论民事发回重审的应有程序违法事由*

占善刚，欧力为

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

一、问题的提出

在续审制背景下，进行事实审既是二审法院的权力，也是其职责所在。原则上二审法院应继续利用一审所获得的诉讼资料自行做出裁判，避免诉讼迟延。与自行裁判相反的二审结案方式是发回重审，重审消耗法院和当事人双方的资源，不符合诉讼法理念中对司法效率的追求，应仅在必要情况下采用发回重审的手段进行救济。肆意发回重审会破坏程序的安定性，使当事人争议的权利义务关系因无确定判决而处于不明确状态(1)傅郁林.论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式[J].法学评论，2005，(4):36-44.。从诉讼经济与程序安定的价值取向出发，发回重审的事由应被严格限制在有限的范围内，其中的程序违法事由存在立法规定模糊的问题，进而导致现实中对具体情形的识别困难。

(一)程序违法事由的立法设计存在不足

民事发回重审的程序违法事由在《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)中均有规定。在《民事诉讼法》第170条第1款第4项里，“严重”的含义模糊。同时第170条第1款第4项本身只列举了遗漏当事人和违法缺席判决两种具体的程序违法情形，作为行为性的描述，两种违法情形的共性并不突出，导致司法实践中的类推极易出现困难。

《民诉法解释》第325条进一步规定了可被认为是严重违反法定程序的四种情形(2)审判组织的组成不合法；应当回避的审判人员未回避。无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼；违法剥夺当事人辩论权利。。这四种情形均属于法定再审的事由，由于再审是程序终结后的异常重启，而发回重审仍然属于尚未终结的程序，对程序安定性的破坏不及再审。举重以明轻，当一审出现了以上四种违法情形后，二审法院应当发回重审而不宜在其上进行合目的性衡量。但此四种情形分属不同层次，一同并列难免显得混乱：一是无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的情形实为诉讼主体不适格，属于诉讼要件欠缺，而非程序性瑕疵；二是“应当回避的审判人员未回避”；“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼”两项情形属于对法院行为现象性的描述，“审判组织的组成不合法”与“违法剥夺当事人辩论权利”则属于对法院行为结果的笼统概括。《民诉法解释》将现象与结果相并列，缺乏类型化的分类，其对现实的指引效果必定有限。

(二)实践中对具体程序违法情形的识别存在困难

由于《民事诉讼法》与《民诉法解释》中的程序违法事由在设计上存在不足，在实践中面对法条举例以外的程序违法情形时，二审法院难以以统一的标准识别决定是否发回重审。如图1所示，在2001—2019年全国范围内上网的裁判文书中，因程序违法而发回重审的案件共有13164份(3)检索方法：威科先行法律信息库高级检索：裁判理由及依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第4项的民事二审裁定书，最后检索日期2019年6月17日。发回重审的事由：违法剥夺当事人辩论权利的140份，无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的52份，遗漏当事人的6499份，违法缺席判决的1337份，审判组织的组成不合法的258份，应当回避的审判人员未回避的41份。，除了以《民事诉讼法》与《民诉法解释》明文列举的六种程序违法情形发回的以外，仍有4837件案件是因其他程序违法情形发回重审的，占比高达37%。从威科先行法律信息库逐份统计整理2017年全年度北京地区包含“程序违法”(4)民事诉讼法第170条的表述是“严重违反法定程序”，但现实中当事人提起上诉时常常使用“程序违法”的表述，二审法院在裁判理由中也会对当事人提出的“程序违法”进行引述。同时，以同等限制条件在威科先行法律信息库检索“严重违反法定程序”，得出的结果为裁判文书共352份(最后检索日期2019年6月17日)，较“程序违法”的检索结果较小，故本文采用基数更大的检索结果作为分析材料。关键词的民事二审判决书531份和裁定书21份中，可以看出二审法院对当事人提出的一审程序违法的上诉理由共有以下三种回应：认为一审程序不存在错误，不需发回重审；虽然一审程序存在违法情形，但并非是需要发回重审的严重违法；一审程序严重违法应发回重审。法院论证某情形为何不属于严重程序违法时有三种解释路径，而其自由裁量权的大小依次递减如下：直接认定或只引用《民事诉讼法》第170条第1款第4项；加入其他论证理由；引用《民诉法解释》第325条(相关数据可见图2)。其中以不符合《民诉法解释》第325条所列情形为理由的发回重审判决显然存在不妥，有错漏严重程序违法情形的可能，因为《民诉法解释》第325条并未穷尽列举所有应发回重审的违法情形，而是在《民事诉讼法》所规定的“严重违反法定程序”的框架下举出四种具体的需要发回重审的程序违法情形。

