由于“97刑法”未将非公司、企业人员贿赂犯罪纳入刑法调整范围，为了弥补立法漏洞，第十届全国人大常委会2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》第7条、第8条对“97刑法”第163条、第164条进行了修改，将公司、企业人员受贿罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到“其他单位的工作人员”（罪名随之改为非国家工作人员受贿罪），对公司、企业人员行贿罪的对象扩大到“其他单位的工作人员”（罪名随之改为对非国家工作人员行贿罪）。同时扩大洗钱罪上游犯罪的范围，将贪贿犯罪扩展为洗钱罪的上游犯罪。鉴于原巨额财产来源不明罪法定刑过轻，十一届全国人大常委会2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》将该罪的法定最高刑由5年提高到10年，并增设利用影响力受贿罪，即将受贿罪的主体扩大到“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”。第十一届全国人大常委会2011年2月25日通过《刑法修正案（八）》，增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。该修正案同时取消13种死刑罪名，对法定减轻处罚及自首立功制度作出修改，并将“坦白从宽”纳入刑法。这些内容的修改都对贪贿犯罪的处罚产生重大影响。

4．第四阶段（2015年至今）。十八大后，以习近平为核心的党中央大力反腐，贪贿犯罪呈现新特点、新态势。原有的一些立法规定已难以适应惩治贪贿犯罪的需要。第十二届全国人大常委会2015年8月29日通过《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）。《刑九》对贪贿犯罪作出了全面的修改和完善，修改的主要内容有：“贪贿犯罪由单纯的‘数额’标准修改为‘数额或者情节’标准；修改贪贿犯罪量刑幅度；废除贪贿犯罪的交叉刑；废除贪贿犯罪中绝对确定的法定刑；进一步扩大坦白从宽的适用范围；加大对行贿犯罪的惩治力度；增设对有影响力的人行贿罪；扩大对财产刑的适用；对贪贿犯罪增设死缓期满后适用终身监禁”等。⑤张兆松：《论〈刑法修正案（九）〉对贪污贿赂犯罪的十大重大修改和完善》，载《法治研究》2016年第2期。

二、我国贪贿犯罪立法之反思

（一）我国贪贿犯罪立法取得的成就

1．贪贿犯罪个罪名不断增多，法网日趋严密。从贪贿犯罪罪名设置看，建国初期只有一个贪污罪名，“79刑法”增加到5个罪名，1988年《补充规定》增加到10个罪名。“97刑法”已增加到17个罪名。《刑九》之后已形成了贪污贿赂两大类共计21个罪名。其中贪污类罪名有9个：贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪及职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪。贿赂类罪名有12个：受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。从罪名来看，恐怕世界上没有哪个国家有我国这么多的贪贿罪名。“刑事法网逐步织密解决了司法实践中的一些重点难点问题。尤其是准确认定了一些新型受贿行为，有效应对了职务犯罪手段逐渐隐蔽化、智能化、期权化的变化”。⑥裴显鼎：《严惩腐败犯罪，护航改革开放——改革开放以来职务犯罪审判工作回顾》 ，载《刑事审判参考》总第118集（2019年）。

2．贪贿犯罪立法日益科学，犯罪“情节”得到应有的重视。如“79刑法”对贪污罪、受贿罪没有规定数额标准，给案件的查办带来影响，实践中只能根据全国人大法制委员会制定的《关于惩治贪污、受贿罪的补充规定（草案）》及中央政法委规定的“贪污、受贿二千元以下的，根据情节可以判刑，也可以不判刑，不宜都不判刑”执行。⑦参见1983年8月20日《最高人民法院、最高人民检察院转发中央政法委员会办公室政法函（83）6号文件通知》。1988年《补充规定》开始明确贪贿犯罪数额标准，1997年修订刑法时完全照搬这种立法模式，并不断强化数额对法定刑的影响，“以致在司法实践中受贿的数额逐渐成为对犯受贿罪的人裁量决定刑罚的主要依据甚至唯一依据”。⑧张智辉：《论贿赂犯罪的刑罚适用》，载《中国刑事法杂志》2018年第4期。贪污罪数额的大小大体上能体现犯罪客体所受侵害的程度，而受贿罪的客体是职务行为的廉洁性，其社会危害性的大小主要通过国家工作人员对其职务行为和职责的违背程度予以体现，贿赂犯罪数额不能表明贿赂行为的本质特征，以数额划分贿赂犯罪罪刑等次，不能从本质上体现贿赂犯罪的社会危害性程度。《刑九》提升和肯定了数额以外的其他情节在贪贿犯罪定罪量刑标准中的地位。此外，贪贿犯罪数额标准，不再统一由立法机关规定，而是授权最高司法机关根据社会经济发展和司法实践的客观需要作出解释或调整。另外，《刑九》基本废除了贪贿犯罪中交叉刑和绝对确定的法定刑，使贪贿犯罪立法更具科学、合理。

3．重刑化倾向得到了遏制。《刑九》在遏制贪贿犯罪重刑化方面迈出了重要一步，表现在：（1）贪污罪、受贿罪的死刑立法由绝对确定的死刑标准改为相对确定的死刑标准，增加司法人员对适用死刑的自由裁量权。（2）降低贪污罪、受贿罪的处罚力度。不仅将原来绝对确定的数额标准修改为概括的数额标准，而且规定对犯贪污罪、受贿罪，只要“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的”，都可以从轻处罚。（3）终身监禁成为死刑替代措施。根据立法旨意，对贪污受贿“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”，应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，可以对其采取终身监禁的措施。“从这个意义上说，也可以说是对死刑的一种替代性措施”。⑨全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉释解与适用》，人民法院出版社2015年版，第221页。

