欧盟纵向限制裁判经验及启示——评HB冰淇淋公司案兼议《反垄断法》第十四条的修订

谭 晨

(北京大学法学院，北京100871)

反垄断法领域，发生在产业链不同环节企业之间的纵向限制条款，因其经济效果复杂性一直以来备受争议。我国现行《反垄断法》第十四条对纵向限制条款的规定仅限于固定转售价格、限定转售最低价格以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议三类，尽管2019年9月1日起施行的《禁止垄断协议暂行规定》对其进行了扩充，但总体而言类型规制仍有所不逮，相关实践存在诸多争议。修法专家意见稿增加了市场份额超过百分之三十的协议方限制经销商实施被动销售的地域限制或客户限制以及限制经销商之间交叉供货的地域限制和客户限制规定[1]，一定程度上弥补了现有规定的不足。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，必须加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系。当前，面对市场竞争中仍旧广泛存在而复杂多样的纵向限制现实，以及由此带来的对竞争秩序、市场环境和消费者权益的严重损害，我国纵向限制的研究和法条修订已为急务。

将视野投向纵向限制规制裁判经验丰富的欧盟，HB冰淇淋公司(HB Ice Cream Ltd，以下简称“HB”)涉嫌与下游零售商达成并实施纵向限制的纷争源起于1989年，历经17年的调查争讼，于2006年以HB诉欧盟委员会案中HB败诉告终，并以其行为认定复杂性、审理主体多元性、运用方法技术性而成为欧盟竞争法关于纵向限制的经典案例。该案中欧盟委员会的行政裁决、欧盟法院的司法判决全方位地展示了欧盟对于纵向限制的规制思路，为我国纵向垄断协议的理论体系以及相关规则与实践提供了有益借鉴。

一、案件主要事实、审理过程及争议焦点

该案围绕HB公司的商业销售行为展开。HB是爱尔兰地区冰淇淋产品的主要生产商，尤其在“独立包装即时消费冰淇淋”(single-wrapped ice creams for immediate consumption，也称为“impulse ice cream”，以下简称“冲动冰淇淋”)子产品市场上，占据了较大市场份额。多年来，HB与下游冰淇淋零售商签订“冰柜协议”(freezer agreement)，规定由HB向零售商免费提供冰柜的使用权，或者由零售商支付名义上的租金使用冰柜，但零售商对冰柜的使用仅限于储存HB的冰淇淋。若协议一方希望单方终止协议，则需提前两个月告知对方。Mars冰淇淋公司(Masterfoods Ltd，以下简称“Mars”)是一家于1989年进入爱尔兰市场的美国公司。1989年夏天，一些与HB签订了冰柜协议的零售商开始使用HB的冰柜储存、展示Mars的产品，这引起了HB和Mars的争议。

(一)1991—1998年:欧盟委员会对冰柜协议展开调查

1993年7月，根据Mars的投诉，委员会认定冰柜协议违反了《欧共体条约》第85条、第86条的规定。HB提出适用第85条第3款关于豁免的规定，并愿意调整其分销安排。1995年，委员会同意对HB予以豁免。然而，1997年，委员会再次发布声明，认为HB新的分销安排并未达到预期效果。HB提出了反对申请，并于1998年被委员会接受[2]。

(二)1990—1998年:Mars诉HB垄断案

Mars在向委员会投诉的同时，还于1990年向爱尔兰高等法院提起了针对HB冰柜协议的反垄断诉讼。HB则向法院成功申请了一项单独交叉行为禁令，禁止Mars要求零售商违反冰柜协议。1992年，法院判决HB的冰柜协议不违反国内或国际竞争规则，并授予了HB对Mars的永久禁令。

(三)1998年:HB诉欧盟委员会案初审法院决定

1998年，HB将欧委会诉至欧盟法院，要求欧委会撤销其行政处罚决定。HB认为，欧委会在事实评估和法律适用方面都存在错误。欧委会则一一反驳了HB的意见，进一步指出委员会不受爱尔兰高等法院判决的影响，并建议法院对HB采取紧急措施。法院认为HB的诉求欠缺基础，判决HB败诉[3]。

(四)2003年:HB诉欧盟委员会案初审法院判决

2003年，欧盟法院正式作出判决。对于HB的七项诉讼请求，法院均不予支持①HB的七项诉讼请求分别是:(1)明确欧委会事实评估错误，导致法律适用错误;(2)确认欧委会违反《欧共体条约》第85条第1款规定;(3)确认欧委会违反条约第85条第3款规定;(4)确认欧委会违反条约第86条规定;(5)确认欧委会不遵守法律一般原则和条约第222条规定，侵犯财产权利;(6)确认欧委会违反条约第190条规定;(7)确认欧委会未遵守欧盟法和基本程序要求。See Case T-65/98，Judgment of the Court of First Instance(Fifth Chamber)，23 October 2003.。

