国家秘密与商业秘密的界分研究——以中医药配方为例

魏 明

（作者系北京大学法学院博士）

在我国现有的秘密信息法律保护机制下，国家秘密法律保护制度与商业秘密法律保护制度存在严格界限。但是在实践中，国家秘密和商业秘密存在交叉关系，即某些秘密信息兼具国家秘密和商业秘密的双重性质。中医药配方、景泰蓝生产工艺等我国传统技术秘密信息以及大型国有企业的秘密信息均具备这种特点。当前，在抗击新型冠状病毒肺炎疫情期间，中医药发挥了巨大的作用，公众对中医药配方的研发和保护格外关注。诸如云南白药配方等许多中医药配方具有重要的商业价值和文化价值，兼具国家秘密和商业秘密双重性质，但其法律保护却存在国家秘密与商业秘密法律保护机制协调失灵的问题，需要制定专门的法律制度予以解决。

一、国家秘密与商业秘密的概念辨析

（一）国家秘密与商业秘密的定义

《中华人民共和国保守国家秘密法》第九条规定了国家秘密的定义：“下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：（一）国家事务重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密。”

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条对商业秘密定义中所称的技术信息和经营信息进行了举例说明：“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”

（二）国家秘密与商业秘密的关系

关于国家秘密与商业秘密的关系，法学界主要存在两种观点：一种是界分说，如高铭暄在《新型经济犯罪研究》中论述，国家秘密与商业秘密分属不同范畴，对于涉嫌国家秘密与商业秘密的交叉部分，应按国家秘密与商业秘密各自的特征，分别情况，认定其归属问题；另一种是交叉说，如张玉瑞在《商业秘密法学》、孔祥俊在《商业秘密司法保护实务》中均有论述。虽然国家秘密和商业秘密具有不同的法律属性，但某项信息可以同时既是国家秘密也是商业秘密。因此，国家秘密与商业秘密两种法律保护制度的调整对象有交叉之处，既不能排除商业秘密作为国家秘密受到保护的可能，也不能排除国家秘密在企事业单位中被授权开发、利用的可能，因而在实践中可能出现国家秘密、商业秘密两种权利并存的情况。

从我国现有的法律制度和司法实践看，上述第二种观点是正确的。从字面理解，区分国家秘密和商业秘密看似容易：国家秘密主要涉及事关国家安全的政治、军事、外交等领域，而商业秘密仅涉及某个企业的经济利益和竞争优势，但这仅仅是从字面上进行区分。根据二者的概念、实害结果和我国国情实际，国家秘密和商业秘密既有很大的交叉部分，又有着本质区别和严格界限，即某些秘密信息会兼具商业秘密和国家秘密的双重性质。

从概念定义的范围上看，国家秘密包含的事项包括科学技术领域和国民经济领域的秘密事项，商业秘密则包含技术秘密信息和经营秘密信息。科学技术领域和国民经济领域的秘密事项必然包含一部分技术秘密信息和经营秘密信息，反之，技术秘密信息和经营秘密信息必然有一部分属于科学技术领域和国民经济领域。因此，国家秘密和商业秘密两者的定义本身存在交叉。

从实害结果看，部分商业秘密信息涉及的技术具备行业领先水平或排他地位，或者侵犯商业秘密造成影响的范围波及整个行业，或者秘密信息本身属于本国经济中具有重要影响力的大型企业。这部分商业秘密信息对一国经济非常重要，遭到侵犯将会直接削弱或损害本国经济的竞争力，从而危及国家安全，因此具有国家秘密和商业秘密的双重属性。

从我国国情看，一方面在经济体制方面，我国的国有企业控制经济发展中的重要生产要素，掌握的商业秘密的影响范围往往超越了特定企业本身，而对整体经济利益和国家安全产生一定影响，具备国家秘密的特征；另一方面在技术排他性方面，我国许多企业的技术秘密是中华民族传统文化的重要组成部分，属于世界范围内的独特技术或行业内具有排他地位的技术，如中医药配方、变脸技术、景泰蓝和宣纸生产技术等。这些技术秘密是我国创新能力和经济竞争力和具体体现，对其侵犯不仅使该企业丧失竞争优势，也会使国家的竞争力遭到削弱，从而侵犯了国家利益，对国家经济安全构成威胁。

二、对“云南白药配方公开案”等案例的反思

（一）云南白药的定密窘境

我国对中医药配方的保护传统由来已久。当前，我国对中医药配方的法律保护包括两种机制，即国家秘密法律保护机制和商业秘密法律保护机制。如果一种中医药配方被认定为国家级保密配方，则通过国家秘密法律进行保护；如果未被认定为国家秘密，则通过商业秘密法律进行保护。中医药配方的定密问题反映了我国现有国家秘密和商业秘密法律保护制度的协调失灵。

