国际工程合同中不可抗力条款的理解与适用

叶万和 张自为

在国际工程合同实践中，不可抗力条款通常采用常规表述，不是当事人商讨的重点。但近年来，国际范围内频频发生的意外事件，让从业人员将目光更多聚焦到不可抗力条款上。

不可抗力通常被认为小概率事件，但国际工程项目本身具有周期长、规模大等特点，也与东道国政治、经济、社会、自然条件等因素紧密相关，因此相较于其他行业，国际工程项目更多地暴露在不可抗力事件之下。不可抗力事件一旦发生，对当事人的影响往往巨大，因此对不可抗力在国际工程合同主流条款（如FIDIC条款）下的风险分配、索赔程序、发包商和承包商双方的主要权利和义务，有必要详加分析。

不可抗力规则

法律上，不可抗力规则的主旨是，当遭遇不可预见、不可为一方或双方控制的事件时，受不可抗力事件影响的一方可寻求免除合同下的责任或义务。不可抗力条款已成为当今世界商事合同必要的风险分配条款，但是不可抗力并不是所有法域共同的法律概念，在合同没有约定时，各国司法系统所适用的相关法律规则存在一定差异。例如，大陆法系通过民法典的规定确定了不可抗力的适用，英美法系则没有“不可抗力”的确定性概念，类似的适用规则有合约“受挫”，以及基于合约受挫发展出的“不可能性”“不可行性”规则。

鉴于此，国际合同中不可抗力条款的重要作用在于通过约定的方式，在事件发生时，一方能够免除履行合同项下的义务，使不可抗力规则在大多数司法辖区内得以适用。反之，可能因没有法律依据或者依据不足不能获得合同义务免除的保护。不可抗力条款的必要性同时体现在了FIDIC系列合同、英国土木工程师学会（Institution of Civil Engineers，ICE）編制的NEC3系列合同等国际范围内广泛适用的工程标准合同文本之中。

FIDIC有关不可抗力的要点

不可抗力条款的演变

FIDIC在编制各版本合同条件进程中，一定程度上反映了协调不可抗力条款在英美法系和大陆法系下普遍适用的尝试。

至今仍在部分项目中采用的FIDIC 1987版《土木工程施工合同条件》（下称“87红皮书”）中，没有对不可抗力进行定义，也没有为不可抗力事件设立单独条款，而是通过第20.4款（业主风险）、第65条（特殊风险）和第66条（解除履约）的结合运用，使得承包商能够在某种程度上获得类似不可抗力免责的保护。

87红皮书的前述条款存在明显不足，因其没有将特定事件（如瘟疫和恐怖活动等）列为不可抗力事件，也不存在相应定义，因此当承包商遭遇此类不可抗力事件履约受阻后，在条款援引上可能出现困难。

相较87红皮书而言，FIDIC在1999年编制的系列彩虹书（FIDIC 1999版）中通过第19.1～19.7款的安排，引入了“不可抗力”的术语，对不可抗力进行了定义，并规定了相关程序和后果。

基于提升合同条件明确性和确定性的目标，FIDIC于2017年编制了新版红皮书、黄皮书和银皮书（FIDIC 2017版），有关不可抗力的条款在很大程度上沿用了FIDIC 1999版的相关规定，较为明显的修改是将后者第19条变更为FIDIC 2017版的第18条，并将“不可抗力”的术语修改为“例外事件”。

不可抗力的界定

在FIDIC 2017版中，“例外事件”（“不可抗力”）是经定义的合同用语，完整的定义编排在第18条（例外事件）下第18.1款（例外事件）第一段之中，此处的例外事件是指某种事件或情况，且需同时满足以下四个条件：①一方无法控制；②该方在签订合同前，不能对之进行合理准备；③发生后，该方不能合理避免或克服；④不能主要归因于他方。

关于不可抗力本身范围的界定，即造成履约受阻的是“事件”还是“情况”，在各司法领域下用词有所差异，如在部分司法领域下的法律将不可抗力规定为“事件”，而没有将“情况”纳入不可抗力的规定之中。鉴于此，FIDIC 2017版将不可抗力界定为“事件”或“情况”，这在很大程度上涵盖了各司法领域下对不可抗力本身的界定及实践中可能遭遇的事项。

在第18.1款第一段定性解释的基础上，第18.1款第二段通过非限制性的方式进一步列出了（a）至（f）项具体可能会构成例外事件的事件或情况。概括来说，（a）至（e）项为“人祸”，如战争、叛乱、暴动、罢工等；（f）项为“天灾”，如地震、海啸、火山活动、飓风或台风等。与FIDIC 1999版不同的是，原（iii）项中涵盖的罢工或停工的情形被单独列出作为新版的（d）项，自然灾害（f）项中新增了海啸事项，该细微差别应是根据国际工程的实际情况做出的调整。