由于对自由裁量权的把握各异，不同法院对同一程序违法情形的判断难免会存在冲突，造成同案不同判的现象时有出现。例如在适用简易程序超法定审限裁判的问题上(5)与之类似的有(2017)京02民终6581号裁定书与(2017)京02民终6581号裁定书，二者都是以一审适用简易程序错误为由发回重审的，其中(2017)京02民终6581号裁定书还说明了不应适用的原因是因为案件争议大。但这也延伸出一个问题，在当事人一方不愿意适用简易程序时，人民法院是否有权主动适用？(2017)京03民终656号中法院则做出如下回应：“是否适用简易程序属一审法院裁量权范畴。”，北京市顺义区海德京华双语学校与北京新学道文化发展有限公司不当得利纠纷案(6)(2017)京03民终3470号裁定。，江苏博林机械制造有限公司与北京富民生态农业研究所有限公司定作合同纠纷案(7)(2017)京03民终4544号裁定。等案件都认为此种程序违法情形需要运用发回重审来救济。根据《民事诉讼法》第163条，法院发现案件不宜适用简易程序的，应裁定将其转为普通程序。所以，一审超出简易程序审理期限的应被视为案件复杂，不宜继续适用简易程序，而应裁定转入普通程序(8)赵钢，占善刚，刘学在.民事诉讼法[M].武汉：武汉大学出版社，2015.282.。若把适用简易程序错误的实质解释为审判组织组成不合法，则其属于法律列明的发回重审事由(9)在德国相关判例中，审判组织的人数与发回重审无关，因为无论是由独任法官或合议庭审理均不会产生进一步辩论的必要。参见占善刚.民事诉讼发回重审的理由比较研究[J].比较法研究，2015,(6):143-157.。但同时不少二审法院认为适用简易程序超出法定审限不属于严重违反法定程序的行为，如北京永辉超市有限公司大兴分公司与杨照买卖合同纠纷案(10)(2017)京02民终8662号裁定，当事人提出：“一审法院己经超出3个月审判期限，仍然适用简易程序独任审判。”而二审法院的回应是：“该程序瑕疵问题不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第325条规定的严重违反法定程序应当发回重审的情形。”直接适用司法解释第325条并非恰当的观点已如前述。，刘春华与吴祝远返还原物纠纷案(11)(2017)京03民终12649号裁定。，史波、北京市青年党建研究会民间借贷纠纷案(12)(2017)京03民终9181号裁定。。从实践的情况看，二审法院在识别具体程序违法情形是否会导致发回重审时存在不同。这种现实状况与立法设计上的不足有紧密的联系，从而有必要对民事发回重审的程序违法事由进行制度性重构。