4．财产刑得到应有的重视。《刑九》颁布之前，刑法第8章对贪贿犯罪只规定了3处单位贿赂犯罪可以适用罚金。为了加大对贪贿犯罪的财产刑处罚力度，尤其是罚金刑的适用，《刑九》增设了13处罚金刑。2016年以后，罚金刑的适用比例大幅度上升。如“2013年至2015年，在26名被判刑的高官中有25人适用了没收财产，而2016年至2017年，在74名被判刑的高官中，有37人适用了罚金，39人适用了没收财产，5年间被判处无期徒刑以上刑罚的26名贪贿高官均适用没收个人全部财产”。⑩张兆松：《贪贿高官量刑规范化研究——基于2013年－2017年省部级以上高官刑事判决的分析》，载《法治研究》2019年第2期。

5．与国际反腐败犯罪立法日益接轨。腐败是“世界性犯罪”，世界各国都面临反腐败的难题。2003年10月31日第58届联合国大会审议通过《联合国反腐败公约》（以下称《公约》）。我国第十届全国人大常委会于2005年10月27日审议并批准该《公约》。2005年12月14日《公约》正式生效，我国成为该《公约》的缔约国。为了履行《公约》义务，《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪、《刑九》增设对有影响力的人行贿罪、《刑法修正案（八）》设立“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，分别将《公约》第18条和第16条第1项规定转化为国内法。2012年修改的《刑事诉讼法》增设违法所得没收程序。2018年《宪法》的修改和《监察法》的颁布，《公约》第36条所要求的反腐败专职机关，一个集中统一、权威高效的反腐败机构——国家监察委员会正式成立。2018年修改的《刑事诉讼法》又增设缺席审判程序，而同时颁布的《国际刑事司法协助法》，使多年来反腐败国际合作的法律空白得到填补，为我国追逃追赃提供了有力的法律武器。

（二）我国贪贿犯罪立法存在的问题

1．犯罪构成要件过于苛刻，贪贿犯罪法网不严密。这主要表现在：第一，犯罪对象狭窄。如关于贿赂的范围，我国一直把它限定为财物。从贿赂犯罪的实际情况看，以各种财产性利益以及难以量化的非财产性利益实施贿赂，已成为当前腐蚀国家工作人员的常见手段。又如《公约》规定的贪污、挪用的对象是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”，而我国挪用公款罪仅限于“公款”，挪用资金罪仅限于“资金”。第二，现行刑法规定，收受型受贿罪要求主观方面具备“为他人谋取利益”，斡旋受贿和利用影响力受贿还要求主观上“为他人谋取不正当利益”。多年来对领导干部收受礼金的行为始终无法定罪处罚，并成为难治理的腐败顽疾，就是因为收受礼金行为往往难以证明行为人具有“为他人谋取利益”的故意。2019年8月6日湖南省纪委省监委通报了4起省管干部违规收受红包礼金案例，其中省直机关工委原委员、省委离退休工委原副书记周松柏，多次违规收受他人所送礼金，数额特别巨大，其中党的十八大后收受534万余元。但该行为只算“违反廉洁纪律”，不构成犯罪。⑪钟煜豪：《湖南省管干部周松柏被通报，十八大后收受礼金534万余元》，载澎湃新闻网，https://www.thepaper. cn/newsDetail_forward_4092037，2019年10月20日访问。而斡旋受贿罪和利用影响力受贿罪必须具备“为他人谋取不正当利益”，更不具有合理性和科学性。第三，受贿行贿犯罪构成要件不对应。行贿受贿本应是对合犯，而在我国刑法中行贿和受贿犯罪没有做到真正的对应性。现行的行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪及斡旋受贿罪、利用影响力受贿罪等的构成要件中均要求“为谋取不正当利益”的要件。在惩处贿赂犯罪中，我国长期存在着重受贿轻行贿的问题。近年来查办行贿犯罪人数虽有所上升，但“重受贿轻行贿”的状况并未发生根本性改变。从刑事审判实践看，“行贿犯罪案件数量2016年较2013年总计增长45.34%，在贪腐案件中的占比持续增长，由2013年的11.53%上升至2016年的17.74%，行贿案件与受贿案件的比例关系也由2013年的28.39%升至2016年的46.50%”。⑫王晓东：《新时代背景下惩治贪腐犯罪若干问题的思考——基于审判贪腐案件的实践展开》，载《法治研究》2018年第6期。行贿案件仍然不足受贿案件半数，定罪处罚比例仍然过低。如2019年底，原证监会创业板发审委委员、北京天圆全会计师事务所执行合伙人孙小波受贿案终审判决认定：孙小波犯受贿罪，判处有期徒刑11年，处罚金250万元，没收受贿所得赃款合计约778.14万元。孙在担任发审委委员期间，利用其职务便利，为多家拟上市企业IPO审核提供帮助、谋取利益。从2010年春节期间至2012年6月，孙小波共收取了45家拟上市公司的贿赂，上市公司为谋求过会上市，行贿数额多在10万元以上，行贿人中，拟上会企业董事长和高管为主要行贿者，共有27位董事长亲自行贿。但至今无任何行贿人被处罚。⑬韩永先：《IPO发审委员贪腐案：数十家企业涉行贿发行，追责成难题》，载中国新闻周刊网，http://www.inewsweek.cn/finance/2020-01-13/8305.shtml，2020年1月15日访问。

2．贪贿犯罪“二元化”罪名模式不合理。目前，我国贪贿犯罪实行的是二元制罪名体系，即国家工作人员构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，而非国家工作人员对应的罪名是职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪。从司法实践看，这种二元制罪名体系立法给反腐败带来严重影响，其设置的科学性需要重新检讨。二元制罪名体系立法的缺陷表现在：“贪赂犯罪主体认定标准混乱，执法不统一；非国家工作人员贪贿犯罪定罪数额畸高、刑罚偏轻；基层组织人员贪贿犯罪认定难；二元制罪名带来管辖难题，影响案件的查处。”⑭张兆松：《贪污贿赂犯罪的罪名：从分立走向统一》，载李少平、朱孝清、卢建平主编：《法治中国与刑法发展》（2015年全国刑法学术年会文集），中国人民公安大学出版社2015年版，第626～634页。