(五)2006年:HB诉欧盟委员会案终审法院决定

HB针对2003年初审法院判决提起上诉，终审法院于2006年作出决定，驳回HB的上诉请求[4]。

总结以上争讼过程，本案争议焦点主要集中在六个方面:其一，欧委会对HB相关行为的事实评估是否准确;其二，HB行为是否构成了《欧共体条约》第85条第1款禁止的纵向限制行为;其三，HB能否适用条约第85条第3款的豁免规定;其四，HB行为是否构成了条约第86条规定的滥用市场支配地位行为;其五，欧委会对HB相关行为的竞争影响分析是否准确;其六，欧委会在行政执法过程中是否遵守了欧盟法、法律一般原则、条约第222条以及基本程序的规定。以下围绕与竞争实体法相关的前五个方面展开分析。

二、事实评估:相关市场界定及行为实质分析

(一)冰淇淋市场细分及相关市场界定

本案的相关市场为爱尔兰的冲动冰淇淋市场。对此各方均无异议，欧委会和欧盟法院基本遵循了《关于相关市场界定的委员会通告》(The Commission Notice on Definition of the Relevant Market for the Purpose of Community Competition Law)的思路，主要考虑需求替代、供给替代因素。

在相关产品市场方面，欧委会和法院采取了逐步缩小范围、结合产品特点的界定策略。首先，从大的品类出发，冰淇淋产品具有价值小、体积小、季节性消费、易融化而需冷藏等特点，可列为独立品类产品。其次，对冰淇淋产品进行细分。按照生产和分销方式的区别，可分为以袖珍方式生产、销售的艺术冰淇淋(artisan ice cream)以及其他冰淇淋;按照消费方式的不同，还可分为冲动冰淇淋、家享冰淇淋(take-home ice cream)、散装冰淇淋(catering ice cream)等。再次，定位案涉相关产品市场。结合冰柜条款的内容，只有冲动冰淇淋才会储存在零售商的冰柜中。在该相关产品市场中，对消费者而言，产品的可得性和可视性很重要，品牌效应显著;对销售商而言，销售商数量多、分布广、地域性强、市场份额分散、进入或退出市场的壁垒小，冰柜和用电是经营冰淇淋的主要成本，冰柜摆放空间有限;对生产商而言，冰淇淋是一种边际商品，在所有销售场所均受空间限制，生产商需建立分销网络或加入其他厂商的分销网络，并对频繁的订单立即做出反应;该市场的产业结构简单，通常不存在转售环节。

在相关地域市场方面，欧委会将范围限缩于HB的产品销售区域，即爱尔兰市场。HB是该市场的产品主要提供者，竞争者包括Mars、Valley、Nestlé和Häagen Dazs等。着眼整个欧洲市场，不同成员国的冰淇淋生产和消费情况存在很大差异。而销售方面，由生产商向零售商提供冰柜的做法在欧洲已成为商业惯例。

(二)提供冰柜与绑定行为的实质认定

关于HB是否通过冰柜协议与零售商绑定的问题，HB持否定态度:首先，提供冰柜是欧洲的商业惯例;其次，零售商可以随时终止协议，也可以用其他冰柜替代HB冰柜，或与HB冰柜同时使用。欧委会和法院则认为，HB在该市场中享有很高的市场份额和品牌认同度，其提供的冰柜对于零售商有很大诱惑。冰淇淋是边际产品，受摆放空间限制，零售商不会有动力安置其他冰柜。因而HB实质上对零售商进行了绑定。

在事实认定中，HB对零售商的限制被“推定”为“绑定”，这与限制转售价格等纵向限制中直接限定价格的情况相比，未免过于严苛。零售商作为理性经济人诚然少有动力突破冰柜协议限制，但仍拥有选择的自由，作出其他选择也未必会损害经济利益。多种选择中的利益得失，可以借助经济学工具进行测算，运用假设和分类讨论的方法进一步分析。

三、单一品牌行为:市场份额、垄断行为认定与豁免

HB行为应否被认定为纵向限制以及相应的豁免问题，是本案的一大争点。从立法来看，《欧盟运行条约》第101条为评估垄断协议提供了法律框架，2010年更新的《关于对各类纵向协议和协同行为适用〈欧盟运行条约〉第101条第3款的委员会第330/2010号条例》(以下简称“《纵向限制集体豁免条例》”)和《纵向限制指南》则具体规定了纵向限制认定和集体豁免等问题①在本案调查审理期间，欧盟委员会、欧盟法院适用的法规为1999年颁布的《纵向协议和协调行为适用条例第81条第3款的2790/99号条例》(Commission Regulation(E.C.)No.2790/99 on the application of art.81(3)to categories of vertical agreement and concerted practices，(1999)O.J.L 336/21;(2000)4 C.M.L.R.398)以及2000年颁布的《纵向协议集体豁免条例适用指南》(Commission Notice Guidelines on Vertical Restrains)。。根据《纵向限制集体豁免条例》第3条、《纵向限制指南》第96条，当供应商在其销售合同商品或服务的相关市场占有的市场份额不超过30%，并且购买商在其购买合同商品或服务的相关市场占有的市场份额不超过30%时，适用集体豁免待遇;对于不适用集体豁免的协议，需要个案评估协议是否违反了第101条第1款;如果是，则需要评估协议是否能够满足第101条第3款的条件，并评估协议可能产生的竞争效果。在委员会启动个案调查的情形下，由委员会对所涉协议违反第101条第1款承担举证责任，由经营者对其主张的适用第101条第3款承担举证责任。