图1 因其他程序违法情形发回重审的案件占比示意图

图2 2017年北京地区法院对上诉理由包含程序违法案件的回应示意图

二、对程序违法事由进行重构的两个维度

现行法律中的程序违法事由在设计上存在的最大不足是未能区分诉讼要件欠缺与程序违法。《民诉法解释》规定中的“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼”实为诉讼主体不适格，属于诉讼要件欠缺范畴。实践中对程序违法的认知亦较为混乱，例如在彭明光、杨三妹合同纠纷案(13)(2019)湘31民终435号。中，诉讼主体被列为某村某组，而非承包合同中落款的某村村民委员会及众多村民，法院认为此案主体不适格，“程序违法，应予发回重审。”依照的法条却是《民事诉讼法》第170条第1款第(3)项“原判决认定基本事实不清”，有驴唇马嘴之嫌。还有部分法院认为一审违反一事不再理原则亦属于需要发回重审的程序违法情形。而一事不再理原则是指进入法院裁判的诉讼标的应未经实体审判，故同样属于诉讼要件范畴。诉讼要件指的是民事诉讼足以进入实体裁判程序，法院就原告之请求为本案判决所需具备的合法要件(14)包含法院的裁判权、管辖权；当事人的存在、当事人能力、诉讼能力、诉讼代理人的诉讼代理权、诉讼实施权；诉讼标的别无系属、未经裁判或诉讼上和解或调解确定等相关事项。参见姜世明.民事诉讼法基础论[M].中国台北：元照出版有限公司,2017.124-131.。诉讼要件欠缺的结果视能否被当事人补正而异，在补正诉讼要件后，法院可继续进行该诉讼的实体审理，诉讼要件无法补正时法院应以诉讼不合法为由驳回起诉(15)姜世明.民事诉讼法基础论[M].中国台北：元照出版有限公司,2017.138-139.。二审法院对诉讼要件的审查与对一审审判程序违法的审查是两个不同层面的问题，不具备诉讼要件的诉不应进入实体审理程序，自然没有讨论审判程序是否违法的必要。故重构民事发回重审的程序违法事由的第一步就是将诉讼要件欠缺的情形剔除出去，仅保留单纯的程序违法情形。

构建民事发回重审的应有程序违法事由时，需分析《民事诉讼法》中“严重违反法定程序的应当发回重审”的立法原意：第一个层次的含义是一审法院严重违反法定程序做出的裁判不具有正当性，应被撤销。第二个层次的含义是只有通过一审法院重新审判该案的途径，才能充分彻底地恢复程序的正当性，达到诉讼的目的。该种程序违法造成的影响无法或者不便在二审程序中直接消除，导致有必要重新进入一审程序。

必须考虑的是，发回重审达成的目的与发回重审这一手段之间应具备相称性，发回重审所耗费的司法资源与维护的权益之间应成相应的比例，并将对程序安定性的影响控制在最小限度内。“法的安定”“诉讼经济”“诚实信用原则”(16)[日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008.5.等原则均需得到贯彻，亦需防止诉讼程序的过度迟延与诉讼成本的过分上升，同时要把握对当事人利益的维护。所以在选择诉讼程序进路时，法院行为的目的、后果、价值取向三方面均应予以考虑。自由裁量须建立在价值正当的基础上，以达到良好的效果。对此种效果的评价可从公益与私益的两个角度进行，即程序违法会对诉讼制度公信力及当事人权利造成何种影响，发回重审又会对公益、私益带来何种后果。因此，对民事发回重审的程序违法事由，可从程序违法本身的危害与发回重审造成的影响两个维度出发，在立法层面上将具体的程序违法情形进行类型化的重构。第一个维度可以考察程序违法对诉讼原则贯彻的影响，侧重考察其对民事诉讼秩序的破坏；第二个维度则侧重考察对当事人的实体权益与审级利益的影响。这两种论证维度实际为一体两面，可以互相融合互为补充。

三、违反诉讼原则的程序违法情形需要发回重审

现代民事诉讼制度的塑造以现代诉讼原则为基石，所以在评判诉讼制度的价值时亦需回归其对诉讼原则的反映。在考察程序违法本身的严重程度时，可从其与诉讼原则之间的关系入手。在所有成文的程序规则之中，部分程序规则与诉讼原则之间存在更加紧密的联系，对诉讼原则的违反将使合理解决纠纷，维护当事人权益的目的难以达成。在违背当事人平等原则和当事人法定参与权原则的情况下，当事人对诉讼制度的信心会被动摇，诉讼结果将丧失正当性，只有通过责令一审法院重新审判才能消除原审对社会造成的不良影响，从而维护当事人对程序公正的信仰，彻底恢复民事诉讼制度的公信力。

