承包商主张不可抗力条款的五大误区及应对策略

陈希佳

误区一：僵硬套用模板而未确认合同条款约定

在不可抗力事件发生时，承包商及时发出通知甚为重要，而对此类通知，网上有各种具有参考价值的模板。但由于每份合同的具体条款约定有所不同，对于不可抗力通知的格式、具体内容及发出方式也可能有不同要求，所以承包商在套用模板之前，应先详细审阅、确认适用合同条款的约定，以免因为不符合合同条款的要求而被认定为未依约通知。

一般来说，承包商应注意合同中是否有如下约定：①是否要求不可抗力通知的标题必须为“通知”（Notice）；②是否要求必须引用条款编号；③是否要求描述不可抗力可能延续的时间；④是否要求提供不可抗力所造成的工期和费用影响的具体细节；⑤是否要求提供采取减损措施的具体细节；⑥是否要求提供相应的支持文件和证据；⑦关于发出通知的方式有无特殊要求。例如，有无约定通知应以纸质版邮寄到特定地址，对邮寄方式有无特定要求（如必须为快递），以及/或以电邮方式发送到特定的电邮地址，有无约定特定的收件人等。应注意，并非所有的合同均约定可以电邮方式为有效的通知。

此种情况下，承包商应采取关键策略之一：充分研究具体合同及适用法律的规定，严格遵守合同要求的格式、内容及发出方式，及时发出不可抗力通知。

误区二：以为发出不可抗力通知就完成所有程序

我国部分承包商在疫情发生后，仅发出了第一份不可抗力通知，即误以为已履行所有合同要求而高枕无忧，忽略了合同对后续程序的要求。以FIDIC 1999年版银皮书为例，承包商在面临不可抗力的情况时，至少需发出两类通知： ①第19.2条项下关于不可抗力的通知【在2017年版银皮书下为第18.2条关于例外事件（Exceptional Event）的通知】；② 第20.1条的索赔通知（在2017年版银皮书下为第20.2条的通知）及后续的详细索赔报告。

前述第19.2条项下关于不可抗力的通知是承包商依据不可抗力主张减免违约责任的基础，第20.1条的索赔通知则是为后续索赔工期及费用的前提条件，二者目的不同，不可偏废。

此外，随着新冠肺炎疫情的发展，我国各地、项目所在国（或地区）及人员、机具、材料、设备来源国（或地区）防控措施不断更新，更新措施对于承包商履约能力所发生的直接影响也在动态变化之中。

此种情况下，承包商应采取关键策略之二：需要实事求是地依据最新情况“持续地”发出相关通知及索赔报告。如果第一份通知的内容有所缺漏，应尽快补充完善。

误区三：以为拿到官方证明就万事大吉

承包商想要成功主张不可抗力，一般而言，需要能证明以下事项：①现实中发生的事件是属于合同中不可抗力条款所定义的事件；②合同履行受到的影响与该事件之间具有直接的因果关系；③想要援引不可抗力条款来免责的一方已经采取了合理措施去避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响，但仍然无法履约。

目前，我国部分承包商以为拿到中国官方或其他权威机构出具的不可抗力证明书，就算是对新冠肺炎疫情属于不可抗力事件完成了举证责任，而未能继续搜集、保存其他对自己有利的证据。然而，官方证明书的内容通常仅是就客观已发生事实的描述，例如“某某市自2020年1月24日起至本证书出具之日受新冠肺炎疫情影响，情况属实”“某某省内各类企业不得早于2月9日24时前复工、2月10日起正常上班”等。以上述标准来检验，官方或其他权威机构出具的不可抗力证明书并没有说明该客观事实已发生的情况是否符合具体合同中关于不可抗力条款的规定，并没有说明新冠肺炎疫情及相关防控措施导致该方无法履约的直接因果关系，也无法证明承包商“已经采取了合理措施去避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响，但仍然无法履约”。

此种情况下，承包商应该采取关键策略之三：在现阶段，全面搜集和保存上述三大方向的证据至关重要。

一般而言，除了官方的证明书之外，实践中常见的证据材料还包括（但不限于）：政府和世界卫生组织公告、旅行禁令、检疫要求、新闻报道、各类歇业通知、航空公司航班取消证明、分包商通知、分包商提供的证据材料、与业主的往来函件、业主的指示与要求、现场的材料仓储和消耗记录、现场的人员需求和人员进出记录、海关和物流相关情况的记录、施工日志、中国驻项目所在国使领馆的通知、减损措施证明等。由于 “连续的历史记录”在争议解决程序中具有较大的证明力，因此，在施工日志中翔实记载施工实际受影响的情况，以及所采取的减损措施相当重要。

误区四：以为不可抗力是唯一可以主张的武器

我国部分承包商以为不可抗力条款是其唯一可以主张的武器。然而，即便不能证明项目受到新冠肺炎疫情及相关防控措施等影响的情况达到无法履约的程度，以致无法依据合同约定的不可抗力条款来主张权利，不代表完全没有其他救济机制。事实上，承包商还可以另外考虑下列途径。