(一)计算市场份额以确定不适用集体豁免条款

为判断HB是否适用安全港规定，应确定其市场份额。2010年《纵向协议限制指南》第93条指出，市场份额的计算原则上依据销售额，如果不能获得销售额数据，则可进行具体估算。欧委会采用了计算HB冲动冰淇淋产品在爱尔兰同时期总共消费产品中的数量、重量、体积和价值比重的方法，HB对此并无异议。委员会以体积为标准进行计算，1996年6月至9月，HB的冲动冰淇淋占据85%的市场份额，1995年、1994年、1993年同时期的份额则分别为83%、77%、76%。以数量和重量为标准计算，在1995年8月到9月期间，HB占据79%、94%的市场份额;而1994年6月到7月，这两个数值分别为78%和92%。即:

HB市场份额=某时期市场消费HB产品数量(重量、体积、价值)/同时期市场消费产品总体数量(重量、体积、价值)

表1 1995—1996年爱尔兰冰淇淋市场消费部分数据

上述数据表明，HB不适用集体豁免条款，需进行个案评估。在市场份额认定过程中，欧委会未简单采用销售额单一计算标准，而是综合了数量、重量、体积、价值等多重因素，体现了欧委会对行业和产品特殊性的考虑。在冰淇淋行业，使用重量、体积计算产量已成惯例，对于冲动冰淇淋而言，数量是分销过程中最常适用的单位。不同层次的冰淇淋价格存在较大差异，简单用销售额计算市场份额难以反映真实竞争状况。

(二)单一品牌行为的界定

欧委会认为HB构成了纵向限制，冰柜协议将阻碍零售商储存、销售HB竞争对手的冰淇淋产品。据欧委会调查，爱尔兰只有17%的零售网点未受到排他性条款的限制。而签订了排他性条款的零售网点中，有40%的冰柜是由HB提供的。因而，全国33.2%(83%*40%)的冰淇淋零售网点事实上与HB紧密连接在一起，这构成了对《欧共体条约》第85条第1款的违反。欧委会在评估限制竞争影响时，考虑了所有采用相似分销网络的生产商，也将相关市场的未来状况纳入考虑。欧盟法院则根据判例法观察了类似的协议、协议的经济特征和法律背景，以判断协议的累积效果是否足以阻碍新竞争者进入市场，只有严重阻碍市场进入的协议才应被禁止。法院具体分析了市场封锁率、市场份额、排他性规定的必要性、品牌效应、竞争者的市场份额等因素，认为HB对市场竞争会产生相当大的影响。

然而，无论是欧委会还是法院，都没有说明HB行为属于哪种纵向限制类型。从HB行为的特征来看，可以判断其涉及第101条第1款b项规定的“对生产、销售、技术开发和投资进行限制或控制”，具体而言，构成了单一品牌限制。单一品牌类协议的主要内容是购买商被要求或被诱导主要从一个供应商处购买某特定类型的产品。该要求或诱导可以体现为购买商承担一定的不竞争(non-compete)义务或数量强制(quantity-forcing)义务。前者体现为购买商从一个供应商处购买其所需的80%以上的产品，且不能主动购买、转售或组装竞争性产品;后者表现为最低购买要求、存货要求或非线性定价等。该类协议可能导致竞争供应商和潜在供应商被排除在相关市场之外，促进供应商之间的共谋，导致品牌间竞争的消失，削弱相关市场的竞争。2010年《纵向限制指南》规定，如果供应商和购买商的市场份额均未超过30%，且不竞争义务的期限不超过五年，则单一品牌可以依据《集体豁免条例》而被豁免。认定单一品牌行为是否具有反竞争的效果时，需要考虑进入障碍、抵消力量、贸易环节、累积的排斥效果等因素。

学理上，与单一品牌协议最类似的概念是独家交易中的独家购买协议，即购买商向供应商承诺，除了供应商或由其指定的第三方外，该购买商不得从其他任何供应商手中购买协议产品。二者相比，存在以下不同:其一，独家购买协议要求购买商从特定供应商处购买其所需的所有相关产品，而单一品牌协议对购买份额的要求没有达到100%的严格要求;其二，独家购买协议是供应商与购买商明示或默示达成的，二者心照不宣，而单一品牌协议还包括购买商诱导供应商的情况。总体而言，单一品牌协议的范围更广，发生频率更为频繁。本案中，HB通过冰柜协议实际上诱导了零售商只购买、销售其品牌产品，构成了单一品牌限制行为。

(三)豁免中举证责任的倒置分配

HB提出豁免主张，认为冰柜协议在降低分销成本、扩大销售范围、增强规模经济效应、提高产品知名度、保护产品完整性等方面均具有优势。对此，欧委会认为冰柜协议未改善产品分销，未使消费者分享利益，也不是获得上述利益所必不可少的，同时削弱了相关市场实质竞争，因而不能予以豁免。欧盟法院认为，对于协议是否有助于改善生产和分配，或促进技术进步，不能仅依协议可能带来的积极效果来判断，而应考虑这些积极效果是否弥补了其在竞争领域产生的消极效应。终审法院也认为，对于第85条第3款的适用，首先应考虑是否有利于产业发展，企业应承担其满足该要求的举证责任。豁免证明中将举证责任分配给受规制的经营者，这诚然符合民事诉讼中“谁主张，谁举证”的一般举证原则，但不可否认也为经营者自证合法增加了难度。