(一)违背当事人平等原则的需要发回重审

在诉讼原则中，与程序性利益密切相关的是当事人平等原则和当事人法定参与权原则。当事人平等原则主要体现在《民事诉讼法》第8条(17)民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。规定中，在程序方面主要指双方当事人的程序利益应得到平等的保护。当事人平等是公正审判的必要前提。若当事人的诉讼权利没有得到平等保护，如其中一方当事人未能得知审判法官的身份，其申请回避的权利就得不到保障，就可能导致“应当回避的审判人员未回避”“合议庭的组成不合法”，进而导致发回重审。如东方先导糖酒有限公司、正力海洋工程有限公司海难救助合同纠纷案(18)(2015)粤高法民四终字第205号。中，一审法院在开庭前曾通过受理案件通知书、应诉通知书分别告知原被告由审判员甲乙丙组成，后在言词辩论后做出变更合议庭成员通知书，将审判员丙换成丁，审判长仍为甲，但未有材料反映一审法院曾向被告送达上述变更合议庭成员通知书。根据《民事诉讼法》第128条(19)合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。及《民诉法解释》第47条(20)人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利。的规定，二审法院认为合议、回避为民事诉讼基本制度，当事人有权知悉审理相关案件的合议庭组成人员情况并提出回避申请。在本案一审审理过程中，一审法院在做出变更合议庭组成人员的决定后，相关通知书仅送达其中一方当事人，未同时送达另一方当事人，有违法律关于对双方诉讼权利予以平等保护的要求，亦与法律的明确规定不符。一审法院在未告知的情况下即由变更后的合议庭作出判决，致使当事人申请回避的权利于客观上已无法行使，据此可认定，一审合议庭的组成程序不符合法律规定，遂得出结论“审判组织的组成不合法，属于严重违反法定程序的情形，应撤销原判，发回重审。本案一审程序存在不当，应予纠正。”

(二)违背当事人的法定参与权原则的需要发回重审

当事人的法定参与权又称法定听审权(21)[德]尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠译.北京：法律出版社，2003.159-161.[德]穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社，2005.99.，是指当事人有权在符合法律规定的法官面前进行攻击防御，陈述观点。保障当事人的法定参与权需要避免法院诉讼突袭，即法院在未使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御的机会的情形下，不能径行裁判(22)李浩.论法律中的真实——以民事诉讼为例[J].法制与社会发展，2004，(3):31-40.。法院需充分保障当事人在言词辩论结束前对法院之裁判认定的预测，使当事人能充分利用攻击防御方法(23)李浩.论法律中的真实——以民事诉讼为例[J].法制与社会发展，2004，(3):31-40.。在一审诉讼程序中，如果法院违反法定程序，未能充分保障当事人的参与权，可能导致诉讼资料在某种程度上的不齐备，一审判决的合法性与成熟度势必存疑。同时，此种情况也会损害当事人的审级利益，二审法院应将案件发回原审法院重新审判。我国《民事诉讼法》中的“遗漏当事人”“违法缺席判决”以及《民诉法解释》第325条中的“违法剥夺当事人辩论权利”均属于侵犯当事人法定参与权的行为。参考日本学说，影响当事人法定参与权、导致发回重审的程序违法主要有未经合法传唤使被告丧失言词辩论机会，未告知当事人证据调查日期即进行证据调查，第一审法院未合法地组织当事人进行公开言词辩论(24)[日]斋藤秀夫.注解民事诉讼法(6)[M].日本东京：第一法规出版株式会社，1982.201;[日]小室直人,贺集唱,松本博之,加藤新太郎.新民事诉讼法(Ⅲ)[M].日本东京：日本评论社，2003.46.转引自占善刚.民事诉讼发回重审的理由比较研究[J].比较法研究，2015，(6):143-157.。若涉及诉的变更，起诉状送达后被告的同意是不可或缺的条件。故即使经过合法传唤后被告未到庭，而原告当庭变更诉讼请求的情况下，法院仍应将诉讼请求的变更通知被告，并等待被告是否同意变更诉讼请求的意思表示。在这个问题上，司法实践中存在错误的做法，例如兴化市嘉禾食品有限公司与花绍峰买卖合同纠纷案(25)(2017)京02民终10763号。中原告在庭审中撤回对另一被告的起诉及变更部分诉讼请求，但法院未通知被告。二审法院以被告经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，驳回了被告的上诉。被告在一审中虽然未出庭应诉，但仅仅针对已知的原告起诉状中的请求放弃了攻击防御，并不能由此推知对原告变更后的诉讼请求也采取同样的消极态度。