3．存在特权立法，对公职人员贪贿犯罪“网开一面”。（1）大幅度提高贪贿犯罪的入罪门槛。改革开放以来，我国贪贿犯罪的定罪量刑数额标准一直比普通的盗窃、诈骗等财产犯罪要高出许多，1982年内部规定一般为2000元，这一标准被1988年《补充规定》所肯定。这一定罪数额标准已大大高出盗窃罪（根据两高1984年司法解释的规定，盗窃罪的数额起点标准是200-400元，1992年两高将其调整为300-600元）。“97刑法”又将贪贿犯罪定罪数额标准提高到5000元。《刑九》实施后，两高2016年4月18日联合颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）又将贪污、受贿罪定罪起点提高到了3万元，数额巨大、数额特别巨大的数额提高到20万元、300万元。《解释》在提高国家工作人员贪贿犯罪数额标准的同时，还将职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的数额较大、数额巨大的标准提高到6万元和100万元。上述数额标准的大幅度提高，使普遍盗窃罪、诈骗罪与贪污罪、职务侵占罪等的数额标准出现悬殊，“官轻民重”、非公财产保护不力的现象更加严重。（2）设置特别从宽处罚情节。在司法实践中，“犯罪后有悔改表现、积极退赃的”，是犯罪后行为人的认罪态度表现，是事后坦白情节，原本属酌定量刑情节，但“97刑法”却将其规定为法定从宽情节。“2004年至2013年的十年间，贪贿犯罪缓刑及免刑率始终保持在百分之六十左右，而同期其它刑事案件缓刑及免刑率始终保持在百分之三十左右”。⑮袁春湘：《近十年来全国贪污贿赂犯罪案件量刑情况分析》，载《中国审判》2015年第6期。其重要原因之一就是特别从宽处罚情节的存在。《刑法修正案（八）》将“坦白从宽”法定化后，已明确坦白的从宽幅度。⑯刑法第67条第3款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”但《刑九》仍然规定：对贪贿犯罪“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，可以从轻、减轻或者免除处罚。这一修改进一步扩大了“可以减轻处罚或者免予刑事处罚”的适用范围。

4．终身监禁性质不明，贪贿犯罪重刑化现象仍然存在。《刑九》在保留贪贿犯罪死刑的同时，又增设终身监禁措施。“终身监禁新规的设立及其付诸司法实践，因立法仓促、理论准备不足、缺乏具体明确的适用标准等因素，带来了诸多法律适用难题”。⑰石经海、刘桂源：《“终身监禁”的困境释读与司法改善——以刑事政策和刑法的体系化适用为视角》，载《中国应用法学》2019年第3期。按照立法精神，终身监禁本应是死刑的替代措施。《刑九》生效后，截至2019年底，我国已有8件9名贪贿犯罪被告人被判处终身监禁。⑱这9人分别是：全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培，国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远，黑龙江龙煤矿业控股集团有限责任公司物资供应分公司原副总经理于铁义，天津市政协原副主席、公安局原局长武长顺，内蒙古银行股份有限公司原党委书记、董事长杨成林，新汶矿业集团有限责任公司副总经理孙正启、新汶矿业集团内蒙古能源有限责任公司经理被告人石伟，内蒙古自治区人大常委会原副主任邢云，恒丰银行原董事长姜喜运。根据《解释》第4条第1款规定，贪贿犯罪仍然可以适用死刑立即执行。2018年3月28日山西省临汾市中级人民法院依法对山西省吕梁市人民政府原副市长张中生受贿、巨额财产来源不明案一审公开宣判，最终对被告人张中生以受贿罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2019年5月山西省高院二审维持一审死刑判决。目前，最高院正在对其进行死刑复核。如果被核准他将是近十年来，第一个因为受贿犯罪而被执行死刑的官员。这表明，我国既有死刑立即执行，又有终身监禁，贪贿犯罪刑罚之重世所罕见。

5．立法的严密性、系统性、科学性不足，存在“顾此失彼”现象。根据《公约》第16条第1项规定，《刑法修正案（八）》增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，而对《公约》第16条第2项所规定的外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪则视而不见。为了加大对行贿罪的打击力度，《刑九》对行贿罪的从宽幅度作了较为严格的限制，但却未同步将对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪及介绍贿赂罪的从宽幅度作出严格的限制。《刑九》增设贪污罪、受贿罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪的罚金刑，但却未对非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪增设罚金刑。《刑九》已将贪污罪、受贿罪的法定刑作出重大修改，但却未对行贿罪的法定刑作出同步修改。同样是行贿，单位对国家工作人员行贿的社会危害性肯定大于对非国家工作人员行贿，但相关责任人员的法定最高刑前者是5年，后者却是10年，显见不公平，等等。

由于贪贿犯罪构成过于严格的问题没有解决，加之《解释》又大幅度提高贪贿犯罪定罪量刑数额标准，尽管十八大后我国反腐败力度世所罕见，但真正入罪的比例不仅没有增加反而不断下降，大量的贪腐行为只能作党纪政务处理。现行贪贿犯罪惩治呈现以下特点：

（1）贪贿行为刑事追究比例低。十八大至今，纪检监察机关查办的违法违纪人数大幅度上升，但移送追究刑事责任的贪贿人数明显偏少（见表1），受党纪、政纪（政务）处分的人员与移送司法机关追究刑事责任人员之比悬殊，大量贪贿分子没有被追究刑事责任。从1999年至2018年全国公安机关立案侦查普通刑事案件总体上不断上升，从1999年的224万余件，上升到2017年的548万余件，2015年达到717万余件，而检察机关立案查办的贪贿犯罪案件则不断下降，从1999年的3.8万余件（2001年曾达到4.5万余件），下降到2017年的2.6万余件。监察体制改革后，2018年检察机关受理的职务犯罪案件更是下降到16092件（见表2）。从刑事审判看，贪贿犯罪在整个刑事犯罪中的比例也在不断下降（见表3）。

表1 2013～2019年纪检监察机关查处腐败案件情况

表2 1999～2018年全国公安机关刑事立案数与全国检察机关贪贿案件立案数⑲ 本数据来源于2000年至2018年《中国法律年鉴》。这里的贪贿案件数包括了《刑法》第8章“贪污贿赂罪”中的所有罪名。