四、涵摄下的竞合:纵向限制与滥用市场支配地位之界定

在行为认定过程中，欧委会和欧盟法院均将案涉行为同时认定为纵向限制以及滥用市场支配地位行为，出现了反垄断法上的“竞合”问题。

(一)滥用市场支配地位行为的认定

关于HB是否违反条约第86条，欧委会认为，HB长期以来在数量和价值上占据了75%以上的市场份额，具有市场支配地位;冰柜协议内容构成滥用市场支配地位。关于上述指控，双方争议点集中于市场支配地位的认定、滥用行为的界定、冰柜是否为必要设施、行为影响等方面。其一，关于市场支配地位的认定，HB引用了1979年Hoffmann-La Roche诉欧委会案中法院关于市场支配地位的定义，认为具有市场支配地位的经营者有能力造成以下局面:当该经营者离开相关市场时，该市场中占据较小份额的经营者没有能力弥补市场需求[5]。市场支配地位是一种经济上的力量，可以约束竞争者、消费者独立行为的能力[6]。HB辩称，即使经销商脱离了与HB的分销关系，其他生产商也能迅速补齐市场需求。其二，关于滥用行为的界定，HB认为滥用市场支配地位是一种客观行为，“拥有市场支配地位的人加强其地位，无论是通过什么方式和程序，都可能被视为滥用并为条约第86条所禁止”[7]。HB行为并未加强自身地位。其三，关于冰柜是否为冰淇淋销售的必要设施，法院认为，只有拥有者被迫允许第三方利用其通道的情况下，一项分销系统才可能被认定为必要设施。HB则主张不能依此要求HB为其他竞争者免费提供通道服务。

欧委会和欧盟法院均未明确指出HB滥用市场支配地位行为的类型，但从2009年《适用〈欧共体条约〉第82条查处市场支配地位企业滥用排他行为的执法重点指南》(以下简称“《滥用市场支配地位指南》”)规定来看，HB涉嫌构成第32条第(a)项规定的独家采购行为，即占据相关市场支配地位的生产商要求下游零售商全部或很大程度上仅从其处采购产品。生产商在一些情况下不会直接对零售商提出该项要求，而是通过对其附加其他义务的方式，达到独家购买的效果。为说服零售商与其达成独家购买协议，生产商往往会补偿零售商因独家购买而损失的利益，这种补偿可能是有益于消费者的，但并不能推论独家购买协议整体对所有消费者都有利。若独家购买协议将产生阻碍竞争企业进入市场的效果，如产生反竞争的封锁效应时，则有受到查处的风险。从《滥用市场支配地位指南》来看，HB诉欧盟法院案作为典型案例收录于独家采购的注释部分，体现了欧盟立法对该案判决的认可。该案在说明生产商对零售商要求的“其他义务”、行为导致的反竞争封锁效应等方面，有较强的示范作用。

(二)纵向垄断协议和滥用市场支配地位的竞合

欧委会和欧盟法院对HB行为的定性是双重的，这体现了竞争法上行为界定的“竞合”。在法律层面，“竞”为争逐，“合”为融汇，“竞合”则为“争而交融，多责汇一”，专指法律和行为的涵摄上，一个行为对应两个或两个以上法律界定的情况。竞合问题伴随立法现象开始而产生，一定地域范围内各部门法、同一部门法不同子部门的立法主体不一定一致，且各部门法对同一行为的界定视角不尽一致，因而不同法律规范对同一行为可能做出不同界定、创设不同法律效果。责任竞合作为规范竞合的法律后果，既可发生在不同法律部门之间，也可发生于同一法律部门之内。对于前者，不同部门法互不排斥均可适用[8];而同一部门法内的竞合问题，则需要确定相应原则予以协调。

刑法和民法学科很早就开始探讨部门内的竞合问题，并取得了丰富的研究成果。刑法学的竞合论源起于德国刑法学界，是专门为解决数个刑罚法规被实现后的法律效果整合问题而创立的。关于想象竞合和法条竞合的区别，则为刑法学界探讨已久的话题，理论上尚未完全解决[9]。有学者将法条竞合定性为法条关系，想象竞合定性为犯罪形态，以互相竞合的两个法条之间是否存在逻辑上的重合或者交叉关系作为区分法条竞合和想象竞合的根据[10]。民法学者主要关注侵权法与合同法的竞合问题，大陆法系对于违约责任和侵权责任的学说有法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范说、全规范统合学说等[11]。我国对该问题的处理逻辑体现在《合同法》第一百二十二条中。