四、其他程序违法不需要发回重审的情形

(一)未影响当事人实体利益的不需要发回重审

作为争议的双方，当事人实体上的利益是诉讼的起源与归宿。当事人选择以诉讼的方式解决纠纷正是因为相信在法定程序的保障下，法院能够公正审理，正确地处理实体问题。由于一审法院在地域上离案件事实更为接近，民事诉讼才设置了发回重审这一程序回转，其根本目的就是为了查明事实真相、妥善解决纠纷。一审法院若错误地限制当事人全面提出攻击和防御手段的权利，或者使当事人不能完整地行使该权利，则构成重大的程序违法(26)占善刚.民事诉讼发回重审的理由比较研究[J].比较法研究，2015，(6):143-157.。从反面来说，如果一审诉讼程序的违法并未导致一审判决的不正确，由于判决的理由不具有既判力，当事人在一审中所得的言词辩论结果足以使二审法院得出与一审法院相同的判决，则意味着当事人的实体利益并未受损，一审实体结果正确，二审法院应当驳回上诉请求。《民诉法解释》第334条明确规定原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，二审法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，维持原判决。同理，在一审法院存在程序违法的情况下，亦应视裁判结果正确与否以及当事人实体权益是否受到损害来决定是否发回重审。

在2012年《民事诉讼法》进行第二次修改前，原《民事诉讼法》第153条强调程序违法对案件正确判决的影响：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”当时有学者认为这种做法有悖于程序公正独立价值，主张正确的做法是“在原审违反了法定程序的情况下，不论是否影响实体裁判，均应发回重审，在裁判已经生效的情形下，则应进行再审。对个案而言此举具有保障公正的意义，因为诉讼公正本身便意味着程序合法……”(27)陈桂明.诉讼公正与程序保障[M].北京：中国法制出版社,1996.120.转引自张睿.民事诉讼行为瑕疵及其救济初探[D].南京师范大学，2003.所以2012年《民事诉讼法》修改时删去了“影响案件正确判决”的前提条件，将发回重审的事由改成“严重违反法定程序”。但是，正如德国法学家布鲁诺·里梅尔施帕特尔所说：“任何导致了对当事人不利的裁判的程序错误都是一样严重的。……因为无论站在当事人的主观或是客观立场上都不存在令人信服的标准来区分所谓严重的或轻的程序错误。”(28)[德]布鲁诺·里梅尔施帕特尔.上诉条件[A].德国民事诉讼法学文萃[C].赵秀举译.北京：中国政法大学出版社，2005.610.“严重”本身的含义并不是自明的，还需要其他的参照标准。这些标准中若是少了对实体的影响，就会使人产生疑问：“为什么在具体的诉讼中与实体法错误相比更应当打击程序错误？”(29)[日]新堂幸司. 新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008.609.诚然，如德沃金所指出：“除了裁判所直接强加给当事人的负担以外，当事人还遭受了以非正当因素出现的损害或是因不正确的裁判而遭受了精神上的损害。”(30)[美]罗纳德·德沃金.原则的问题[M].1985.80.转引自[日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008.604.但当事人最终所追求的是实体上胜诉的结果。虽然发回重审与开启再审作用的落脚点还是实体上的更正，但用这种手段来抚慰当事人的“精神伤害”，可能不仅达不成效果，还会损及程序安定性，浪费当事人双方的时间与精力，可谓有害无益。在德国法中，发回重审须以案件有必要在第一审程序中由当事人进行进一步的言词辩论为前提，德国《民事诉讼法》第 538(2)条规定:“控诉法院认为有进一步言词辩论的必要的情形下，可以在撤销原判决与程序的基础上将案件发回到一审法院重审。”(31)谢怀栻译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2001.124.故一审的程序违法需导致当事人未能在一审中充分使用攻击防御方法，影响到当事人辩论权利和审级利益，才有发回重审的必要。当事人提出不同的攻击防御方法正是为了追求某特定的实体结果，保障辩论权利的指向同样为实体结果。

