建筑工程施工合同无效的主要情形及实体处理

◎ 文《法人》特约撰稿 钟蔚莉 施振伟

钟蔚莉

北京市延庆区人民法院党组成员、副院长，法学学士，经济学硕士。从事民商事审判30年，撰写的多篇文书在最高院、北京法院获奖。组织编写《要素式调解工作手册》，在《法律适用》《人民法治》《中国审判》等刊物上发表多篇文章。曾荣获全国先进工作者、中国法官“十杰”、全国模范法官、全国优秀女法官、北京市审判业务专家等70多项荣誉称号。

施振伟

北京市延庆区人民法院法官助理，兰州大学法律硕士。在《理论前沿》、《法制博览》、北京法院网等发表多篇文章。

近年来，随着我国经济社会的快速发展，建筑行业已成为拉动经济增长的支柱产业，但与此同时，由于违法招投标、非法挂靠资质、非法转包、违法分包等原因导致大量纠纷产生，并诉诸法院，且呈大幅上升趋势。在建设工程纠纷领域，合同效力的判断，是处理案件实体问题的前提，也是准确、高效处理纠纷的关键。如何依法确定建设工程施工合同无效的情形以及无效后的处理，对于定分止争、保障建筑行业的健康发展具有重要意义。

基本案情

2013 年9 月25 日，中 国老龄协会老年人才信息中心给A 公司出具批复，表示其同意与A 公司合作在北京市延庆区建设“全国智能化养老实验基地”项目。2014 年8 月25 日，A 公司给B公司出具了上述工程施工招标文件，并写明招标方式为邀标。嗣后，B 公司提交了投标总价为87684300 元的投标预算书。9 月15 日，A 公司与作为施工方的B公司签订了施工合同，对工程内容、质量标准、价款及支付等进行了约定。另外，双方还签订了《专用条款》及《工程质量保修书》。9 月30 日，B 公司 进 入 工 地 施工……

之后，双方因工程款结算问题产生争议。B 公司遂起诉要求A 公司支付工程款7887586 元、赔偿材料损失2350000 元、支付违约金2574000 元。

A 公司辩称，不同意B 公司的诉讼请求，应按照双方签订的施工合同中的约定结算并支付工程款，材料损失应由B 公司自行承担，不存在违约问题，主张“违约金无依据”。

裁判结果

2018 年11 月12 日，北京市延庆区人民法院作出（2018）京0119 民初9947 号民事判决书，判决：一、确认B 公司与A 公司于2014 年9 月15 日签订的合同及《专用条款》无效；二、A 公司于本判决生效后七日内支付B公司尚欠工程款1450111.78 元；三、驳回B 公司的其他诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，该判决已生效。

裁判理由

北京市延庆区人民法院经审理认为，本案中，案涉工程系涉及社会公共利益的工程项目，A 公司应进行公开招标而未招标，且其至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续。B 公司未取得建筑施工企业总承包资质，而是借用其上级单位的资质签订合同。因双方的行为违反了上述法律的效力性强制性规定，故所签合同及《专用条款》应属无效，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。现B 公司要求A 公司支付违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于B 公司已完工程量和价款计算问题是双方争议的焦点问题。2014 年12 月2 日，B公司制作并向A 公司提交的《工程款支付申请表》及3 张清单概预算表中列明了其已完工程量、单价和总价款，现A 公司对申请表中前4项统计的工程量、单价、总价款及3 张清单概预算表予以认可，故本院对双方均确认的工程量和价款予以确认。双方均确认，A 公司已承担的B 公司在案涉工程施工中所欠的债务共计4103726.02 元，该款项应从A 公司支付B 公司已完工程的总价款中予以扣除，故A 公司仍需支付B 公司工程款1450111.78 元。

关于B 公司主张的2350000 元材料损失费问题，因其未能提交相应证据证明，故本院对此项诉求不予支持。

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评析意见

建设工程施工合同无效的主要情形有以下4 种：

情形一，施工方缺乏承包资质导致合同无效。施工方缺乏承包资质，即包括没有资质，比如个人或者是没有资质的企业，与发包方签订施工合同从事施工活动；借用他人的资质参与投标、订立施工合同、进行施工等一系列的活动。关于缺乏资质证书认定合同无效的法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释”）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……

情形二，违反强制招投标竞争性缔约方式订立合同导致合同无效。其又包括5 种情况：1.依法必须招标的项目未招标；2.必须招标而中标无效，包括招投标过程中存在相互串通、弄虚作假、泄露底标等情形；3.与备案施工合同在建设工期、施工质量、工程价款等方面存在实质性变化的备案外的施工合同（“黑合同”）；4.让利承诺书的内容与中标合同实质背离，该承诺书无效；5.低于成本价中标。相关法律依据为：《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第三十三条，合同法第五十二条第五项，“建工司法解释”第一条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》［以下简称“建工司法解释（二）”］第一条。

情形三，未取得行政许可证件导致合同无效。发包人未提交建设用地规划许可、建设工程规划许可审批手续的工程，该合同无效；在一审法庭辩论终结前，发包人取得建设用地规划、建设工程规划许可审批手续或经主管部门批准的，该合同有效。相关法律依据为：《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条及“建工司法解释（二）”第二条。

情形四，违法发包、非法转包、违法分包导致合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第七十八条及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条、第八条、第十二条分别对违法发包、非法转包、违法分包的主要情形进行了详细规定，合同法第二百七十二条第一款、第二款、第三款及“建工司法解释”第四条对违法发包、非法转包、违法分包的合同无效进行了规定。

那么，建设工程施工合同被确认无效后，法院会怎样裁判呢？

第一，如果合同无效（以上4 种无效的情形都属于合同绝对无效的情形），绝对无效的，不管当事人在诉讼请求当中有无主张，法官都要依职权在判决主文第一项中体现出来。

第二，合同被确认无效，如果工程经竣工验收合格，根据“建工司法解释”第二条规定，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持；如果合同中未约定工程价款或工程价款不能确定，需通过工程造价鉴定确定工程价款的，承包人根据鉴定结论请求支付的工程价款中包含管理费和利润的，应予支持。

第三，合同被确认无效，如果工程经竣工验收不合格，根据“建工司法解释”第三条规定，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程，经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四，根据“建工司法解释（二）”第三条规定，合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款、支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。如果合同无效，工程未完工，只是完成了部分工程，针对合同约定包死价的，要根据施工方已完工程量（无质量问题）来计算，按照总价款乘以已完工程占全部工程的比例确定相应工程款。合同无效，无论工程竣工验收合格与否，施工方应得的工程价款只能是等于或小于合同中约定的价款或实际完工的工程价款。

相关建议

建议一：签订相关合同前，配备专业合同管理人员，加强合同管理意识和法律意识，认真审查施工合同可能出现无效的情形。比如，发包人应注意审查承包人是否具有相应资质、是否存在借用资质等情形；承包人应注意核查工程是否取得了建设用地规划许可、建设工程规划许可审批手续等；严禁签订黑白合同。

建议二：签订合同时，注意细化合同关于工程质量、工期、价格、结算方式等条款的约定，即使合同无效时，只要工程经竣工验收合格，承包人就可请求参照合同的约定支付工程价款等。

建议三：合同履行过程中，注意收集并固定相关证据，做好各种签证、会议纪要、工作联系单等的管理工作，尤其对已完工程量，发包人、监理方及承包人应及时进行确认，以防纠纷发生后举证困难或通过繁琐的鉴定来认定。