回归到经济法领域的本案当中，引用刑法学竞合理论，从法条关系来看，《欧盟运行条约》第101条第1款和第3款间不存在独立竞合、包容竞合、交叉竞合、偏一竞合等情况，不属于法条竞合。从行为形态来看，单一品牌行为和独家采购行为均表现为上游生产商直接或间接要求下游零售商只采购或者在相当大程度上采购其产品的行为，具有形态上的相似性。在上游生产商占据市场支配地位的情况下，对该行为的法律界定就会出现类似于刑法中“想象竞合”的情况。类似的情况也发生在欧共体1989年“平板玻璃案”中。意大利平板玻璃市场上存在Sociata公司等三家主要生产商。三家公司达成协议，互相交换企业生产与技术情报，共同拥有相同的批发商网络，并进行价格固定、分配产量指标等。欧委会查处这一案件时认为:首先，该协议为价格卡特尔协议;其次，该项协议使三家公司如同一个统一独立的经济实体;再次，三家公司的平板玻璃销量合计占据意大利普通平板玻璃销量的79%和汽车用平板玻璃销量的95%。基于此，委员会认为其共同分销各自的产品并建立了销售结构上的联系，已不单纯是一种反竞争的协议，而是三家公司在相关市场上共同占有市场支配地位，并滥用该地位的行为。对于这种违法竞合的行为，既可以适用《欧共体条约》第81条，也可以适用第82条作出处罚[12]。

对于我国当前《反垄断法》而言，同样可能出现“想象竞合”情况，主要发生在垄断协议或滥用市场支配地位行为认定中。例如，2017年8月，国家发改委分别对浙江新赛科药业有限公司、天津汉德威药业有限公司滥用市场支配地位的行为进行了处罚。汉德威公司和新赛科公司在国内医药异烟肼原料药市场中的份额合计超过2/3，且实施了不公平高价和拒绝交易的行为。从案件事实来看，两家公司中的任何一家在市场中都无法达到50%的份额，单独无法构成滥用市场支配地位，且实施的行为类似，如均与下游隆舜和公司签订经销协议，均委托隆舜和公司作为唯一一家商业公司出售原料药，拒绝向其他客户供货等，两家公司达成意思联络的可能性非常大。假设有证据证明两家公司的确达成实施了提高价格、联合抵制交易行为，则出现横向垄断协议和滥用市场支配地位的竞合。该种情况下，可以参照刑法对想象竞合的处理或者借鉴欧盟经验。前者遵循“从一重罪处罚”的原则，后者遵循“择一处罚”的原则。根据《反垄断法》第四十六条第一款和第四十七条的规定，垄断协议和滥用市场支配地位的法律责任均为“停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款”，因此，该种情况下可采取选择认定为垄断协议，或者选择认定为滥用市场支配地位行为，进而进行处罚的方式处理。

五、纵向垄断协议中的竞争效应分析:市场封锁率方法

对于欧委会对市场封锁率达到40%的认定，HB表示反对，并认为市场封锁率最多只有6%，而40%的认定忽略了以下因素:一些网点会设置两个或更多的HB冰柜;一些网点认为储存HB以外的冰淇淋是无利可图的;一些网点会在HB冰柜外增加冰柜。对于市场封锁率的计算，分子只能是那些想要增加其他品牌冰淇淋却无法做到的零售商数量，欧委会的计算过于简化了。法院则支持了欧委会的认定。

竞争效应分析是反垄断案件中不可或缺的步骤。纵向限制为市场竞争带来的效果往往是多重性的，在积极方面如可促进非价格竞争、提高服务质量，可解决搭便车、套牢、纵向外部性等问题，有利于产品进入新市场、获得分销中的规模性、实现统一性和质量标准化等。因此有必要对个案中纵向限制的积极效果和消极效果进行权衡比较。根据2010年《纵向限制指南》，评价纵向限制应考虑协议的性质、协议各方的市场地位、竞争者的市场地位、合同商品的购买商的市场地位、进入障碍、市场成熟度、贸易环节、产品性质等因素。

本案对竞争效应的分析主要使用了市场封锁率(the degree of foreclosure)方法。欧盟用“封锁(foreclosure)”这个术语来描述任何实际或潜在竞争对手提供产品的能力受到损害，或者市场竞争因合并而被削弱，进而降低市场竞争者的竞争能力和动力的情形。在美国1962年的布朗诉美国案中，首席法官指出，纵向合并的主要原因是将任何一方的竞争对手从对另一方开放的市场中剔除，从而剥夺竞争对手公平竞争的机会。市场封锁率在该案中被用以衡量两个生产阶段中竞争对手遭淘汰的程度。例如，在一个纵向合并案件中，处于前一生产阶段的企业拥有50%的市场份额，后一生产阶段的企业拥有10%的市场份额，那么当企业合并后，处于后一阶段的企业的竞争者被认为是封锁了的，封锁率是50%;同样，处于前一阶段的企业的竞争者也被封锁了，封锁率是10%。无论是通过价格歧视还是简单的拒绝交易，二者的竞争对手都无法以合理的价格获得未封锁前相同数量的商品。该理论是对称的，可以指称生产中的任何一个阶段。但是，这并不意味着合并方各自的市场份额就会得到与封锁率相同程度的增长，尤其是合并双方在合并前就有诸多交易的情况。虽然垂直的整合可能对特定生产阶段的集中度及非整合企业的市场地位产生重大影响，但这并不一定会导致市场力量的扩大[13]。