不可抗力事件发生后当事人的义务

FIDIC 2017版第18.2款（例外事件的通知）第一段和第二段规定了例外事件或情况发生后对受影响一方的程序性要求——14天之内向另一方发出通知，告知所发生的例外事件，以及表明履行已经受阻或将要受阻的义务。例外事件的通知不应是直接对工期或费用进行索赔，而是要求受影响的一方当事人对例外事件和情况进行描述，以便让另一方当事人能够及时采取相应的应对措施，同时也是第18.4款（例外事件的后果）中必要的索赔程序基础。

与FIDIC 1999版不同的是，此处规定了如受影响的一方在14天之后发出例外事件通知的，受影响一方能够免除履行义务的部分仅限于自另一方收到该通知的当日起算的义务部分。如受影响的一方延迟发出例外事件的通知，则无权就延迟期间部分的义务依据例外事件主张免责。

需要注意的是，第20.2款（费用和/或工期的索赔）第一段对索赔通知28天有时效上的要求，结合第18.4款中引用第20.2款的规定，承包商必须同时满足第18.2款和20.2款中两个通知的时效要求，才可就例外事件造成的影响提出完整的有效索赔。

FIDIC 2017版第18.3款（将延误减至最小的义务）第一段的规定与英美法系、大陆法系下的“减轻损失规则”的精神基本相符，但该条款中双方的减损义务侧重于工程项目的工期“延误”事项，也没有进一步提供如违反此处规定的后果性规定。因而需要注意的是，即使合同条款没有明确，在实践中基于各司法领域普遍适用的“减轻损失规则”，如果发生不可抗力事件，当事人应当有意识地采取合理措施，减轻因不可抗力事件可能导致的任何损失。

不可抗力事件发生后承包商可能的索赔

关于承包商是否有权就不可抗力事件提起费用索赔，根据该条款的安排，在第18.1款所列事项中，自然灾害类的（f）项，不能提起费用索赔；（a）项战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行为不论是否发生在工程所在国，均可提起费用索赔；其余在第18.1款中列出的事项，即（b）至（e）项所列事项，应是发生在工程所在国才可提起费用索赔；其他未列出的、依据第18.1款定义构成例外事件的事项均无权提起费用的索赔，但有权索赔工期。因此，前述的索赔安排意味着例外事件的事项是否需明确列出，以及列在哪一项中，对承包商是否能够索赔费用的权益至关重要。

不可抗力事件导致的合同终止

FIDIC 2017版第18.5款（自主选择终止）第一段同时赋予了业主和承包商因例外事件终止合同的权利，并在发出终止通知7天后生效，具体分为两种情形：①因通知中的例外事件导致实质上全部进展中的工程实施连续受阻84天（该情形需实质考虑的是受阻连续性，而不限于单一的例外事件，即同时因多种例外事件连续性地阻碍达到84天的情形）；②因同一通知中的例外事件间断性地阻碍累计达140天（该情形限于因同一通知中的例外事件所造成的阻碍）。

最后，根据FIDIC 2017版第18.6款（根据法律解除履约）的规定，以下兩种双方都不可控制的极端情况，不论是否构成例外事件，仍可能直接导致合同义务的免除：①该情况使得一方不能或不能合法履行合同义务；②根据适用法律，各方有权解除进一步履行合同。这两种情况比较极端，需根据适用的法律规则具体讨论，如大陆法系下的不可抗力规则、情势变更规则或英美法系下的合同受挫等规则。该条款在实践中较难适用，应当根据具体情况诉诸法律分析。

不可抗力的相关实务问题

国际工程项目的风险分配主要体现在合同之中，当事人共同就不可抗力事件确定有效、合理且具有实际操作性的约定是尤为重要的。在实践中，一方当事人希望通过援引不可抗力条款获得对方认可并得以免除履行并非易事，同时，大多数法域的法院对当事人间的不可抗力条款也采取严格解释的态度。因此，不可抗力条款在实践中是否能够得以适用，需要根据具体情况进行详细分析。

关于构成不可抗力事件的认定区分

根据FIDIC 2017版银皮书第4.12款（不可预见的困难）规定，如发生的事件被认定为是第4.12款下的不可预见的困难，则该类风险完全由承包商承担。同时，第18.1款中构成不可抗力事件的条件之一是“在签订合同前，不能对之进行合理准备”，第4.12款和第18.1款都涵盖了“不可预见”这一适用条件。这就意味着，当“不可预见”的事件发生后，第4.12款和第18条的有效区分，对承包商有重要意义。

关于该两个条款的适用理解冲突，实践中最为常见的事项是未能预见的天气因素。例如，中国某施工企业在南亚某国（该国常有暴雨天气）承揽了一项电力建设EPC工程。由于南亚雨季多雨，双方在合同中对暴雨造成工期延误的索赔和顺延标准约定了一个计算公式，计算结果超过标准后可以提出顺延工期的要求。在施工过程中，当地的分包商经常以暴雨无法施工为理由，向作为总承包商的中国施工企业要求顺延工期。鉴于在暴雨天气时确实无法施工，中国施工企业以暴雨作为不可抗力，向业主提出顺延工期的请求。