依照德国联邦法院判例和部分学者的见解，所谓程序瑕疵是重大的，并非是指第一审法院单纯地“严重”或“较高程度”违反了诉讼程序，而是指第一审诉讼程序瑕疵与一审判决的不正确之间具有因果关系或对后者造成了实质性的影响(32)Baumbach / Lautbach / Albers / Hart，ZPO.§ 538，Rn，6，69.Aufl.2011; BGH NJW 00，2508.转引自占善刚.民事诉讼发回重审的理由比较研究[J].比较法研究，2015，(6):143-157.。在全国范围内上网的裁判文书中，有80093份当事人以程序违法理由提起上诉的被法院驳回，其中法院以“结果正确”为理由驳回的有2529份，“结果合理”的有7份，“结果不影响”的有53份(33)检索方法：在威科先行数据库搜索相关关键词[EB/OL].[2019-06-26].https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/list?mode=advanced.，总占比约为3%，此数值看似不大，但考虑到现实中有相当一部分当事人提出的程序违法理由其实并无事实依据，所以在司法实践中，案件结果是否正确依旧是法院判断是否需要发回重审的重要理由。然而，对某些特定程序瑕疵是否为裁判不正确的原因的调查是困难的。这也是德国《民事诉讼法》在第547条中规定绝对的上告理由，在特定的严重程序瑕疵的情况下当然地推定有因果关系的原因。由于德国民事诉讼审级构造与我国不同，上告法院已经是第三审，因此，对程序瑕疵的探讨主要集中于其是否能成为上告理由，但两者背后体现了一致的法理。德国上告法院有权以进行进一步辩论和裁判为目的将案件发回控诉法院，或在对裁判具有显著意义的所有事实已被查明的情况下，自行对案件进行裁判，其作用和能力与我国二审法院相同。从反面看来，一旦程序违法影响了判决的实体结果，有确认新事实的必要，则该案必须从第三审发回第二审控诉法院，强调发回重审对发现事实真相的重要性。

从我国实践案例来看，在有相关证据可佐证一审法院当时做的事实判断无误时，则不需要考察程序违法与判决结果之间的关系。如在北京市京腾实业总公司、北京市朝阳区高碑店乡八里庄村民委员会与北京市朝阳大方针织厂合同纠纷案(34)(2017)京03民终5991号。中，当事人对土地价格评估报告的合法性问题提出了行政复议和行政诉讼，但一审法院在行政复议及诉讼结果未出的情况下，直接依土地价格评估报告作出裁判，后来证明行政复议和行政诉讼程序的结果为“不予受理”“予以驳回”。二审法院结合同期与涉案土地临近的拆迁项目的拆迁安置补偿价格，综合考量确认一审法院的裁判无误。即使一审因程序违法遗漏审查当事人的申请，若二审法院依法审查后依然得到否定的结果，则亦无发回重审的必要，例如当事人申请追加第三人辅助参加诉讼的情形。由于第三人所能实施的诉讼行为与当事人相当，能够提出与诉讼标的有关的诉讼资料，若二审法院审查认为应允许追加第三人，为了保护当事人的审级利益，有必要将案件发回一审法院重审，以使得第三人提出的诉讼资料能够得到两个不同审级的审判。但在北京市两高律师事务所与李蔚然劳动争议案(35)(2017)京03民终13670号。中，二审法院认为没有充分的证据证明应该追加第三人，一审程序上的瑕疵并未影响案件实体结果的公正性，故无需发回重审。在某些情况下，当事人实体权利未受损的结果是显而易见的，如送达瑕疵后当事人仍然在日期前成功进行了诉讼。在云南黄家医圈制药有限公司与北京太爱肽生物工程技术有限公司实用新型专利实施许可合同纠纷(36)(2017)京民终49号。案件中，一审法院未向当事人送达移送案件的裁定书，但二审法院确认“当事人享有的实体权利未受该程序瑕疵影响，故不以此瑕疵发回重审”。但是该论证不免过于简单，当案件的管辖发生改变时，当事人的法定参与权可能受到影响，此时应着重说明当事人仍然能顺利参加庭审，并充分展开了攻击防御，因此案件的实体裁判结果不受未送达移送案件的裁定书的程序瑕疵影响。