以云南白药为例，1956年云南白药被国家保密委员会认定为国家绝密级配方，受国家秘密法律保护。2010年国家药监局要求中药生产企业公布药品中的有毒成分。云南白药公司以保护国家秘密为由先是拒绝公布，后来在国家药监局的要求和舆论的压力下才仅公布了配方中的一种有毒的中草药成分。然而，云南白药在美国等海外地区销售时，却根据当地法律要求公布了更多的成分。这种对国人保密却对外国人公开的做法，引起了国内广大消费者的激烈讨论。

对于国家秘密的保护，我国现有国家秘密法律保护制度规定了严格的措施、程序和法律责任。云南白药公司的上述做法，符合我国现有国家秘密法律保护制度的规定。但是从法律实施的效果上看，仅公布一种药品成分的做法引起了国内消费者的不满，影响了企业的品牌声誉。

有人建议将云南白药的配方作为普通商业秘密保护，从而降低保密要求，实现在国内市场的信息公布。然而，如果云南白药像其他被定为普通商业秘密的配方一样公布全部成分，将在一定程度上丧失其秘密性，导致这种国宝级的配方面临泄密和失传的风险，不仅会损害云南白药公司的企业利益，也会进而损害我国的经济利益，危害我国的经济安全。

（二）“力拓案”

2009年7月，澳大利亚力拓公司驻上海办事处的胡士泰等4名员工被国家安全机关刑事拘留。经查，胡士泰等人在我国窃取并向外方提供关于钢铁企业产能、销售数据和铁矿石进口谈判的秘密信息长达6年之久，掌握了我国铁矿石进口的谈判底牌，导致我国钢铁行业在谈判中处于非常不利的地位，整个钢铁行业遭受了7000亿元的损失。胡士泰等力拓员工最初被上海市国家安全局以“涉嫌采取不正当手段刺探窃取国家秘密”为由刑事拘留，但后来起诉罪名和最终定罪罪名均为“涉嫌侵犯商业秘密罪和非国家工作人员受贿罪”。拘留与宣判罪名的变化，反映出我国现有法律制度处理此类案件的掣肘。一方面，“力拓案”涉及的秘密信息属商业秘密，适用国家秘密法律保护机制定罪量刑无法可依。另一方面，仅援引“侵犯商业秘密罪”显然无法达到惩戒效果，因此加上了“非国家工作人员受贿罪”数罪并罚，判处有期徒刑十年，最终达到罪刑相适应的目的，这同时也反映了我国相关立法的缺失。

因此，无论是现有的国家秘密法律保护机制，还是商业秘密法律保护机制，均无法解决“云南白药配方公开案”“力拓案”这类问题，需要出台专门的法律制度保护兼具国家秘密与商业秘密双重性质的秘密信息。

三、现有秘密信息法律保护机制存在漏洞

（一）国家秘密与商业秘密法律保护制度彼此割裂

在我国现有秘密信息法律保护制度中，对于国家秘密和商业秘密采取的是界分式法律保护机制。在确定采取何种法律保护机制之前，首先需要确定秘密信息属于国家秘密还是商业秘密。国家秘密法律保护机制具有严格的确定国家秘密、区分密级和解密程序，但商业秘密的确定没有一定的法定程序。在司法实践中，如果涉及的秘密信息经过定密程序被认定为国家秘密，则通过国家秘密法律保护机制予以保护。如果涉及的秘密信息未被认定为国家秘密，而仅仅是由企业对其采取了保密措施，那么即使侵犯该秘密信息会对国家安全和利益造成损害，也只能采取商业秘密法律保护机制予以保护，这显然不符合罪刑相适应原则。

对于兼具国家秘密与商业秘密双重性质的秘密信息的法律保护问题，有学者主张这种情况属于法规竞合犯，根据特别法优于普通法，应以侵犯商业秘密罪论处；有学者主张采取“一个行为触犯数罪名”的想象竞合犯模式，择一重罪处断，以侵犯国家秘密犯罪论处。上述观点存在两个问题：一是由于侵犯的秘密信息兼具国家秘密与商业秘密双重属性，单独以侵犯国家秘密犯罪或侵犯商业秘密罪认定均无法完全客观评价犯罪的性质；二是由于秘密信息性质和法律保护机制的适用在犯罪行为发生之前已经确定，没有被认定为国家秘密的信息无法以侵犯国家秘密犯罪论处，所以也就不存在选择罪名的问题。