（1） 研究合同中其他约定。例如，FIDIC 1999年版红皮书和黄皮书第8.4（d）款即2017版第8.5（d）款明文规定“由于政府行为或者流行病引起的不可预见的人员或物资短缺”为独立的工期索赔事由。同时，亦可研究政府颁布新冠肺炎疫情防控措施的法令是否已满足合同中关于法律变更（Change in Law）的约定，如果满足，也可以依据该约定为相关请求。

（2）合同适用的实体法律的规定。例如，英国的法律另有合同受阻/目的落空（Frustration of Contract）的概念。簡单地说，如果一个事件造成合同缔约时当事人所预期的目的完全不能达成，那么当事人可以援引此概念主张解除或终止合同。然而，由于此法律概念下的法律效果是解除或终止合同关系，而不是展延工期，因此要非常审慎，不宜轻率主张解除或终止合同。

此外，许多国家的法律有关于“情势变更原则”的规定。以我国法律为例，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”可见，不符合“不可抗力”的情况，仍然可以探讨是否适用情势变更的规定主张权利。

此种情况下，承包商应该采取关键策略之四：即使不能适用不可抗力，也不宜轻言放弃，仍应进一步研究是否有适用其他合同条款及法律规定以保障权益的可能性。

误区五：只专注向业主索赔而未纵观全局

承包商在具体项目中担任不同的角色，所以承包商不仅需要处理自身向上（对业主或上游发包人）索赔的事宜，也需要处理分包商及供应商对自己的索赔事宜。事实上，承包商需要分包商及供应商提供证据材料，以支持其向上（对业主或上游发包人）的索赔。

承包商通过对供应链进行适当管理，可以控制疫情对其他合同的影响，减少自身承担违约责任的可能性与受损程度，相关措施包括：①需要尽早与分包商及供应商接触，了解他们是否受到影响及受影响的程度，进而分析其可能对项目产生的影响；②如果分包商或供应商已经受到影响，与他们确认将如何计划减轻这种影响，如有必要，可协助他们寻找适当的应对措施；③对于分包商或供应商已提供的通知，不应简单地接受，而需要进一步评估；④如果分包商或供应商不能完全缓解其履约困难的情况，则需要考虑自己的应对措施，如寻找其他分包商或供应商，此时分析分包合同中的合同条款是非常重要的，唯有充分了解分包合同的约定，才能知道可以做什么和不能做什么；⑤即使供应链尚未受到影响，也可要求各供应商提交持续性业务计划，以备日后受到影响时，该计划会有帮助；⑥先标记重要日期，如依分包合同的约定，总承包商、分包商或供应商有权主张终止合同的日期，依合同约定，是否经过一定时间不行使即丧失该终止权，如果是，应确认丧失该终止权的日期等；⑦总承包商应该准备好相关证据与业主沟通磋商，寻求双方认可、互惠双赢的解决方案。如果承包商同时为项目提供融资（EPC + F）或其本身就是项目投资人之一时，更应该如此。此外，还要考虑是否有必要与保险公司、贷款银团、保证人等共同研议磋商。

此种情况下，承包商应该采取关键策略之五：需要有全局观，全面综合考虑相关情况，以最大限度地保障各项权益，而不要顾此失彼。

同时，由于新冠肺炎疫情在全球的流行，目前仍在持续发展中，故可能难以立即准确、全面评估其对于工程的影响，并且业主、总承包商、分包商可能想把在疫情影响下有限的人力资源优先用于保障人员健康安全及维持企业基本运作，而非处理索赔相关事宜。因此，各方也可以考虑商定暂停（Moratorium）合约约定和索赔相关的期限。承包商如有此意向，应该以书面方式把暂停期间、适用暂停的事项及范围、以及暂停期间过后的处理进行详细约定，以免日后因此产生不必要的争议。

结语

综上所述，承包商为了避免陷入以上五大误区，就要采取行之有效的措施：①尽早发出不可抗力和索赔通知；②了解合同及适用法律的规定，持续发出其他必要的通知和报告；③全面收集关于新冠肺炎疫情影响的各种官方通知、措施和公告，包括中国境内的、设备来源国（或地区）的，以及项目所在国（或地区）的；④全面了解分包商的索赔诉求，总承包商宜注意依其与业主间的合同所承担的风险是否已完全转移给分包商，评估分包商索赔和总承包商索赔之间的缺口，制订处理方案，并启动上述管理供应链的各项措施；⑤保留全面的新冠肺炎疫情对项目影响的证据，并在施工日志中进行详细的总结和陈述；⑥考虑并积极采取各种减损措施，进行记录；⑦考虑替代性的救济渠道，如考虑费用索赔的可能性；⑧尽早与业主等相关方共同磋商，寻求双方认可、互惠双赢的解决方案；⑨各方考虑是否书面商定暂停合约约定和索赔相关的期限；⑩咨询法律专家，确保适当采取所有措施，保障權益。

总之，在新冠肺炎疫情影响下，承包商应该稳扎稳打，依法依规地采取各项措施、搜集证据，以具有全局观、互惠双赢的思维处理与各方的合约关系，最大限度地减少损失。