被认为与案件实体裁判之间没有因果关系的典型程序违法还有普通程序超出审限裁判，如北京环美绿源苗木有限公司与北京华雨天润生态农业有限公司租赁合同纠纷(37)(2017)京02民终1573号。一案，二审法院在判决理由中写道：“虽然一审在审限问题上存在瑕疵，但是一审裁判结果正确，本院予以维持。”在当事人上诉理由为审限问题的22732件上诉条件中，有20845个案件被法院判决驳回(38)检索方法：在威科先行数据库搜索相关关键词[EB/OL].[2019-09-26].https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/list?q=%E5%AE%A1%E9%99%90%C7%81bodyExtend:((%22%E5%AE%A1%E9%99%90%22))&fq=instance%C7%81002%C7%81%C7%82%E4%BA%8C%E5%AE%A1&fq=causeOfAction%C7%8101000000000000%E6%B0%91%E4%BA%8B%C7%81%C7%82%E6%B0%91%E4%BA%8B&fq=typeOfDecision%C7%81001%C7%81%C7%82%E5%88%A4%E5%86%B3%E4%B9%A6&tip=%E5%AE%A1%E9%99%90.，可见对于普通程序的审限问题，我国二审法院的态度基本一致。由于普通程序的审限制度属于针对法院的管理性规范，不会影响案件的实体裁判结果，当事人的诉讼促进利益亦无法通过发回重审来救济，对超出审限的疑难案件再进行程序倒流将影响司法效率。

(二)未影响当事人审级利益的不需要发回重审

审级利益指特定当事人间就特定诉讼标的可以受不同级别的法院交错审理的利益，当事人应能在不同审级的法官面前展开攻击防御并以此为基础接受合法裁判(39)占善刚.民事诉讼发回重审的理由比较研究[J].比较法研究，2015，(6):143-157.。在两审终审的背景下，发回重审意味着能够避免由终审直接改判所带来的不利。发回重审和直接终审的区别在于，发回重审的案件经历了符合程序规范的重新一审后，仍有机会上诉并接受上级法院的审判。如果二审法院径直做出本案判决，事实上将会导致当事人之间的本案争执仅经过了一个法院的事实审理。在民事诉讼辩论主义的背景下，法院的判决只能以当事人在诉讼中提起的事实为基础，由当事人提出证据或由当事人请求法院调取证据，同时受当事人自认的拘束。如果第一审法院违反了程序上的规定，阻碍了诉讼资料的提出与攻击防御的展开，将未经言词辩论的事实及证据纳入裁判考量范围，未完全基于当事人言词辩论的结果作出裁判，此时应考察二审法院能否综合利用一审、二审的诉讼资料：若能在依法进行证据调查的基础上自行作出成熟的裁判，则无需将案件发回一审法院重审。否则在当事人的审级利益受到损害时，二审法院即有必要将案件发回到原一审法院重审，以便在一审法院中重新辩论。比起诉讼促进为当事人带来的程序利益，审级利益是更值得法律重视及维护的利益。这也与《民诉法解释》中“剥夺当事人辩论权利”属于严重程序违法的意旨相统一。域外立法例中亦将“进一步言词辩论的必要”或“审级利益”作为发回重审的必要前提，如我国台湾地区“民事诉讼法”第451条第1款规定:“第一审程序有重大瑕疵者,第二审法院得废弃原判决,而将事件发回原法院,但以因维持审级制度认为必要时为限。”(40)占善刚.民事诉讼发回重审的理由比较研究[J].比较法研究，2015，(6):143-157.