上述案例中，合同中的约定反映了承包商和业主在订立合同时已经预见到施工地区的常见暴雨天气，同时约定了分配暴雨导致延误风险的公式。例如，适用FIDIC 2017版银皮书合同条件，对应第18条不可抗力的构成条件，天气条件本身性质上满足了“一方无法控制”和“主要不是由于另一方造成”的两项条件，进而区分的重点在于提出顺延请求的暴雨天气因素是否为“在签订合同前该方无法合理防范的”及“是否不能合理避免或克服的”。

根据FIDIC 2017版银皮书第4.12款（a）项要求，承包商对工程所在地的资料掌握通常应当包括施工地区的整体气候条件，一般属于合同订立前的项目尽调范围。假设在上述案例中，掌握的资料显示施工区域的雨季通常为连续5个月，旱季为连续7个月，可简要分三种情况进行分析。

第一种情况，在雨季的5个月中，暴雨是否构成不可抗力，可考虑的是暴雨对工程和设备所造成的影响，如雨季期间的暴雨降水量是否在近10年或20年是小概率事件，超出承包商和业主所提前预见和准备的情况，如果是，则可能适用不可抗力条款。

第二种情况，雨季达到了连续5个月，但承包商就通常雨量下的施工条件进行了相应准备和保护，仅施工进度受到一定程度的影响，则可能不适用不可抗力条款（可能适用双方约定的计算公式）。

第三种情况，在原本应是旱季的7个月内仍有降雨，与掌握的资料严重不符，即使承包商做了降雨作业的施工准备和保护，但仍不可避免地造成了施工阻碍，则该地区的气候条件可被认为发生了例外性变化，属于例外事件或情况，可能构成不可抗力。

基于前述分析，每个项目所在国都有其独特的社会和自然特性，在某一特定地区内，发生通常意义下不可控制的意外事件可能性要大于其他地区，且并不一定直接构成合同下的不可抗力事件。例如，项目是在恐怖活动频发的地区或瘟疫已爆发的地区，恐怖活动和瘟疫事件本身可能不会直接影响工程施工，合同当事人也理应在合同中约定采取一定合理的安保和防护措施。但因恐怖活动造成的设备、材料运输受阻，政府因控制疫情而采取的隔离、管控措施等间接性不可控的阻碍因素，则可能构成合同下不可抗力的条件。因此，是否构成不可抗力应当结合具体情况的多种因素进行详细分析。

不可抗力事件免责的除外规则

合同条款是不可抗力免责主张的依据起点，同时在具体的适用法系下，也存在特定的规则要求。例如，在英美法系下，主张不可抗力免责的一方往往也必须同时证明不可抗力事件导致其无法履行合同义务之间的因果关系。基于因果关系规则，不可抗力事件的发生应当是导致一方无法履行合同义务的直接原因，如果在不可抗力事件发生前，自身已存在不能履约的因素，则不可援引不可抗力条款得以免责。

2018年有这样一个案件，船东与租船人签订了一份长期海运合同，约定将货物从巴西运至马来西亚。后巴西的封道（Fundao）大坝发生决堤，租船人主张决堤事件是不可抗力事件，妨碍了其履行合同项下运输五批货物的义务，应当得以免除履行。该案件的一个重要因素是，即使在大坝没有决堤的情況下，租船人也不太可能如约履行，并且此前租船人也未能按照约定运送两批货物。因此，该案件法官认为，不可抗力事件不是导致租船人不能履约的原因，因此租船人不能依据该不可抗力事件免除义务的履行。

尽职调查、合同谈判及证据收集

对于国际工程项目而言，在项目合同订立前，承包商应当进行全面的尽职调查，如对当地的社会情况、政治生态、自然环境及合同适用法进行严格考察，预测和评估在工程所在国特定不可抗力事件的风险和可能造成的影响，为不可抗力条款的最终确定提供参考。

在起草、商讨不可抗力条款的过程中，双方应对构成不可抗力事件的条件进行合理界定，尽量将可能的不可抗力事件列举全面，对不可抗力通知的程序、各自的减损义务、事后的索赔程序、损失费用分担、终止条件和程序等事项做出清晰、合理的约定。此外，针对特定易发不可抗力风险，双方可就该风险单独进行约定，如就相关可能影响施工的间接事项进行合理安排、限定各方应承担的损失范围、对工期延长的计算方式进行约定等。

在不可抗力事件发生后，承包商应当第一时间搜集、保存相关证据并评估事件可能对项目造成的影响，及时向业主发出不可抗力通知，在短时间内向业主提交相关支撑证据，商讨可能的减损方案，以及为之后的索赔做好准备。如不可抗力持续对项目造成阻碍，当事人之间可考虑对合同条件重新进行商谈（可将重新谈判的条件约定在合同中），或者为了及时减损，选择终止合同。

结语

在国际工程项目前期，不可抗力条款容易受忽视，意外事件一旦发生，对项目各方的影响往往都是巨大的，索赔纷争也易由此产生。FIDIC合同条件针对国际工程项目中不可抗力制定的原则性安排，固然有其指导意义，但适用法律、事前准备、事中防范、事后应对等因素所发挥的作用往往更加具有决定性意义。