六、欧盟经验对中国纵向垄断协议立法与实践的启示

中国《反垄断法》实施已满10年，即将迈向总结过往经验、修订现行立法的历史节点。着眼于本文探讨的欧盟纵向限制案例及相关制度，无论在立法、执法还是司法方面，中国都可以从中汲取营养，以促进自身发展。

(一)检视中国纵向垄断协议相关立法

目前，中国反垄断法律体系中与纵向垄断协议相关的条文包括《反垄断法》第十四条、第十五条;国务院反垄断委员会《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》对知识产权许可相关协议中纵向限制竞争行为类型的细化规定;国家发改委《反价格垄断规定》第八条、《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》中第二(三)项;国家工商行政管理总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》。2017年10月，国家发改委启动了《纵向价格垄断协议的执法指南》起草工作。总体而言，纵向垄断协议包括固定转售价格、限定最低转售价格及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议这三种形式。此外，汽车行业中地域限制、客户限制、通过保修条款对售后维修服务和配件流通施加间接的纵向限制等内容可能列入规制范围;知识产权领域上下游企业间的联合研发、交叉许可、独占性回授、不质疑条款、标准制定等内容可能纳入纵向垄断协议范畴。

根据经济法调制法定原则，反垄断执法机构只能对法定纵向限制行为进行规制。但是，现实情况纷繁复杂，上游生产商为下游经销商施加的诸多限制，如独家销售、独家购买、选择性销售、搭售、招投标中的限制等，既包括价格限制也包括非价格限制，在经销合同中屡见不鲜，却未得到立法正式规定。正如在HB案中，若相关地域市场为中国市场，则中国反垄断执法机关仅能依据《反垄断法》第十四条第三款的委任性规则执法。与欧盟纵向限制立法相比，我国目前立法对应《欧盟运行条约》第101条第1款、第3款规定，还停留在较为原则的阶段。欧盟不仅通过《纵向限制集体豁免条例》对相关概念、豁免、不适用集体豁免待遇的核心限制、被排除的限制、适用除外、市场份额标准和营业额标准等内容进行详细规定，还颁布《纵向限制指南》以条例的适用范围、集体豁免的撤销与不适用、市场界定和市场份额的计算、个案执行政策等内容对条例进行补充，充分做到了有法可依。此外，立法体系内部也存在协调的问题。例如，《反垄断法》第十四条与第十七条的逻辑联系问题，还没有完全考虑。若在纵向垄断协议条款中规定选择性销售、搭售等行为模式，则需考虑反垄断法律责任竞合等问题。

(二)梳理并确立中国纵向垄断协议执法、司法思路

1.中国执法经验的梳理和总结。由于《反垄断法》第十四条仅规定了价格垄断行为，因而在国家市场监督管理总局设立之前，纵向垄断协议执法权集中归于发改委。有数据统计整理了190件发改委反垄断执法案件数据①统计数据收集了自2008年8月1日至2015年12月31日期间三大反垄断执法机关发布的全部行政处罚决定书、公告、案件新闻，部分省级价格主管部门、省级工商部门官网公布的反垄断行政执法信息，以及其他媒体公开的较为详细的反垄断行政执法信息。共检索发改委反垄断行政执法案件190件，其中公开了行政处罚决定书的案件125件，未公开行政处罚决定书的案件65件。参见林文:《中国反垄断行政执法报告(2008—2015)》，知识产权出版社2016年10月版，第3页、第140-143页。，其中限定最低转售价格案件为13件，占6.8%;固定转售价格案件为9件，占4.7%。其中代表性案例可展示发改委执法思路的发展变化。

2013年2月，茅台和五粮液分别被贵州省物价局和四川省发改委处以2.47亿元和4.49亿元的罚款，这是发改委首次在纵向垄断协议方面作出的处罚。从行政处罚决定书来看，两执法机构均采取了“行为+效果+对应法条”的认定思路模式。同年8月，国家发改委查处了合生元、美赞臣等9家企业纵向垄断案，采取了“行为+对应法条+效果+豁免”的认定思路，在确定处罚金额时考虑公司违法行为的性质、程度和持续时间等因素，并对部分企业予以宽大处理。对此，执法部门指出，基于我国法律规定和执法适用的事实，纵向垄断协议适用“禁止+豁免”的原则，考虑违法性和合理性两个方面。个案分析中注重经济分析方法，具体分析其对市场竞争产生的损害、对消费者福利的减损等，论证违法行为的性质、严重程度，作为处罚的主要考量因素[14]。此后，发改委陆续对全国各地各行业的纵向价格垄断行为进行了查处。2014年国家发改委对眼镜行业主要镜片生产企业限制下游经营者转售价格的纵向垄断协议、上海市物价局对克莱斯勒等汽车销售公司与下游经销商达成并实施固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议、湖北省物价局对一汽-大众等汽车销售公司与下游经销商达成并实施固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议、苏州省物价局对奔驰等汽车销售公司与下游经销商达成并实施固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议、2015年上海市物价局对韩泰轮胎销售公司与下游经销商达成并实施限定转售价格的纵向垄断协议、2016年上海市物价局对重庆海尔家电销售公司上海分公司等与下游经销商达成并实施限定最低转售价格的纵向垄断协议、上海市物价局对上海领鲜物流公司与经销商达成并实施限定转售价格的纵向垄断协议、国家发改委对美敦力(上海)公司与交易相对人达成并实施固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议等案件体现了发改系统对纵向垄断协议查处的经验累积过程，在证据、认定因素、论证、程序等方面的考虑也更为充分，尤其是在对美敦力(上海)公司的查处过程中，开始将垄断协议的竞争影响分析专列一段，分别分析了纵向垄断协议对经销商之间价格竞争、医疗器械行业品牌间竞争、终端购买者合法权益和消费者利益的影响。总体而言，仍然遵循了“禁止+豁免”的执法思路。