无损审级利益的典型程序违法是质证瑕疵与法院的证据调查方式瑕疵。由于质证环节位于主张与举证之后，单纯的质证并不会导致新诉讼资料的提出，而是针对证据的可采性与关联性向法官提供意见，后者属于法官自由心证的范畴。在二审程序中当事人仍有机会可以重新质证，并且无论一审程序中当事人有无进行质证，上诉后均由二审法院进行自由心证，且不受一审法院判断影响，故当事人的审级利益并无受损。如王登雨与王少青等确认合同有效纠纷案(41)(2017)京01民终867号。中，虽然有证据未当庭质证，但法院认为“当事人的质证权利已在二审程序中得到了保障，而将本案发回重审将不利于王少青的权利救济”。又如罗××与区××同居关系析产纠纷上诉案(42)(2013)江中法民一终字第397号。中，二审法院在判决理由中写道“虽原审存在质证瑕疵，但这三份出资证据与本案相关联，且罗××亦没有提出充分的证据予以反驳，经二审补充质证后，可以作为本案认定相关事实的佐证。”同理，证据调查方式的瑕疵也是能在二审直接解决的程序性瑕疵。

由于审级利益可被当事人自愿放弃，当事人在二审合法地进行诉之变更或提起反诉时，二审法院也不能借贯彻审级制度之名将二审中变更后的新诉或新增之反诉发回到原一审法院重审。在续审制背景下，二审法院拥有进行事实审的权力，由其审理二审中新变更之诉与新提出之反诉是符合诉讼经济原则的制度安排。但是，当事人在一审时合法提出反诉却被法院违法遗漏时，二审法院不应无视该提起反诉的当事人的审级利益，不能径行裁判。如北京蓝色风笛国际文化传媒有限公司与北京科技职业学院租赁合同纠纷案(43)(2017)京01民终6285号。中，二审法院确认一审法院在案件审理过程中，在未对反诉部分进行审理的情况下，作出按原审被告撤回反诉的裁定，属于程序违法。但反诉作为一个独立的诉，并非与本诉不可分割，另行审理亦不会造成裁判的矛盾，此处与遗漏诉讼请求的判决不同，没有必要为追求纠纷的一体性解决而牺牲程序安定性的利益。

五、结论

出于程序安定性以及诉讼经济性的考虑，以发回重审的方式来救济程序违法时，法院应把握好自由裁量的尺度，注重对诉讼原则的维护与对当事人实体权益及审级利益的保护。《民事诉讼法》及《民诉法解释》的相关规定可被区分为行为规范和评价规范，评价先前违反行为规范的行为时，应当避免推翻以此为前提展开的后续诉讼行为效力，采用异于行为规范的评价规范(44)[日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008.5.。决定诉讼行为效力的评价规范应以诉讼原则为识别准绳，违反与诉讼原则相关的程序规范会导致诉讼行为的无效，进而导致发回重审。对较轻的程序违法行为可进一步设定相应的治愈规则，如责问权规则：对于不涉及诉讼原则，仅违反行为规范的程序违法情形，当事人若未能及时或主动放弃行使异议权，则不能再在后续程序中对该程序违法提出异议，程序违法被追溯性地治愈(45)占善刚.民事诉讼中的程序异议权研究[J].法学研究，2017，39(2):113-131.，使得判决或已经经过的程序能继续有效，并维持程序法理上的正当性。在未设立责问权规则的当下，此类较轻的程序违法情形在不涉及当事人实体利益及审级利益的情况下，没有使用发回重审进行救济的必要。

对程序违法事由进行类型化构建时，应着重考察具体程序违法情形与诉讼原则的关系，分为违背当事人平等原则与违背当事人法定参与原则两种类型。在立法设计上，可在法律中先作原则性的规定，再将不影响当事人利益作为发回重审的阻却事由：严重违反法定程序，违背当事人平等原则或违背当事人法定参与原则的，发回重审。不影响当事人实体权益及审级利益的其他程序违法情形可以不发回重审。亦可于《民诉法解释》中列举典型的导致发回重审的程序违法情形，以便对司法实践进行指导。