⑳ 2013年以后，最高检将贪贿犯罪与渎职犯罪合并为职务犯罪案件加以统计，2013年以后的贪贿案件数系笔者根据《法律年鉴》所列的主要贪贿案件数（贪污案、贿赂案、挪用公款案、集体私分案和巨额财产来源不明案）相加得出，可能与贪贿案件总数有少量的误差。㉑已含监察机关移送的所有职务犯罪人数。

表3 1999～2018年全国法院审理贪贿犯罪刑事一审案件结案数

2004 644248 21588 3.35%2005 683997 21645 3.16%2006 701379 20822 2.97%2007 720666 20213 2.80%2008 768130 22111 2.88%2009 766746 21942 2.86%2010 779641 23441 3.01%2011 839973 22868 2.72%2012 986392 25886 2.62%2013 953976 23941 2.51%2014 1023017 25583 2.50%2015 1099205 19493 1.77%2016 1115873 32063 2.87%2017 1296650 25757 1.99%2018 1198383 18047 1.50%

（2）贪贿犯罪轻刑化现象更加严重。我国司法实践中一直存在着职务犯罪轻刑化现象。据报道：“职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率，从2001年的51.38%递增至2005年的66.48%。”㉒王治国：《渎职犯罪轻刑化倾向必须引起重视》，载《检察日报》2006年7月25日。最高检组织的专项检查发现：“2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%。”㉓赵阳：《法律监督“软”变“硬”排除案外干扰》，载《法制日报》2010年11月22日。为了遏制职务犯罪轻刑化现象，两高先后出台多项司法解释以规范贪贿犯罪的量刑。㉔如两高2009年3月12日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、最高法2010年12月22日《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》、两高2012年8月8日《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》等。在两高的努力下，“2007年以来的6年间，人民法院对贪污贿赂判处5年有期徒刑以上刑罚的重刑率不断提高，分别为17.58%、17.90%、20.82%、21.20%、21.78% 和22.91%，呈逐年上升趋势，重刑率已超过普通刑事案件”。㉕袁春湘：《近十年全国贪污贿赂犯罪案件量刑情况分析》，载《中国审判》2015年第6期。但《刑九》颁布后，《解释》大幅度提高贪贿犯罪定罪量刑数额标准，贪贿犯罪轻刑化现象更加严重：近十年来被判处死刑立即执行的贪贿案件仅一例（张中生案），《刑九》后判处死缓、无期徒刑以上的贪贿罪犯人数大大减少，普通贪贿罪犯的刑罚处罚力度大幅度下降。㉖张兆松、余水星：《贪贿犯罪量刑公正难题之破解——基于100例贪污受贿案件刑事判决文本的实证分析》，载《浙江工业大学学报（社科版》2018年第3期；张兆松：《贪贿高官量刑规范化研究——基于2013～2017年省部级以上高官刑事判决的分析》，载《法治研究》2019年第2期等。虽然轻刑化是我国刑罚发展的基本趋势，重刑化也不是遏制贪贿犯罪的理想路径，但在普通犯罪轻刑化没有实现，贪贿犯罪仍然比较严重的态势下，大幅度地降低贪贿犯罪刑罚力度所潜藏的政治风险和法律隐忧不能被忽略。

三、新时代我国贪贿犯罪立法瞻望

步入新世纪以来，随着社会的急剧转型和风险社会的到来以及劳教废除后所带来的轻罪空白难题，刑事立法呈现“四化特征”：即“刑法介入的早期化”“入罪标准的模糊化”“保护范围的扩大化”和“刑法作用的工具化”。㉗袁春湘：《近十年全国贪污贿赂犯罪案件量刑情况分析》，载《中国审判》2015年第6期。1999年至今20年间颁布的10个《刑法修正案》，共增加了55个新罪名，同时大量修改原有犯罪构成，不断扩大入罪范围。劳教废除后，两高又先后出台多个降低犯罪门槛、扩大犯罪圈的司法解释。非法经营罪和寻衅滋事罪成为经济领域和社会治安管理领域普通民众常常入罪的“口袋罪”。如一位八旬老太因多次上访反映其家山林土地被占及其女儿关某某被判刑（亦因寻衅滋事罪被判3年）系冤枉等无理诉求，也被判寻衅滋事罪获刑两年半。贪贿犯罪立法虽然作了多次修改，但贪贿犯罪构成过严问题一直没有得到解决，贪腐入罪人数不仅没有增加，反而大幅度下降。十九大《报告》强调：“当前，反腐败斗争形势依然严峻复杂，巩固压倒性态势、夺取压倒性胜利的决心必须坚如磐石。要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持受贿行贿一起查，坚决防止党内形成利益集团。”鉴此，笔者提出以下建言，以进一步完善我国贪贿犯罪立法。

（一）放宽贪贿犯罪构成，严密刑事法网

1．扩大贪贿犯罪对象。（1）扩大贿赂的范围。关于贿赂对象学界“历来有争议，主要有三种观点：“一是将其限制为财物。二是包括财物以及其他可计量、估算的物质性利益，三是包括财物、物质性利益以及非财产性的不正当利益。”㉘周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第177页。从当代国外、境外刑法规范关于贿赂外延的大小及其表现形式看，几乎没有将贿赂仅限于财物的，《公约》规定的贿赂对象是“不正当好处”。刑事审判实践表明，“新类型贿赂犯罪，因其形式新颖、方式多样，诸多能满足受贿人物质需要和精神欲望的其他不正当利益不可量化或难以量化，若仍严苛依照现行刑法之规定，以数额标准定罪量刑，势必使新类型贿赂犯罪的定罪量刑陷入困境”。㉙邹碧华等：《探索法律对策，打击贪污腐败——上海高院关于惩治新类型贿赂犯罪的调研报告》，载《人民法院报》2015年8月20日。只有将贿赂的范围由现行所规定的财物扩大到各种利益和“不正当好处”，才能解决司法适用中的难题。（2）根据《公约》规定，将“受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”纳入挪用型犯罪的范围。