因此，在我国现有法律制度中，国家秘密与商业秘密法律保护机制之间存在着本质差别和严格界限，二者无法灵活转化。对于像中医药配方这样在个体意义上具备国家秘密和商业秘密双重性质的信息，一方面不能简单通过降格为商业秘密保护，将商业秘密保护机制作为“云南白药配方公开案”法律困境的便宜方案和替代机制；另一方面，也不能简单通过国家秘密的方式进行保护，这将破坏国家秘密保护机制在维护国家安全中的本质功能和意义，必将给国家安全的有效维护造成混乱。

（二）国家秘密与商业秘密交叉部分法律保护缺失

如前所述，现实中存在大量秘密信息兼具国家秘密和商业秘密的双重属性。这类秘密信息首先具备商业秘密的一般特征，又具有了国家秘密的本质特征，应当作为国家秘密和商业秘密双重对待。但我国现有秘密信息法律保护机制中，着重体现的是对国家秘密和商业秘密区别的强调，即对国家秘密和商业秘密实施的是非此即彼的法律保护机制，忽视了国家秘密和商业秘密之间的联系，对于国家秘密与商业秘密的交叉部分如何保护缺乏细致的法律安排。

具体而言，一方面，国家秘密只能保护对国家安全构成直接性战略性威胁的秘密信息。但是，部分商业秘密信息，即便不符合国家秘密的认定标准，却仍然具备行业领先水平、技术优势或排他地位，或者影响到本国特定行业整体的商业利益，或者关系到本国具备国际竞争力的大型企业的商业利益。这部分商业秘密信息如被侵犯，将会给本国的经济竞争力带来损失，从而削弱本国的经济实力，进而间接危及本国的国家安全。另一方面，国家秘密的界定需要履行特定的定密法定程序。没有经过定密法定程序的秘密信息，即使实质上符合国家秘密的标准，也只能作为商业秘密保护，在被侵害的情形下，也只能按照普通商业秘密犯罪的方式救济。但是，由于这部分商业秘密对国家安全的重要程度已经达到了国家秘密对国家安全的重要程度，在实质上已经符合国家秘密的定密标准，如果被侵犯，将会给本国经济利益和安全利益带来严重损害。在这两种情形下，如果仅通过普通的侵犯商业秘密罪来处罚侵害行为则不符合刑法的“罪刑相适应原则”，很难反映犯罪的危害性，无法有效震慑犯罪实施者，也就不能有效维护国家安全。

“云南白药配方公开案”折射出的问题恰恰是部分秘密信息兼具国家秘密和商业秘密的双重属性。国家秘密与商业秘密交叉部分法律保护的缺失，直接造成了“云南白药事件”的法律困境：一方面，由于配方秘密信息具有公权属性，其泄露将影响国家经济利益，按照普通商业秘密保护无法凸显秘密信息的重要性。另一方面，配方秘密信息具备国家安全意义，但完全作为国家秘密信息严格保护，则忽视了配方本身是企业的商业秘密这一私权属性，影响了企业的品牌和声誉，进而损害了企业利益。

（三）缺乏信息共享与保护秘密信息之间的平衡机制

从信息共享惠及整个人类社会的角度看，保护秘密信息与社会公共利益有时存在矛盾。“云南白药配方公开案”恰恰反映了知识产权保护机制下存在的普遍矛盾：完全公开配方虽惠及社会但损害了企业和国家利益，不公开配方虽维护了相关利益但影响消费者的知情权，也不利于社会共享科技进步。

假设我国某企业研发了治疗新型冠状病毒肺炎的药物配方，受到秘密信息法律保护。但在全球新型冠状病毒肺炎蔓延的情况下，有必要在世界范围内推广这一配方，符合整个人类社会的共同利益。在此情况下，秘密信息保护与社会利益存在明显矛盾。

因此，应在现有的秘密信息保护机制中，适用利益最优原则处理这种矛盾关系，建立秘密信息保护与信息共享之间的平衡机制。如果信息保密的利益大于信息公开的利益，则选择保密，反之则选择公开。例如，在抗击新冠肺炎这种涉及全人类重大利益的特殊情况下，应当规定可以对关乎全人类福祉的秘密信息进行免费或有偿公开。

综上，国家秘密与商业秘密存在事实交叉、各自法律保护制度彼此割裂的特点，反映了我国秘密信息法律保护机制的漏洞，即对于一部分兼具国家秘密和商业秘密双重属性的秘密信息，仅通过国家秘密保护无法有效维护企业利益，但通过普通商业秘密保护又无法有效维护国家安全。因此，针对兼具国家秘密和商业秘密双重属性的秘密信息，我国应该设立单独的法律保护制度，并引入信息保护与信息共享平衡机制，以弥补现有秘密信息法律保护制度的漏洞。