2.司法裁判与行政执法思路的联系和区别。纵向垄断协议纠纷一方面由执法机关行政查处，另一方面通过民事诉讼解决。《反垄断法》实施以来，司法机关审理的纵向垄断协议纠纷数量不多，仍可管中窥豹，总结司法裁判的逻辑思路。

2010年至2013年的锐邦诉强生纵向垄断案中，初审法院采取了与审理民事侵权案件相似的思路，采用了法条解释的方法。初审法院认为，判定经营者承担实施垄断行为的民事责任，需要具备实施垄断行为、他人受损害、垄断行为与损害具有因果关系三个要件。终审法院对纵向垄断协议进行认定，首先，通过对“本法”的文义解释和体系解释、举重以明轻的类比推理，认为纵向垄断协议的认定应以具有排除、限制竞争效果为构成要件;其次，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，上诉人应对案件限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任;再次，通过相关市场竞争充分程度、经营者在相关市场中的市场地位、行为动机是否为回避价格竞争、行为的限制竞争效果与促进竞争效果对比的分析，认为本案属于排除、限制竞争的垄断协议;最后，认定被上诉人应对上诉人造成损失承担赔偿责任，从而否定了一审判决。由上可见，两审法院裁判均符合“角色”理论，以法律适用为中心，采用法律解释方法，对纵向垄断协议的认定实际上采取了合理原则，要求协议具有“排除、限制竞争效果”，对竞争效果的分析上考量多种因素，具有开创意义。

2016年6月，国昌诉晟世、合时纵向垄断案审结。与锐邦诉强生纵向垄断案不同，初审法院和终审法院均认为垄断协议需具备“排除、限制竞争效果”的构成要件。暂且搁置该判决引起的广泛争议，广州知识产权法院和广东省高院采用了率先判断行为是否构成垄断协议的思路，与行政执法中为保护公共利益而“达成但未实施垄断协议，可以处五十万以下罚款”不同，该案法院以原告受损为认定纵向垄断协议的关键点之一。2015年8月，北京市高院公布的田伟军与雅培贸易(上海)有限公司垄断纠纷上诉案终审判决中，同样采取了直接认定是否存在垄断协议的思路，明确指出纵向垄断协议应以具有“排除、限制竞争效果”为必要条件。

从以上梳理来看，我国司法机关的裁判思路是一致的。在民事诉讼框架下，按照侵权行为认定路径裁判纵向垄断协议案件，需要符合三个要件:存在纵向垄断协议、当事人利益受损、纵向垄断协议与当事人利益受损之间存在因果关系。其中第一项要件之构成要素包括存在排除、限制竞争的效果。在举证责任方面，遵循“谁主张、谁举证”的民事证据规则，由原告举证证明存在固定转售价格协议、协议具有限制竞争效果、原告受到的损失，以及垄断和损失之间具有因果关系。从数量上看，相关司法裁判案例并不多，且近十年来主要纠结于认定纵向垄断协议采“目的违法说”或“效果违法说”[15]、举证责任分配等法律解释和程序问题，案件涉及的行为方式也均体现为供销合同中规定划分地域、限制转售最低价格等典型的纵向限制条款，未出现对行为方式发生争议或者深入到豁免环节的案件，因而经验尚待积累，对实体问题的思考也尚待总结。与行政执法经验相比，尽管执法机构也经历了适用“合理原则”或“本身违法原则”认定纵向垄断协议的思考过程，但很快确立了“禁止+豁免”的执法思路，主要集中于行为认定、效果分析等实体问题，对竞争影响要素进行总结。总体而言，两类主体对纵向垄断协议认定思路基本相同，执法机关在处罚过程中还需考虑协议危害程度等因素。从细节上观察，两类主体认定思路的区别在于，法院认为个案中需对具体竞争状况进行分析，仅当消极影响大于积极影响时，方认定为垄断协议;行政机关通常认为，一旦品牌内竞争受到影响，则认定产生了排除、限制竞争效果，即可认定为构成纵向垄断协议，只有符合第十五条条件后才可以被豁免。这一冲突在第一起反垄断行政诉讼，即2017年12月审结的海南省物价局与海南裕泰科技饲料公司行政处罚案中得到了充分体现。