2．取消受贿罪“为他人谋取利益”要件。该受贿要件的取消，不仅有助于减轻监察机关、检察机关的证明责任，也有利于节约司法资源，降低反腐败成本，同时也符合《公约》第15条所规定的“公职人员受贿罪”客观方面的构成要件。《刑九》虽然将收受礼金行为有条件地纳入受贿犯罪，㉚《解释》第13条第2款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”但在立法没有修改的条件下，其入罪理由值得商榷。㉛叶良芳：《“为他人谋取利益”的一种实用主义诠释——〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉 第13条评析》，载《浙江社会科学》2016年第8期；孙国祥：《“礼金”入罪的理据和认定》，载《法学评论》2016年第5期等。直接取消“谋取利益要件”有助于破解长期以来国家工作人员收受礼金难以定罪处罚的问题。此外，还要取消（斡旋）受贿罪、利用影响力受贿罪中的“为他人谋取不正当利益”要件。

3．扩大利用影响力受贿罪的犯罪主体。刑法第388条之一所规定的利用影响力受贿罪的主体是特殊主体，特别是其中的“关系密切的人”具有弹性和模糊性，实践中常常引起争议。从贿赂犯罪的本质而言，对利用影响力受贿罪的犯罪主体根本没有必要作出特定限制。只要行为人通过自己或他人职务的实际影响力，收受或索取“任何不正当好处”，就具有严重的社会危害性，就应构成利用影响力受贿罪。《公约》第18条规定的影响力交易罪的主体并无特殊限制，“公职人员或者其他任何人员”都可以构成。

4．增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪。《刑法修正案（八）》增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，却未同时规定外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪。这不仅有违《公约》第16条第2款的要求，也不利于维护我国法律的权威性和信守《公约》的承诺，故应尽快增设此罪名。

（二）进一步提升“情节”在贪贿犯罪中的法律地位

《刑九》将贪贿犯罪定罪量刑标准由原来单一的“数额”模式修改为“数额或者情节”模式，提升了“情节”在定罪处罚中的地位，但“数额”仍然比“情节”重要，特别是《解释》对具备一些特殊情节的贪贿犯罪仍然有数额要求。这一解释已将立法所规定的“数额或者情节”模式修改为“情节＋数额”模式。笔者“通过对这百名贪贿高官的量刑情况分析，数额仍然是决定贪贿高官量刑轻重的决定性因素”。㉜同注⑩。这表明这一立法模式仍有值得进一步完善之处。“数额大小与公职行为廉洁性是否受到侵害无关，数额的存在是导致司法产生‘选择性打击’的重要原因”。㉝刘艳红等：《中国反腐败立法研究》，中国法制出版社2017年版，第149页。特别是贿赂犯罪“以赃论罪”的立法模式严重阻碍了对那些以非财产性利益进行贿赂行为的社会危害性的科学评价。建议将“情节”确立为贿赂犯罪定罪量刑的核心标准，把“数额”作为诸多“情节”中的一种，使“数额”具有依附性，从而提升非数额情节在定罪处罚中的地位和作用。

（三）完善行贿犯罪立法

近年来，随着依法治国的推进，权力市场的“供需”关系发生了重大变化，行贿犯罪“呈现出以下新的特点：一是从目的上看，行贿人由以往单纯追求经济利益向追求经济利益及政治利益等利益多元化趋势演变；二是从行贿的形态看，行贿人由以往被动请托向积极主动寻找时机或者创造时机，有计划地对国家工作人员特别是手握实权的领导干部实施‘全面进攻’等趋势演化，形成‘围猎’之势”。㉞詹复亮等：《立法与司法并重加大打击行贿犯罪力度》，载《人民检察》2015年第13期。十八大以后，中央提出了“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策。在十九届中央纪委第四次全体会议上，习近平总书记指出，“我们要清醒认识腐蚀和反腐蚀斗争的严峻性、复杂性，认识反腐败斗争的长期性、艰巨性，切实增强防范风险意识，提高治理腐败效能”。㉟参见《人民日报》2020年1月14日第1版。从域外国家和地区的立法来看，对行贿与受贿实施并重处罚是通行做法。如美国的《联邦贿赂法》第201条规定，重型贿赂罪分为重型行贿罪与重型受贿罪，两者的法定刑一样。《新西兰刑法典》第105条“官员的受贿罪”和“向官员行贿罪”规定的刑罚完全相同。其他如新加坡、芬兰、瑞士等清廉度高的国家无不对行贿、受贿实施同等处罚。我国台湾地区刑法学者甘添贵教授检讨台湾地区为鼓励行贿人检举受贿人而采取不同罚的刑事政策时指出：“冀望行贿者之举发贪污，实无异于缘木求鱼。此项刑事政策，既已证明成效不彰，如能改弦易辙，而使行贿者与受贿者接受同等之处罚，始较符合社会之公平正义。”㊱甘添贵：《刑法各论》（下），三民书局2011年版，第390页。“人民论坛问卷调查中心”曾专门对“行贿者和受贿者哪一方更该受到重罚”的话题进行了问卷调查，其中“61%的受访者认为同犯等罚最能体现法律公平”。㊲栾大鹏：《行贿者与受贿者，该重罚谁？——基于法经济学视角的调查分析》，载《人民论坛》2013年第29期。当前的重点是如何将这一刑事政策在立法中得到实现。鉴此，笔者提出以下建议：

1．整合行贿罪名，实现罪名的简约化、配刑的合理化。现行刑法仅行贿罪名就多达6个，㊳分别是：行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。刑罚设置也不同（如单位行贿罪的法定刑远低于行贿罪），导致行贿罪名的适用过于烦琐，徒增司法难题。建议减少行贿罪名的设置，各种类型的行贿犯罪统一按“行贿罪”定罪处罚。这既不影响对行贿犯罪的打击，也有利于办案机关统一执法。同时对各种不同行贿行为的社会危害性进行科学评估，以配置合理的法定刑。如单位对国家工作人员行贿，相关责任人员的法定最高刑应当重于对非国家工作人员行贿，单位行贿罪与非单位行贿罪法定刑不能过于悬殊等。

2．取消行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”“为谋取不正当商业利益”的要件。为了有力地打击行贿犯罪，两高司法解释不得已对“不正当利益”作出扩张解释，但仍然难以适应司法实践的需要。行贿罪的社会危害性并不在于谋取的利益是否正当，而在于其“收买行为”“围猎行为”“腐蚀行为”侵害了职务行为的廉洁性。行为人只要是“为谋取利益”而行贿，无论是合法利益还是非法利益，正当利益还是不正当利益，都构成犯罪，而对谋取“不正当利益”要从重处罚。

3．行贿、受贿同等处罚。1952年《条例》曾规定行贿犯罪参酌贪污受贿犯罪处罚。“79刑法”将行贿罪的法定最高刑仅规定为3年有期徒刑，《补充规定》及“97刑法”虽然提高了行贿罪的法定刑，但规定特别从宽处罚情节，导致行贿受贿处罚幅度严重失衡，行贿罪重刑率极低。《刑九》修改了贪污受贿罪的刑罚幅度，而对行贿罪的主刑没有作出修改。建议将行贿罪的第一档法定刑修改为3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，同时对第二档和第三档法定刑作出调整。此外，利用影响力受贿罪的法定最高刑是有期徒刑15年，而对有影响力的人行贿罪法定最高刑是10年，也应作出修改。

4．强化因行贿犯罪而谋取不正当利益的追缴制度。在惩治行贿犯罪中，由于不正当利益追缴机制缺失，追缴不到位现象普遍存在，进而刺激行贿人的犯罪动机。研究表明，“行贿者普遍会获得10倍于投入的回报”。㊴戴佳：《常态追诉：让行贿人不再为利铤而走险》，载《检察日报》2014年6月17日。如近日引起关注的海特电子集团、山东神工海特公司两公司实际控制人关成善，利用时任财政部部长助理、副部长的王保安，获得国家财政补贴3316万元。为表示感谢，投其所好为其支付代孕费346.45万元，代孕妇女为其生了两个儿子。后王保安因受贿1.53亿元被判无期徒刑，关成善也因行贿判刑1年6个月、缓刑2年。但关所在公司获得的巨额国家财政补贴是否已追缴判决书没有提及。㊵杨溪：《亿元贪官王保安受贿细节再曝光，商人花340万为其找代孕》，载财新网，http://china.caixin.com/2019-08-15/101451278.html，2018年12月15日访问。司法实务中追缴行贿人不当利益面临“三难”：数额认定缺乏精准性，导致不能追；机制细化缺乏操作性，导致不好追；追缴工作缺乏主动性，导致不愿追。㊶邵挺：《追缴行贿人不当利益有三难》，载《检察日报》2016年1月19日。为了遏制贿赂犯罪，必须将追缴不正当利益作为查办行贿案件的重要环节，并将该项工作纳入纪检监察和司法机关考核及评价体系，同时完善追缴机制、细化追缴规则、优化追缴方式，保证大部分案件都能追缴到位，使行贿者“无利可图”。

（四）贪贿犯罪罪名体系由“二元制”回归到“一元制”

1995年之前，我国一直实行“一元制”贪贿罪名，罪名简约，管辖统一。1995年之后，确立了“二元制”罪名体系。实践表明：这种烦琐的犯罪分类，弊多利少。㊷同注⑭。建议变更现行贪贿犯罪“二元制”罪名体系，即取消职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪三个罪名，将其内容统一纳入到贪贿犯罪一章中。首先将贪污罪修改为：“国家机关工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大或者有其他较重情节的，处×××。”“前款规定以外的人员，利用职务之便，非法占有本单位财物，数额较大或者有其他较重情节的，处×××。”同时，参照上述规定，对受贿罪、挪用公款罪主体也作出相应的修改。这样不仅使贪贿犯罪立法更加简约，避免不少实务中的争议，而且符合《公约》精神，有助于解决贪贿犯罪的统一管辖问题。

（五）贪污罪、受贿罪分别设置法定刑

根据我国刑法理论，贪污罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性与公共财产的所有权；而受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不交易性以及公众对职务行为公正性的信赖。两者侵犯法益的内容并不相同，这就决定了两者在定罪量刑的标准上不宜一刀切。经过多年研究，贪污罪与受贿罪应该单独设置法定刑，在刑法学界已达成共识。㊸参见刘灿国：《论我国受贿罪立法之完善》，载《山东社会科学》2008 年第10期；焦占营：《贿赂犯罪法定刑评价模式之研究》，载《法学评论》2010年第5期；赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2015年第1期；王刚：《我国受贿罪处罚标准立法评析》，载《外国法译评》2016年第1期；姜涛：《贪污受贿犯罪之量刑标准的再界定》，载《比较法研究》2017年第1期；韩晋萍：《受贿罪刑罚制度研究》，法律出版社2019年版，第58～63页等。在此笔者不再详加分析。目前需要讨论的是：如果两罪法定刑分立，刑罚应当如何配置？对此，学界存在不同看法。如张智辉教授曾认为，“贪污罪是由主动出击而构成的犯罪，受贿罪是由被动接受所构成的犯罪，前者的社会危害性远远大于后者。……受贿罪并没有贪污罪那么大的社会危害性，不应当将其与贪污罪同等处罚”。㊹张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第224～225页。赵秉志教授也认为，“较之于贪污罪，受贿罪具有略小的社会危害性”。㊺赵秉志：《论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《现代法学》2016年第1期。笔者则认为受贿罪的法定刑宜高于贪污罪。上世纪80年代至90年代，贪贿犯罪中主要是贪污案件，如1988年检察机关立案侦查贪污案件16200件，贿赂案件仅4800件。随着财务制度的健全特别是国家发票管理制度的完善，贪污案件数量不断减少。2006年检察机关立案侦查的贿赂案件数首次超过贪污案件，2009年检察机关立案侦查的贿赂犯罪人数超过贪污犯罪人数。㊻2006年检察机关立案侦查贪污案件10337件13406人，贿赂案件11702件12525人；2009年检察机关立案侦查贪污案件8865件13294人，贿赂案件12897件14253人。目前贿赂犯罪已占贪贿犯罪案件近八成。贪污实质上侵犯了公共财产的所有权，涉案数额大体上能体现其社会危害性，这也是“79刑法”将其纳入侵犯财产罪的立法理由。而受贿是典型的渎职行为，其社会危害性更多是通过违背职责的程度、谋取利益的性质、权钱（利）交易衍生其他更为严重的后果等来体现。贿赂犯罪一般发生在“一对一”场合，证据比较单一，案件侦破难，犯罪黑数高。“刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大”。㊼［英］吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力、陈兴良等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第69页。在当下受贿罪法定刑重于贪污罪具有合理性和必要性。贪污罪仍可采用“数额+情节”的定罪量刑模式，而受贿罪应采用“情节”模式。