(三)中国纵向垄断协议规制思路之改善

在立法方面，借鉴欧盟经验，可以从完善《反垄断法》立法和完善《纵向垄断协议的执法指南》两个方面完善中国纵向垄断协议相关立法。在修订版的《反垄断法》中，具体规定纵向垄断协议的行为模式，包括既有的固定转售价格、限定最低转售价格，增添搭售、地域限制、选择性销售、独家购买、独家销售、招投标中的纵向限制等类型，以国务院反垄断执法机构认定的其他协议兜底。既包括价格限制行为，也吸纳非价格限制行为。必要时可协调其他条款引入安全港制度。同时，辅以《指南》对重点问题进行阐释以指导实践。最新施行的《禁止垄断协议暂行规定》第十二条已经对《反垄断法》第十四条进行了扩充，将固定转售价格扩充为固定转售商品的“价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用”，在限定最低转售价格之外增加“通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用限定向第三人转售商品的最低价格”的规定，但在纵向限制规制行为类型方面未作变动。参照欧盟《纵向限制指南》可吸纳以下内容:指南宗旨和目标;影响较小的协议和中小企业间协议、代理协议、分包等不适用《反垄断法》纵向垄断协议相关条款的内容;纵向垄断协议的具体形式及认定因素;安全港和豁免制度;市场界定和市场份额的计算;对滥用知识产权、汽车行业等特殊领域的纵向垄断协议按“参照其他法律、法规规定”的准用性规则处理。在法律内部协调方面，充分考虑横向垄断协议、纵向垄断协议与滥用市场支配地位之间的联系，协调《反不正当竞争法》《价格法》《招标投标法》中相关内容，并在未来的法律修订过程中一以贯之，构建逻辑严密、交织融汇的行为认定体系。

在实践方面，由于学理上对纵向垄断协议竞争效果的争议由来已久，因此在认定过程中应注重分析其积极效果和消极效果，并对两种效果进行比较以决定是否豁免。在HB案中使用了市场封锁率方法，并对冰柜协议为市场竞争和消费者带来的积极效应与消极效应进行比较分析，最后认定构成垄断行为且不能适用豁免，过程和思路值得我国参考。对实体问题的分析还可借鉴HB案中的两类方法:其一，结合经济背景分析问题。对零售商的合同限制表现为由排他条款组成的一系列分销协议，对这些协议的分析，不仅要从法律的角度进行，也应考虑到这些协议操作的具体经济背景、经济环境和其他因素组合起来对竞争可能产生的累积影响。市场封锁率等方法可以为相关市场竞争状况、竞争影响等法律分析提供经济量化指标。其二，结合签订协议的其他因素分析问题。评估一项协议对竞争的影响，必须要结合协议的履行地点，可能与其他何种协议进行结合，以产生对竞争的累积影响。分销商虽然可以随时终止排他条款，但这并不会排除这些协议在被选择阶段的有效实行，因此在评估这些协议对相关市场的影响时，有必要考虑这些协议的有效持续时间。同时，为了评估带有排他条款的分销协议是否阻碍了市场竞争，有必要分析国际和国内将经营者联结起来的类似协议之性质和范围。这些合同网络对进入市场的影响，取决于与经营者相关或不相关的网点之数量、协议的期限和与这些协议有关的货物数量。

执法和司法的协调方面，之所以呈现行政执法和司法裁判思路不一致的现状，根本原因在于相关立法不完善，执法和司法机关均为法律的实施、适用机构，属于平行的两套体系，缺乏系统协调的组织基础。而HB诉欧盟案体现欧委会和欧盟法院认定思路的协调，来源于欧委员颁布了统一规则，以及法院对相关规则的充分尊重。《欧盟纵向限制指南》在第五部分“个案的执行政策”中明确了对个案的分析框架，并分别对特定的纵向限制予以详细分析。对于我国而言，较为合适的做法是由国务院反垄断委员会尽快出台纵向垄断协议相关指南，集中解释疑难的理论问题，并充分征求包括司法机关在内诸多机构的意见。

七、结论

尽管案件司法程序的终结并不代表具体争议的实质性解决，但其分析、审理、裁判过程中的遇惑与解惑能为下一步的实践提供改进的方向。HB诉欧盟委员会案持续十余年的争议使欧盟反垄断执法、司法机关对于纵向垄断协议有更加深入的思考，其成果得到2010年新出台条例和指南的承认并成为其重要素材，充分体现了实践对理论的挑战与促进，对中国相关立法和实践有重要参考价值。在《反垄断法》即将修订之际，以HB诉欧盟委员会案为鉴回顾检视中国纵向垄断协议规制立法与实践之路，应当指出的是，执法和司法的困惑与不一致关键在于立法对行为实质认定、市场份额计算方法、举证责任分配等问题未加明确，而这又是因未出现有较强说服力和认可度的理论导致的。法的实践可以帮助发现理论体系中良莠不齐或漏洞深藏之处，而理论不应依赖于现实中疑难案件的出现以及由此带来的实践在压力下的回应，而是应该积极掘拓，负起时代担当。尤其是在当前互联网经济、数字经济等新经济形态浪潮下，科技变革日新月异，相关领域的技术和商业模式创新频仍、竞争激烈。与欧美等国一同面对这些竞争新问题，中国可以此为契机实现竞争法理论和实践的新飞跃。