（六）废除贪贿犯罪的死刑，修改无期徒刑

1．废除贪贿犯罪的死刑。严刑峻法既不是控制犯罪的理想手段，也与人道主义和人权观念背道而驰。根据国际大赦组织2018年4月份发布的2017年报告，至2017年底，全球已有106个国家完全废除了死刑，加上实务上废除死刑的国家，共有142个、超过全球三分之二的国家在法律或实务上废除了死刑。贪贿犯罪中有死刑的国家更少了。2019年1月30日和2月18日，意大利米兰上诉法院刑事第五庭分别作出判决，不接受中国主管机关作出的对被引渡又不适用死刑的承诺，拒绝向中国引渡涉嫌贪污罪和洗钱犯罪的X某和Q某某，原因就在于我国贪贿犯罪立法中有死刑条款。《刑法修正案（八）》和《刑九》两次共计废除22个死刑罪名，使刑法典中的死刑罪名从68个降为46个，而且“这两次修正案所废除死刑的罪名几乎都是实践中死刑适用数量极少或者多年来鲜有适用死刑的罪名”。㊽林维：《中国死刑七十年：性质、政策及追问》，载《中国法律评论》2019年第5期。2007年以后我国已无省部级以上官员因贪贿犯罪判处死刑立即执行，2011年至今我国已无贪贿罪犯执行过死刑。㊾2007年7月，国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸因受贿罪被执行死刑，郑是我国最后一个因贪贿被执行死刑的省部级官员。2011年11月，辽宁抚顺市顺城区原土地局局长罗亚平因犯贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪被最高人民法院依法核准死刑，罗是我国最后一个被执行死刑的贪贿罪犯。《刑九》设置终身监禁，旨在使终身监禁成为死刑替代措施。但《刑九》实施以来，司法实践中既有判处终身监禁的，又有死刑立即执行的。被告人张中生受贿案，虽然其索取、非法收受他人财物特别巨大（受贿10.4亿余元，并有1.3亿余元的财产不能说明来源），从犯罪数额来看，确实罪该判处死刑（现一审、二审判处死刑立即执行），但与其它贪贿高官相比，不能说张是唯一一个犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重的，对其只能适用死刑立即执行的贪腐分子。为了真正使终身监禁成为死刑替代措施，建议最高院不核准张中生死刑立即执行，而改判终身监禁。通过这种终身监禁的适用，使死刑在贪贿犯罪中事实上得到废除，并在适当的时候从立法上彻底废除死刑。

2．修改终身监禁，出台不得“减刑”“假释”的无期徒刑。《刑九》规定的适用于贪贿犯罪的终身监禁，不是独立的刑种，而是一种死缓执行方式。而死缓又是死刑的执行方式，终身监禁仍是依附于死刑的。鉴于贪贿犯罪应当废除死刑，附属于死刑的终身监禁立法也应予修改。从逻辑上看，“终身监禁”与“无期徒刑”本是具有相同内涵与外延的概念。《刑九》关于终身监禁的规定，立法仓促，严谨不足，导致该措施的出台，产生“多出子项”“多标准”“自相矛盾”等逻辑错误，“纯属画蛇添足之举”，更“不存在理论创新、制度创新的正当理由”。（50）张继成：《对增设“终身监禁”条款的法逻辑解读》，载《政法论坛》2019年第3期。建议将刑法第383条第4款规定修改为：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处无期徒刑的，人民法院根据犯罪情节等情况决定其在服刑期间不得减刑、假释。”这种简约的规定，不仅有助于将立法机关严惩重特大贪污受贿罪犯的立法意图清晰明白地表达出来，而且避免了刑法概念之间的逻辑错误以及学者、实务界围绕终身监禁而引发的不必要的争议。

（七）完善财产刑和资格刑

1．完善财产刑。（1）废除没收财产刑。从立法精神看，没收财产应当是比罚金更加严厉的附加刑，没收财产的数额一般要高于罚金。纵观笔者的实证调研，对普通贪贿犯罪，法官大都选择判处罚金刑，而省部级高官的贪贿案例中，大约有一半以上的官员被判处没收全部或部分财产。这是一种严惩还是一种“优待”？在适用没收财产时，“不论是没收一部分还是全部，都应当对没收财产名称、数量等在判决中写明，不能笼统地判决没收一部分或者全部”。（51）郞胜主编：《中华人民共和国刑法刑法释义》，法律出版社2015年版，第60页。但在已公开的省部级以上高官判决书中，只有徐建一受贿案附录了财产清单，其余的判决书中只字未提没收财产的具体范围、数量，而后的执行过程公众更是无法得知。（52）如薄熙来贪贿案牵连出的重庆市委原副秘书长、重庆市委办公厅原主任吴文康受贿案。2014年11月，吉林省长春市中级人民法院判决认定：1999年至2012年间，吴文康利用职务上的便利，非法收受他人财物共计折合人民币2020.3348万元，以受贿罪判处吴文康无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。根据中国裁判文书网2018年7月发布的吉林省长春市中院《吴文康没收个人全部财产结案通知书》所示，吴文康财产及亲友上缴财产共计2020.664436万元，其中2020.3348万元作为赃款依法收缴，其余3296.36元予以没收。这说明“并处没收个人全部财产”，仅是没收吴文康个人财产3296.36元，看似严惩，实是轻纵。罚金刑与没收财产刑的本质和适用对象是相同的，用罚金替代没收财产，丝毫不影响财产刑的执行。为了保证执法的公正性，真正发挥财产刑的威慑力，建议将罚金刑与没收财产刑合并为罚金刑。（2）《刑九》在增设罚金刑时，对非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪没有同步增设罚金刑，这是一种立法疏漏，应当及时增补。

2．完善资格刑。资格刑的设置旨在从根本上剥夺犯罪人的再犯能力。对贪贿犯罪只有少数被判无期徒刑以上的罪犯才能适用资格刑。《刑九》在刑法第37条专门增设关于职业禁止的规定，从立法过程来看，职业禁止的规定之所以出台主要是针对贪贿犯罪的。（53）李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第5期。但实证表明，除被判处无期徒刑以上的罪犯适用剥夺政治权利外，鲜有法院根据刑法第37条之一对贪贿罪犯适用职业禁止，这就意味着《刑九》新增的职业禁止规定在贪贿犯罪中几乎处于虚置状态。笔者建议，在贪贿犯罪一章中应当单设剥夺资格刑的条款，永久禁止行为人担任国有单位领导职务的权利。再说对大多数行贿者而言，其本身就属于非公体制人员，对其剥夺政治权利并没有实质意义。2006年以来，全国检察机关以立案侦查并经人民法院生效判决、裁定认定的行贿罪、单位行贿罪等有关贿赂犯罪信息为基础，建立起行贿犯罪档案库，并向社会开放查询（行贿黑名单制度）。有关行业主管部门和业主单位根据查询结果，往往对有行贿记录的单位和个人作出限制准入、取消投标资格、降低信誉分或资质等级、中止业务关系等处置。这一举措对防控行贿犯罪发挥了震慑作用，但行贿黑名单制度不是一种刑罚制度，建议将其上升为资格刑的内容。

（八）废除特权立法，实现从严治贪

1．降低贪贿犯罪入罪的数额标准。《解释》大幅度提高贪贿犯罪定罪量刑数额标准，这是完全错误的。理由是：“背离中央惩治腐败的基本立场和刑事政策；背离法律面前人人平等的宪法原则和刑法原则；提高数额标准的依据不科学，背离国情民意；违背优秀的中华历史法制传统；违背世界普适的腐败犯罪治理路径的选择；贪贿犯罪‘非犯罪化’‘轻刑化’现象将更为严重”。（54）张兆松：《贪贿犯罪定罪量刑数额标准质疑》，载《理论月刊》2017年第7期。贪贿犯罪数额标准的大幅度提高，违背犯罪治理规律，是近年来贪贿犯罪入罪人数大幅度下降和轻刑化现象更加严重的主要原因。贪污罪与盗窃罪都属于侵财类犯罪，世界不少国家对贪污与盗窃的处罚基本上是相同的。如《日本刑法典》第253条“业务侵占罪”规定：侵占在业务上由自己占有的他人财物的，处10年以下惩役。第235条“盗窃”的规定：窃取他人财产的，是盗窃罪，处10年以下惩役。贪贿犯罪的入罪标准宜由3万元重新调整到5000元，即通过降低入罪数额标准来提高贪贿犯罪的入罪比例。

2．废除特别从宽制度。在贪贿犯罪仍然比较严重的形势下，将事后行为引入免刑甚至出罪机制，既影响广大民众对腐败行为的认知，也影响“不敢腐”威慑效应的形成，不利于腐败的防控。刑法第383条第3款（受贿罪）、第390条第2款（行贿罪）以及第164条第4款（非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪）、第392条第2款（介绍贿赂罪）规定了特别从宽制度。这些规定与刑法总则关于自首、立功、坦白的规定大体一致，但从宽的幅度更大。（55）如非国家工作人员行贿罪、介绍贿赂罪，行为人在被追诉前主动交待行贿、介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，而一般自首则是可以从轻或者减轻处罚。立法作了特别规定之后，似乎要求司法人员要特别注意贪贿犯罪的从宽处罚情节，这对司法实践影响很大，是贪贿犯罪轻刑化的重要原因之一，建议废除上述规定。实践中即便少数案件确实需要免予刑事处罚，也完全可以根据刑法第13条及第37条的规定作出决定，而不需要在贪贿犯罪条文中特别作出规定。

四、结语

建国70年来，特别是改革开放40年来，立法机关高度重视并不断完善贪贿犯罪立法，经历了3次大修，5次小修，但仍然没有改变“厉而不严”的立法模式，贪贿犯罪法网不严密的问题至今没有得到实质性的改变，尤其是《刑九》虽然对贪贿犯罪作了比较系统的修改，但从修改内容看，仍然是“严有限、宽失度”。（56）张开骏：《刑法修正得失与修正模式完善——基于刑〈法修正案（九）〉的梳理》，载《东方法学》2016年第5期。十八大以后，中央确定的我国反腐败斗争的基本方针是“一体推进不敢腐、不能腐、不想腐”。不敢腐旨在体现惩治和威慑，让腐败分子不敢在反腐高压线前越雷池半步。要持续强化不敢腐的震慑，完善贪贿犯罪立法是重要内容之一。十九届四中全会通过的《决定》指出，要继续“推进反腐败国家立法”。“在我国，刑法现代化就是‘厉而不严’走向‘严而不厉’，即刑法结构调整的过程”。（57）储槐植：《刑法现代化本质是刑法结构现代化》，载《检察日报》2018年4月2日。未来完善我国贪贿犯罪立法模式应当是“严而不厉”。如何编织严密的贪贿犯罪法网，尤其是贿赂犯罪法网仍是今后刑事立法的重点和方向。